Sentencia Civil 112/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 4, Rec. 84/2023 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por la representación Central de Inversiones Inmobiliarias e Hipotecarias S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó íntegramente las pretensiones de la demanda.

La parte actora ejercita acción de reparación de los defectos existentes en elementos comunes y privativos de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Limpias; acción de indemnización de daños y perjuicios, por los defectos reparados por la comunidad por importe de 11.279,15 Euros e indemnización de daños y perjuicios por la reparación de las fachas, por importe de 37.923 Euros.

Funda su acción en el incumplimiento contractual. La demandada se opone alega falta de legitimación activa del presidente para reclamar por elementos privativos, falta de legitimación pasiva respecto a los elementos que no se aporta contrato; prescripción de la acción, fraude de ley por ejercitar la acción de incumplimiento contractual y no la prevista en la Ley Orgánica de la Edificación. La factura NUM000 ha sido abonada por ella y alega la obligación de los propietarios de mantener la vivienda y elementos comunes, el conocimiento de los defectos cuando compraron, lo que motivo una reducción del precio.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se alega nulidad de actuaciones por infracción del art. 24 de la Constitución por la indebida inadmisión de la prueba pericial.

El motivo debe desestimarse.

La parte recurrente, en el escrito de formalización del recurso, solicita por medio de otrosí prueba en esta 2ª instancia, pericial, documental y testifical. Prueba denegada por auto de fecha 10 de abril de 2023; auto recurrido en reposición y desestimada la reposición por auto de fecha 8 junio de 2023.

Reproducimos en esta alzada los argumentos de los dos autos citados.

La demandada no tuvo un mes para elaborar el informe pericial. La Comunidad de propietarios ha efectuado reclamaciones desde el año 2017; conoce los concretos defectos reclamados y la indemnización por daños y perjuicios reclamados desde la fecha del emplazamiento en este procedimiento. Pudo solicitar prueba pericial judicial y no lo hizo. No se ha causado indefensión alguna.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se solicita la Nulidad de actuaciones por falta de audición en el soporte digital del acto del juicio de la prueba testifical de Dª Cecilia y D. Lázaro.

El motivo debe igualmente desestimarse.

La testifical de la Sra. Cecilia es audible perfectamente.

Respecto a la testifical del Sr. Lázaro, sólo escasos minutos, 2 máximo, no son audibles por ruido, el resto de la declaración es perfectamente audible. Los dos minutos que no se oye la declaración del testigo no afectan a la defensa, el testigo reconoce que no ha vuelto a la obra desde que termino la misma, año 2010, ello impide que el testigo pueda declarar sobre los defectos que presenta la obra a la fecha de la demanda. Solo puede declarar sobre hechos relativos a la ejecución y del resto de su declaración se concluye que la ejecución fue correcta y ajustada a normativa. Cuestión distinta es la valoración de dicha prueba.

CUARTO.- Siguiente motivo Nulidad de actuaciones por vulneración del art. 24 de la Constitución por incongruencia omisiva, la sentencia carece de motivación.

El motivo debe desestimarse.

Es cierto que la sentencia es escueta y pudo ampliar los razonamientos en que funda su decisión.

Respecto a la factura NUM000 es evidente que la sentencia desestima el motivo de oposición de la recurrente, haberla pagado ella.

Dicho criterio no es compartido por la Sala, la recurrente aportar la factura NUM000, factura igualmente aportada por la parte actora; en la propia factura se dice que el pago debe hacerse mediante ingreso en una cuenta corriente; ninguna de las partes aporta haber hecho el ingreso en la cuenta de Arcecav. La factura está a nombre de Central de Inversiones Inmobiliarias e hipotecarias S.L., es dicha sociedad quien realizó el encargo y debemos presumir que fue ella quien pago. Por ello de la reclamación de 10.415,15 Euros debemos descontar 3.135 Euros, total7.280,15 Euros.

Respecto a los presupuestos igualmente la sentencia desestima el motivo de oposición. Criterio que también comparte la Sala. Todos los presupuestos aportados van seguidos de la correspondiente factura de Arcecav, se considera probado la necesidad de ejecutar los trabajos facturados.

Respecto a la duplicidad de reclamaciones, por una parte, indemnización de daños y perjuicios y por otra, reparación del daño.

No existe duplicidad, la indemnización de daños y perjuicios se funda en reparaciones urgentes que ha tenido que acometer la Parte actora y en la condena a reparar no incluye las reparaciones efectuadas, salvo aquellas que por no reparar la causa han seguido causando daños.

Omisión de razonamientos sobre la responsabilidad contractual. Es cierto que los razonamientos son mínimos, pero se consideran suficientes y no causan indefensión.

La del promotor es una responsabilidad derivada de su obligación de entregar la cosa construida con condiciones aptas para su destino. Por ello cualquiera que sea la responsabilidad de los demás intervinientes en la obra, el promotor, frente al comprador, responde siempre.

La responsabilidad del promotor es una responsabilidad contractual, derivada de su obligación de entregar la casa construida en condiciones aptas para su destino. El promotor frente al comprador responde siempre.

Omisión de cualquier razonamiento sobre el precio irrisorio.

Como en los casos anteriores debe entenderse desestimado dicho motivo de oposición. Si la recurrente entiende que no estaba resuelto pudo pedir complemento de sentencia, no existe indefensión.

En cuanto a la urgencia de las reparaciones la sentencia valora el informe pericial del perito Sr. Victorino que justifica la urgencia de las reparaciones. Criterio que comparte la Sala.

QUINTO.- En el siguiente motivo se impugna la falta de legitimación activa, insiste la recurrente que la representación del presidente no es ilimitada y debe ser aprobada en junta, y su actuación en defensa de elementos privativos no le exime de probar el vínculo contractual de las personas físicas con la demandada.

El motivo debe desestimarse

En el acta de 24 de septiembre de 2018 se aprueba por unanimidad emprender el ejercicio de acciones judiciales y en la de diciembre de 2018 se autoriza al presidente y administrador para la elección de letrado y procurador para el ejercicio de acciones judiciales.

El presidente está legitimado para reclamar vicios de la construcción o por incumplimiento contractual tanto de elementos comunes como privativos, siempre que los propietarios le autoricen y se presume que el presidente está autorizado mientras no se opongan o se acredite lo contrario.

De la junta de Constitución de la Comunidad de propietarios recogida en el libro de actas y de las sucesivas actas se acredita que todos los propietarios de elementos privativos autorizan al presidente a actuar en su nombre.

No es necesario aportar el contrato de todos los propietarios, cuando todos están facultados para dirigirse contra la promotora del inmueble, por ser responsable de los defectos constructivos.

SEXTO.- Se impugna la desestimación de la prescripción de la acción.

La jurisprudencia ha establecido, la compatibilidad de acciones derivadas de la LOE y por incumplimiento contractual, de tal forma que la parte ante los daños que considera causados por una obra defectuosamente ejecutada, puede ejercitar su acción al amparo de lo dispuesto en la LOE y, si existe vinculación contractual, por el incumplimiento de las obligaciones que el contrato impone, tal y como establecen, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2023, nº 646/23 y la de 18 de diciembre de 2018, nº 710/2018, con cita de las sentencias precedentes en las que así se recoge.

Ambas acciones responden a distinta naturaleza y finalidad, como claramente se indica en la STS 756/2014 " La acción prevista en el artículo 17 de la LOE deriva del proceso de la edificación como proceso complejo en el que intervienen una pluralidad de agentes profesionales, muchos de los cuales carecen de vinculación contractual con el destinatario final de la vivienda edificada y su finalidad es proteger al destinatario final frente a los defectos o vicios constructivos mientras que las acciones contractuales derivan de la fuerza vinculante que los contratos tienen entre las partes contratantes que obliga a los mismos a cumplir lo expresamente pactado ( art. 1091 del CC ) así como a todas aquellas consecuencias que según la naturaleza del contrato sean conformes a la buena fe. Y la compatibilidad entre ambas acciones, cuando existe vínculo contractual, se da siempre. El hecho de que las acciones de la LOE estén prescritas no afecta a la compatibilidad de acciones; siendo precisamente en tales circunstancias cuando la compatibilidad de acciones será eficaz y útil. En este sentido, la STS de 27 de diciembre de 2013, RC. 2398/2011 , se refiere a un supuesto en el que se ejercitaban acumuladamente ambas acciones, las de la LOE y las de naturaleza contractual, resultando que, respecto de las primeras, no recayó condena porque con relación a unos defectos había prescrito la acción, y con relación a otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, si bien sí se condenó a las demandadas vinculadas contractualmente con la actora, ya que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios ".

En este supuesto en demanda se ejercitan acciones al amparo de lo dispuesto en el art. 1101 CC por considerar que existió incumplimiento contractual.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, S 15-01-2020, nº 13/2020, rec. 2103/2017 :

" A diferencia del art. 1591 del CC , que establecía un plazo único de diez años (responsabilidad decenal), que la jurisprudencia consideró no de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía , el actual art. 17 de la LOE establece tres plazos distintos según la tipología de los defectos constructivos. Y así, el plazo de garantía será de diez años, para los daños materiales de naturaleza estructural; tres años, para los afectantes a la habitabilidad; y de un año, para los de mero acabado....

Por su parte, el art. 18 de la LOE establece un plazo de prescripción de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños para las acciones encaminadas a hacer efectivas las responsabilidades proclamadas por el art. 17 de la precitada disposición normativa, frente al general de las acciones personales del art. 1964 del CC , que era aplicado por la jurisprudencia, en ausencia de otro plazo específico, para las acciones ejercitadas al amparo del art. 1591 del CC .

Todo ello, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual, cuando entre demandante y demandado media contrato ( SSTS 584/2012, de 22 de octubre ; 790/2013, de 27 de diciembre y 710/2018, de 18 de diciembre , entre otras)".

Respecto del plazo de prescripción de la acción ejercitada sobre la base del art. 1101 CC , ciertamente es el plazo general del art. 1964 CC que era de quince años, a la fecha de los contratos de compraventa, y 5 años desde que se conocieron los defectos, año 2017; por lo que en este caso no puede considerarse superado el plazo. Añadiendo que estamos ante daños continuos, que pese a reparaciones se han seguido produciendo.

SÉPTIMO.- Por último se alega error del juzgador en la valoración de la prueba. Impugna la prueba pericial del perito Sr. Victorino, por ser parcial.

En el procedimiento se han practicado dos periciales, perito Sr. Victorino y Perito Sr. Augusto, periciales sometidas a contradicción y ambas periciales son coincidentes en lo esencial.

La recurrente impugna todas y cada una de las causas que el informe pericial del Sr. Victorino recoge en su informe como origen de los defectos tanto de los elementos privados como comunes. Analizaremos una por una cada una de las causas.

Causa primera, insiste la recurrente en que el testigo Sr. Lázaro declara que se hizo prueba de estanqueidad. Lo cierto es que el perito hizo pruebas objetivas, catas, y concluye que la tela asfáltica apenas sube por encima de la rasante y ello provoca humedades en las terrazas.

Causa segunda falta de trabazón en los bloques de los petos de las terrazas, el perito es claro, ello provoca fisuras en los petos de cierre de las terrazas privativas de la planta baja.

Causa tercera, la recurrente alega que existe una falta de mantenimiento. El perito recoge como causa de las humedades la falta de sellado de la carpintería exterior, por no existir o haberse desprendido. Causa que comparte el perito Sr. Augusto.

Las viviendas se vendieron en el año 2012, y la primera reclamación es del año 2017, no es lógico, si se hubiese ejecutado correctamente, que el sellado exterior se desprenda en un plazo de 5 años. No existe prueba de la falta de mantenimiento.

Causa cuarta. Miradores. El perito Sr. Victorino recoge en su informe y aclara en la vista que los miradores se encuentran a paño exterior de la línea de fachada o canto de forjado, ello compromete la estanqueidad de los miradores ante la falta de elementos de protección en la unión entre la carpintería y la fachada o canto de forjado. El hecho de que los miradores así instalados, a paño exterior de fachada o canto de forjado, cumpla la normativa, no acredita que estén bien ejecutados. Se acredita por la prueba pericial que no se instalaron elementos de protección y entra humedad por las uniones.

Causa quinta. Esbeltez de la carpintería de los miradores. El perito es claro ello provoca vibraciones por efectos de esfuerzos horizontales, como es el viento. Vibraciones que se recogen en el informe del perito Sr. Augusto y que reitera en el acto de la vista. Como hemos dicho el incumplimiento de la normativa no acredita su correcta ejecución.

Causa sexta. falta de estanqueidad en el encuentro faldones de cubierta y paramentos verticales. La recurrente da prioridad a la declaración del testigo Sr. Lázaro, que no ha vuelto a visitar la obra desde que termino, año 2010. El perito es claro existe un defecto de impermeabilización en los encuentros bien por no existir o estar mal ejecutada la impermeabilización.

Causa séptima. mala conexión bandejas de aguas pluviales a la red de saneamiento.

El perito en el acto de la vista reconoce que no examino las cazoletas, y que las mismas podrían estar obstruidas por falta de limpieza.

Ello determina que no se haya acreditado los defectos cuyo origen están en dicha causa, y debe estimarse el recurso en este punto. Excluirse la acción preventiva séptima, y en la ficha 5, excluir de la condena a los trabajos recogidos en la misma y que tienen su origen en la causa séptima. Y en la ficha diecisiete se excluyen los trabajos de correcta conexión y enchufe de la bajante a la red de saneamiento del edificio. No se excluyen los trabajos de la sintomática 1, dado que las humedades tienen más causas que la conexión de la bajante a la red y es necesario ejecutar los trabajos recogidos en dicha sintomática.

Causa octava. disgregación del pavimento de las terrazas, el perito fija su causa en una mala mezcla del hormigón. La recurrente insiste en que el testigo Sr. Lázaro declara que la mezcla no se hizo en obra, sino que venía los camiones con el hormigón mezclado. Carece de importancia quien hiciese la mezcla, lo cierto es que no era correcta y ha causado defectos constructivos y de ello responde el promotor.

Causa novena. aislamiento fachada.

Defecto incluido en ambas periciales y precisado de forma gráfica en el acto de la vista. No se acredita falta de mantenimiento por defecto de ventilación.

La poca ventilación puede contribuir a las manchas de condensación, pero la causa principal es el aislamiento térmico previsto o no se ejecutó o se ejecutó mal.

Causa décima. falta de estanqueidad entre el pasillo de acceso a portales y paramentos verticales.

Con independencia de que el peto se añadiese para cumplir normativa, lo cierto es que la impermeabilización es insuficiente y provoca charcos de forma permanente. No se acredita que la causa de los charcos sea la suciedad por falta de limpieza.

Causa undécima. Desajustes en los bastidores de las puertas cortafuegos de los portales 3, 4,5 y 7.

El perito es claro en su informe y en las aclaraciones de la vista, su causa es el exceso de peso o por una sección insuficiente del bastidor que conforma la puerta de PVC de acceso al portal; si fuese por el mal uso se daría sólo en el portal que se usa mal no en 4 de los 7 portales. El informe del perito Sr. Augusto, efectuado más de un año antes que el del Sr. Victorino recoge el mismo defecto en dos portales, lo que acredita que a medida que pasa el tiempo el defecto se va manifestando en los demás portales.

Causa duodécima, falta espesor en los revocos. Hay desprendimientos parciales de los revocos del canto de forjado debido a un espesor inadecuado y falta de una malla de PVC que arme el conjunto.

No existe prueba laguna que acredite que el desprendimiento es por golpes. Que la malla de PVC no la exija la normativa no acredita que no sea necesaria para una correcta ejecución.

Causa decimotercera. Falta de impermeabilización muro sótano.

Estos defectos afectan al muro pegado al recinto del tanque de propano. El perito en la vista reconoce que los defectos pueden tener su origen en que existen filtraciones de agua al interior y ello puede deberse a una obstrucción del desagüe por grava o arenilla.

No acreditada que la causa de dicho defecto sea imputable a una defectuosa ejecución procede estimar el recurso en este punto, excluir la acción preventiva decimotercera y en la ficha treinta los trabajos de la preventiva decimotercera.

Causa decimocuarta falta de barandilla.

Lo exija o no la normativa la misma es necesaria para evitar riesgos.

OCTAVO.- Conforme al art. 398 y 394 LEC no procede hacer imposición de las costas procesales de esta alzada.

Se mantiene la imposición de las costas procesales de la 1ª instancia al estar ante una estimación sustancial de las pretensiones de la demanda.