Sentencia Civil 574/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 497/2023 de 08 de noviembre del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Antecedentes Planteamiento del recurso.

1.- Dña. Piedad presentó demanda de divorcio contencioso contra D. Ismael solicitando la disolución del matrimonio por divorcio y, en lo que importa al objeto del recurso, el establecimiento de las siguientes medidas: (i) la fijación a con cargo al demandado de una pensión de alimentos de 1.400 € para la hija menor del matrimonio (ii) la fijación a su favor de una pensión compensatoria de 1.200 €.

2.- El demandado se opuso a la demanda instando su desestimación.

3.- A su vez, D. Ismael presentó demanda divorcio, que fue acumulada a la anterior, en la que, además de la disolución, solicitaba la guarda y custodia compartida, que ambos progenitores contribuyesen al mantenimiento de la menor, asumiendo directamente los gastos relativos a la alimentación, vestido y alojamiento en los periodos en que cada uno ejerciese la guarda y custodia, y la fijación, a su cargo, de una pensión de alimentos para la hija de 350 €, y la contribución a los gastos extraordinarios en proporción del 65% el padre y el 35% la madre.

4.- La demandada se opuso a la demanda instando su desestimación.

5.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander de fecha 22 de noviembre de 2022, declara disuelto por divorcio el matrimonio y, en lo que interesa al presente recurso, acordó: (i) que los progenitores contribuirán directamente a satisfacer la pensión de alimentos de la hija en sus aspectos alimenticios, vestido y alojamiento, durante sus respectivos periodos de ejercicio de la patria potestad, fijando, además, una pensión de alimentos para la menor con cargo al padre de 350 € y (ii) fijar una pensión compensatoria de 300 € con cargo a D. Ismael y en favor de Dña. Piedad, durante un periodo de 7 años.

El juez de instancia fundamenta sus conclusiones y decisión en que: (i) ha de mantenerse la pensión de alimentos fijada en el auto de medidas provisionales coetáneas, por cuanto la situación económica de los progenitores sigue siendo la misma; (ii) la necesidad de alojamiento de la menor, se verá satisfecha por ambos en los periodos en que ejerzan la guarda y custodia porque ambos tienen a su disposición la vivienda familiar; (iii) la cuantía de 350 € como pensión de alimentos para la hija, en la aplicación del principio de proporcionalidad y (iv) la procedencia de fijar pensión compensatoria en cuantía de 300 € y durante 7 años, viene determinada por el desequilibrio económico entre ambos, por cuanto el esposo percibe 2.450 € mensuales y la esposa carece de ingresos, las circunstancias concurrentes de una duración del matrimonio de 14 años, dedicación pasada y futura a la familia por parte de Dña. Piedad, el régimen de sociedad de gananciales vigente durante el matrimonio, la situación física de esta (tiene reconocida una discapacidad del 59%), y no ha terminado sus estudios universitarios.

En fecha 19 de diciembre de 2022 dictó auto rechazando el complemento de la sentencia solicitado por Dña. Piedad, para que se declarase el carácter retroactivo de la obligación de pago de alimentos al momento de interponerse la demandada, con fundamento en que el art. 148 LEC no es aplicable al supuesto en que la pensión de alimentos fijada en la Litis principal sustituye a la establecida en las medidas provisionales.

6.- Dña. Piedad interpone recurso de apelación alegando: 1. error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 93 y 97 CC, que concreta en: A) en cuanto a la pensión de alimentos: (i) entre el auto de medidas provisionales y la sentencia ha transcurrido un año y 8 meses, por lo que la pensión actualizada ya asciende a 392 €; (ii) según el régimen de guarda compartida establecido la menor está el padre 4 días y con ella 10, en los cuales ella ha de hacerse cargo de los gastos; (iii) la sentencia tiene en cuenta unos ingresos mensuales de D. Ismael de 2.450 €, cuando en realidad alcanzan los 4.000 € con el bonus que percibe todos los años, permitiéndose un elevado nivel de vida, y no ha tenido lo cual justifica una pensión de alimentos de, al menos, en cuenta los gastos de la hija, de 1.396 €, ni que el actor desde la ruptura del matrimonio al auto de medidas provisionales abonaba 800 € mensuales, y, a partir de dicho auto, 500 €, motivos por los que suplica se fije una pensión de alimentos de 950 €; (ii) para la fijación de la cuantía de la pensión compensatoria y su temporalidad no ha tenido en cuenta el juez de instancia que sacrificó su vida profesional por su atención a la familia, su estado de salud, determinado por las secuelas del accidente de circulación que sufrió en el año 2003 por las que tiene reconocida una incapacidad del 59% y porque está aquejada por el DIRECCION000, por lo que afecta a su capacidad económica y laboral y hace imposible que pueda llegar a percibir una pensión por jubilación. 2. Infracción de los artículos 148 y 154 CC en cuanto rechaza establecer el carácter retroactivo de la pensión compensatoria, solicitada como complemento de sentencia.

7.- D. Ismael se opone expresamente al recurso e insta su desestimación.

El Ministerio Fiscal se adhiere al mismo e insta su estimación en cuanto a la pensión de alimentos, al considerar que la capacidad económica del padre y la falta de ingresos de la recurrente justifican una pensión compensatoria de 500 €.

8.- D. Ismael interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento que establece una pensión compensatoria: (i) No existe el desequilibrio económico que sirve de fundamento a su fijación. Él tiene unos ingresos por trabajo de unos 4.000 € mensuales, pero debe satisfacer unos gastos de 3.292 €, sin contar comida, ropa, suministros de vivienda, mantenimiento de coche y otros varios. Y Dña. Piedad, si bien no tiene ingresos, sí tiene patrimonio, integrado por: 150.000, parte de los 246.000 € que recibió como indemnización por las lesiones que sufrió en el accidente de circulación, y que, en julio de 2019, tras la ruptura, traspasó a una cuenta de su exclusiva titularidad, patrimonio privativo recibido por herencia de su madre (participación en una vivienda en la que vive junto con su padre, acciones del Banco de Santander y de Iberdrola), los bienes de la sociedad de gananciales no liquidada (una vivienda, saldos de cuentas corrientes, fondo de pensiones y acciones gananciales que le generan rendimientos), y acciones de la empresa familiar DIRECCION001 que, según extractos bancarios no es una sociedad deficitaria y le reportan beneficios. (ii) Aunque existiera desequilibrio, no trae causa en la dedicación a la familia o pérdida de oportunidades por el matrimonio, puesto que no trabajaba antes del matrimonio ni trabajó después por su propia voluntad, sin que le matrimonio le impidiese terminar el año de carrera que le restaba al momento de casarse, como tampoco su discapacidad le impida acceder al mercado laboral. (iii) Han transcurrido más de dos años desde el cese definitivo de la convivencia y ha podido satisfacer todas sus necesidades sin problema.

9.- Dña. Piedad se opone expresamente al recurso instando su desestimación.

SEGUNDO.- Hechos y circunstancias relevantes para la decisión del Tribunal

En la labor que corresponde a este tribunal, con plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( STS de 19 de septiembre de 2000), permitiendo un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( STS de 22 de abril de 2016), de la prueba practicada y las alegaciones de las partes apreciamos una serie de hechos y circunstancias relevantes para la decisión de la sala.

1. Dña. Piedad y D. Ismael contrajeron matrimonio en fecha 12 de julio de 2008. El cese de la convivencia conyugal se produjo el 12 de mayo de 2019, fecha en que D. Ismael abandonó el domicilio familiar.

De su matrimonio nació una hija, Angelina, el NUM000 de 2012. Durante el procedimiento los cónyuges han alcanzado el acuerdo de establecer un régimen de custodia compartida, alternando 4 días con el padre y 10 con la madre.

2. En el año 2003 ambos sufrieron un accidente de motocicleta, y sufrieron lesiones. El periodo de estabilización para Dña. Piedad fue de 1.642 días, recibiendo rehabilitación durante 4 años y medio. Según informe emitido por el Dr. Melchor, presenta clínica de dolor y limitación funcional, con menoscabo funcional en la pierna izquierda, que afecta al aparato locomotor y a la esfera psicológica que impiden una vida laboral reglada. Si bien en el informe se refleja la necesidad de muletas por la dificultad de deambulación, el informe de detective aportado por D. Ismael, elaborado a partir de la investigación llevada a cabo durante tres días de marzo de 2020, al que se incorporan fotografías y un video, acredita que tal necesidad de muletas no responde a la realidad. También está diagnosticada de DIRECCION000), que supone predisposicion a padecer enfermedades oncológicas, siendo diagnosticada recientemente de cáncer de mama, por el que fue intervenida estando pendiente de una segunda intervención.

Tiene reconocida una incapacidad de 59%.

3.- Dña. Piedad, nacida en el año 1975, comenzó estudios de derecho, y ha realizado cuatro años de la carrera de psicología en la UNED, habiéndose matriculado del último por primera vez en el curso 2002-2003 y la última en el curso 2009- 2010. Le resta un curso para finalizar la carrera.

Nunca ha trabajado, dedicándose tras el nacimiento de su hija al cuidado de esta ni se ha dado de alta como demandante de empleo. No percibe ingreso alguno pero, del patrimonio ganancial(la que fuera vivienda familiar, acciones y saldos de cuentas corrientes), y de lo percibido por herencia de su madre (una vivienda en la que vive con su padre, de la que es titular junto a sus dos hermanas, con participación del 33,33 %, y acciones, cuyo usufructo corresponde al padre), tiene un caudal en dinero de algo más de 143.000 €, parte de la indemnización que percibió por las lesiones sufridas en el accidente, de 246.000 € que fueron ingresados en una cuenta común junto con la percibida por D. Ismael, y de los cuales en julio de 2019 detrajo la suma de 150.000 €, que ingresó en una cuenta privativa.

Vive junto a la menor con su padre en la vivienda de la que es copropietaria junto a sus hermanas.

4. D. Ismael es empleado de BANCO SANTANDER y durante los meses de enero a agosto de 2.022 percibió unos ingresos netos de 37.614 €, incluidas las pagas extraordinarias y el "bonus" que recibe anualmente por consecución de objetivos, lo que supone 4.701 € al mes.

Vive en Madrid en un piso alquilado por su actual pareja Dña. Modesta.

Justifica gastos correspondientes al alquiler de un piso en la CALLE000 de Santander al que se trasladó tras la ruptura, de 600 €, 400 € de cuota mensual para el pago del precio del vehículo mercedes, y 95,69 €, importe de la cuota del préstamo que grava la vivienda familiar.

5.- La menor asiste al Colegio DIRECCION002 de DIRECCION003, y, de las alegaciones vertidas en la demanda y las de Dña. Piedad al ser interrogada por la parte contraria, pueden deducirse unos gastos derivados de colegio y actividades extraescolares de aproximadamente 200 €.

6. El domicilio familiar fue usado por Dña. Piedad, en cuya compañía quedó la hija menor tras la ruptura, pero esta la abandonó para ir a vivir con su padre porque adolecía de problemas de humedad.

TERCERO.- Resolución de los recursos. Pensión de alimentos. Retroactividad de la pensión de alimentos. Pensión compensatoria.

1. Pensión de alimentos de la hija del matrimonio.

Conforme a los arts. 93, 110 y 111 CC, los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos, deber que radica precisamente en la relación de filiación ( art. 39.3 CE) y que conlleva una amplia asistencia que engloba o se extiende a los gastos que ocasione el desarrollo de su personalidad ( arts. 10 CE y 154.2 CC ). Los litigantes no discuten sobre esta obligación, sino sobre su importe.

Conforme al art. 146 CC la cuantía de los alimentos deberá ser proporcionada al caudal o medios de quien aporta las cantidades y a las necesidades de quien los recibe. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que debe modularse la necesidad del deudor de los alimentos de acuerdo con la capacidad económica o recursos de los progenitores obligados a prestarlos.

Las circunstancias económicas de los progenitores son las ya expuestas en las circunstancias condicionantes para la resolución. El único progenitor que percibe ingresos por su actividad laboral - 4.700 € - es D. Ismael. Dña. Piedad, por el contrario, no percibe ingresos de trabajo, pero el caudal de dinero que posee le permite atender también a las necesidades de su hija. A la capacidad económica, debe añadirse que el régimen de custodia acordado por los cónyuges es el de una guarda y custodia compartida asimétrica, según el cual en un mes permanece el doble de tiempo con la madre que con el padre.

Sobre las necesidades de la menor, si bien la parte las cuantifica en 1.392 €, ni los justifica ni es posible que tal cifra responda a la realidad puesto que Angelina asiste a un colegio concertado y no concurren circunstancias de salud o de otro tipo que indiquen la necesidad de gastos especiales. Únicamente podemos tener como acreditados, tanto del contenido de la demanda, como de las respuestas de la madre a la Letrada contraria en el acto de la vista, unos gastos de aproximadamente 200 €, a los que habría que sumar comida, vestido, ocio y otros que puedan surgir.

El juicio de proporcionalidad, ponderadas la capacidad económica del padre, la posibilidad de la madre de contribuir a los alimentos de la hija y las necesidades de la menor, determina como adecuada una pensión de alimentos de 400 €.

2. Retroactividad de la pensión de alimentos al momento de la demanda.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre la eficacia retroactiva de la fijación del pronunciamiento de alimentos.

La sentencia 165/2014, de 28 de marzo, recogiendo la doctrina mantenida hasta ese momento (cita las SS de 5 de octubre de 1995, 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 sienta que, de acuerdo con el artículo 148 CC , las sentencias que reconozcan la obligación de prestar alimentos producen sus efectos desde la demanda. El párrafo primero de esta disposición, después de señalar que se deben desde el momento en que se produce la necesidad del alimentista, añade que "no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda".

Tal criterio es el que ha sostenido de forma reiterada. Así, recuerda la STS 86/2020, de 6 de febrero, que la Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación, si bien cuando se fija en la primera instancia, se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda, en aplicación del artículo 148 LEC.

Y en la sentencia 557/2022, de 11 de julio, cita la 371/2018 que dice "Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

"-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual "(d)debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda".

En este caso, la sentencia recurrida es la que fija por primera vez los alimentos y en aplicación del art. 148 CC, la pensión alimenticia ha de pagarse desde la interposición de la demanda, si bien conforme a la última sentencia del Tribunal Supremo citada, la existencia de auto fijando medidas provisionales implica que deba computarse lo ya abonado en virtud de dicho auto, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.

3. Pensión compensatoria.

Sobre la oportunidad de fijar una pensión compensatoria, tiene declarado el TS (por todas, las sentencias de 16 de julio de 2013 y 12 de julio de 2014), como ha recordado este tribunal en sus sentencias de 15 de enero de 2016 y 13 de noviembre de 2018, que " Elartículo 97 CCexige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria, declara, "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en elartículo 97.2 CCtienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal"".

Más recientemente, la STS nº 360/2022, de 4 de mayo, expresa, con cita de la STS 236/2018, de 17 de abril, que

" El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge".

Como recordábamos en nuestras sentencias de 13 de junio, 20 de junio de 2022 y 25 de mayo de 2023 la fijación con carácter temporal del establecimiento de la pensión busca colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, razón por la cual para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción concurren factores numerosos, destacando los que enumera el art. 97 CC.

Y decíamos que, como es de reiterada jurisprudencia, estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ]). Insistimos, también operan estos factores para poder fijarla con carácter temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

En definitiva, como explica la STS nº 418/2020, de 13 de julio, citando las núm. 120/2020, de 20 de febrero y 245/2020, de 3 junio, respecto de la extensión temporal de la pensión compensatoria debe destacarse que:

"1) El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso.

2) Que para fijar la procedencia, cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CC .

3) Que, a tales efectos, la función judicial radica en valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción.

4) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad.

5) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio."

En este caso, la esposa se ha dedicado al cuidado de la hija desde el nacimiento de esta, sin embargo, no parece que este hecho haya sido de influencia decisiva para la interrupción de su carrera y la pérdida de oportunidades. Comenzó estudios de derecho que abandonó para iniciar psicología a través de la UNED. La primera matrícula en la UNED la formalizo en el año 2002, cuando contaba con 27 años, edad en la que ya podría haber accedido al mercado laboral. Después se matriculó nuevamente en el curso 2006-2007, y 2009-2010, quedándole solo un curso para finalizar la carrera. Así la situación de Dña. Piedad, respecto al desempeño de la actividad labora era la misma antes y después del matrimonio, ni trabajó antes ni trabajó después aun estando en edad laboral, dedicándose a estudiar y no siendo nunca demandante de empleo.

Hecha la anterior consideración, es cierto que en año 2003 sufrió el accidente en el que sufrió lesiones para cuya rehabilitación necesitó cuatro años y medio, y en 2010 nació su hija, hechos que interrumpieron los estudios, y, sobre todo el primero, del que aún sufre secuelas, pudieron condicionar en alguna medida sus perspectivas profesionales.

Las circunstancias descritas determinan que, en puridad, la ausencia de titulación universitaria y no acceso al mercado laboral de la esposa han no han venido determinadas por el matrimonio y el cuidado de su hija, pero no podemos ignorar las secuelas por el accidente y el nacimiento de Angelina como factores que influyeron en la no finalización de los estudios y su incorporación al mercado laboral, y, por tanto, el desequilibrio que surge tras la ruptura.

Considerando lo anterior y atendiendo a la duración del matrimonio - 11 años hasta la separación de hecho -, la edad de Dña. Piedad y la disposición por parte de esta de cierto caudal económico, consideramos correcta la cuantía de 300 € en que el juez de instancia fija la pensión compensatoria, y mantener el carácter temporal si bien por el periodo de 3 años en lugar de los 7 que establece la sentencia.

CUARTO.- Costas procesales.

Atendiendo a la naturaleza de las cuestiones objeto del recurso de Dña. Piedad, que compromete los intereses de una menor y a la estimación parcial del recurso interpuesto por D. Ismael, no procede efectuar condena en las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,