Sentencia Civil 237/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 534/2021 de 08 de mayo del 2023

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Dª Virginia y D. Carlos María presentaron demanda de oposición a la resolución administrativa del Instituto Cántabro de Servicios Sociales ( en adelante, ICASS ) de 27 de noviembre de 2019 que declaró el desamparo de sus hijos Antonieta, nacida el NUM000/2002 ( 20 años en la actualidad ), Aurelia, nacida el NUM001 de 2004 ( 18 años ), Alvaro, nacido el NUM002/2008 ( 15 años ), Ambrosio, nacido el NUM003/2016 ( 6 años ) y Carla, nacida el NUM004/2018 ( 4 años ), la asunción de tutela automática urgente -con ingreso de los tres mayores en centro y unidades familiares y los dos pequeños con familia del programa de acogimientos- y el establecimiento de visitas con sus progenitores, con excepción de la menor Aurelia con su padre.

Los mismos demandantes presentaron igualmente demanda frente a la resolución administrativa de 13 de agosto de 2020 que acordó delegar la guarda con fines de adopción de los menores Ambrosio y Carla, con suspensión del régimen de visitas con sus progenitores y relación con la familia de origen.

2. El ICASS formuló oposición a ambas demandas interesando expresamente su desestimación.

Se acordó la acumulación de ambos procesos.

3. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Santander de 19 de abril de 2021 desestimó las dos demandas presentadas, esencialmente, al considerar justificada las declaraciones de desamparo y la delegación de la guarda con fines de adopción de los dos menores y la ausencia de elementos para considerar neutralizado el riesgo que pudiera permitir la recuperación de la patria potestad.

4. Los demandantes iniciales interponen recurso de apelación en el que denuncian la incorrecta valoración de la prueba realizada por la juez de instancia para alcanzar su conclusión al insistir en la incorrecta declaración del desamparo por carencia de fundamento acreditado.

5. El ICASS y el Ministerio Fiscal se oponen a los recursos e interesan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO:El objeto del proceso. y los antecedentes previos.

1. Ha recordado reiteradamente esta Sala ( v.g. sentencias de 20 de enero y 2 de mayo de 2016, 11 de diciembre de 2017 y 29 de enero de 2019 ) que las acciones de impugnación ante la jurisdicción civil de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, de acuerdo a los arts. 172 CC y 780 LEC, pueden ser agrupadas en dos categorías -tras la reforma de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional-:

( 1 ) Las de oposición a las resoluciones en materia de protección de menores, esto es, las relativas a la oposición a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por ministerio de la ley ( arts. 172 CC y 780.1 LEC ) y las de oposición al resto de las resoluciones en materia de protección de menores.

( 2 ) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela por ministerio de la ley ( art. 172.2 LEC ), que podrán ejercitar los progenitores que ostenten la patria potestad pero la tienen suspendida, cuando se haya producido un cambio de las circunstancias que la motivaron y, debido a ese cambio, consideren que se encuentran en condiciones de asumir el ejercicio efectivo de la patria potestad a través del cese de su suspensión, quedando sin efecto -revocada- la declaración de desamparo del menor.

TERCERO: Antecedentes fácticos condicionantes de la decisión.

1. Resultan reveladoras algunas circunstancias de hecho fundamentales -que se relacionan a continuación- que se deducen de las actuaciones por la valoración conjunta realizada por la Sala de la extensa documental incorporada en los expedientes administrativos remitidos o aportada con posterioridad y la declaración testifical de los técnicos de la Administración en las personas de la educadora y técnica de intervención de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Camargo y la coordinadora del Centro de Día del mismo Ayuntamiento, obviando las pruebas más personales por subjetivas y parciales, como la versión de las personas que declararon a instancias de la parte actora, todas relacionadas intensamente con ella por una relación previa de amistad, familiar o vecinal.

En el mismo sentido, por las circunstancias que se relatarán a continuación, no estimamos suficientemente relevadores de la necesaria y continua asistencia material y moral los informes de pediatría aportados por la parte actora en relación con los entonces menores, Antonieta, Aurelia y Alvaro, el informe de atención primaria de Ambrosio y el historial clínico de Carla, pues la valoración conjunta y no aislada o sesgada del conjunto de los datos, a las que se añade la prueba practicada a instancias de la propia parte recurrente -el dictamen psico-social-, son claramente determinantes de la decisión final de este tribunal.

En cualquier caso, como advertimos ya, no encontramos error alguno en la valoración de la prueba alcanzada por la juez de instancia.

2. Los Servicios Sociales de Atención Primaria trabajan con la familia desde el año 2018.

3. En mayo de 2017 se inicia un programa de preservación familiar y capacitación parental que termina en junio de 2019 sin cumplir sus objetivos. Al contrario, como resultado de la intervención se evidencian -por los informes de intervención y seguimiento, y por las declaraciones en juicio de los técnicos señalados- factores de desprotección moderados, cronificados y asociados a las dificultades personales de ambos padres ( Virginia tiene reconocida una discapacidad del 50% por retraso mental ligero y Alvaro del 48% por retraso mental y pérdida auditiva ) y ausencia de habilidades parentales. Describen así la escasa interacción del padre con sus hijos, pues la crianza descansa en la madre, sin perjuicio de delegar de sus obligaciones con los dos menores en sus hijos mayores. Se describen por las técnicos las reiteradas visitas realizadas ( en concreto, 74 ) y las dificultades de los padres para interiorizar las pautas y conceptos necesarios para el ejercicio de su responsabilidad dentro del plan de intervención diseñado que definitivamente fracasó. Todavía más cuando se apreciaban en los hijos unas necesidades especiales que no podían ser obviadas: además de Antonieta, Alvaro tenía reconocido un grado de discapacidad del 33% por retraso madurativo y Ambrosio estaba afectado por un retraso psicomotor global.

En concreto, se relacionaban como factores de desprotección: ( i ) maltrato físico recurrente por utilizar de forma habitual el castigo corporal; ( ii ) Negligencia hacia las necesidades físicas: a) de alimentación e higiene, por ausencia de alimentos preparados, rutinas de descanso, o ropa adecuado a su talla y climatología así como falta de higiene, b) hacia las necesidades de vivienda estable con varios desahucios por impago, c) hacia las necesidades de seguridad: las hermanas mayores han de cuidar de los pequeños principalmente la hija mayor Antonieta, con desatención de sus propias necesidades; ( iii ) negligencia hacia sus necesidades psíquicas: por ausencia de interacción y afecto, con expresiones de frialdad y desprecio, ausencia de estimulación, normas, límites o trasmisión de valores morales positivos, maltrato emocional, insultos, desprecios y actitudes degradantes, exposición a situaciones de violencia de pareja, y tocamientos paternos inadecuados a hija en glúteos y pecho o comentarios sexuales provocativos.

Las anteriores circunstancias provocaron el dictado de la resolución de 6 de agosto de 2019 acordando la incoación de expediente de protección directo y los posteriores de seguimiento.

4. La menor, Antonieta, con una discapacidad intelectual moderada y que ha sido reconocida administrativamente en una situación de discapacidad del 65% y dependencia en grado I, fue ingresada el 31 de julio de 2019 en el CAIF por orden de la Fiscalía del TSJ de Cantabria por maltrato intrafamiliar con presunto abuso sexual de su padre.

Fue declarada posteriormente en situación de discapacidad parcial por sentencia del juzgado nº 11 de primera instancia de Santander de 14 de diciembre de 2020.

5. El informe de seguimiento de mayo de 2020 -seguido de los de noviembre de 2020 y febrero de 2021- informa de la evolución positiva de los menores Ambrosio y Carla en el entorno y recurso de familias acogedoras, en todos sus ámbitos de desarrollo y bajo una favorable y evolutiva integración, lo que provoca la aprobación de Plan de Caso en agosto de 2020 de integración establece de ambos en familia alternativa con fines de adopción y la delegación de la guarda con suspensión de visitas con su familia biológica.

Antonieta, tras permanecer en la Fundación Cuin, alcanza la mayoría de edad y se ha adoptado la medida de apoyo judicial para su discapacidad consistente en la curatela que ejerce la Fundación Pública Marqués de Valdecilla.

Aurelia, también mayor de edad en la actualidad, permaneció en entorno residencial y en la actualidad vive con su madre.

Alvaro, Imanol, de 15 años en la actualidad, inició acogimiento familiar temporal con sus tíos paternos que fracasó y supuso su retorno a la unidad familiar residencial.

Los padres viven en la actualidad separados.

6. Se ha practicado en segunda instancia, con el fin de evaluar no solo la oportunidad de las declaraciones administrativas previas, sino la oportunidad del reintegro de los menores -en concreto, de Alvaro, Ambrosio y Carla- al núcleo familiar.

El dictamen conjunto de la psicóloga y trabajadora social relata el iter seguido para su análisis -comprensiva del estudio de la documentación procesal y de los informes más recientes de seguimiento de los dos menores; las entrevistas con la técnica de adopción del ICASS, de los guardadores de los dos menores, de la técnica del SAJPA, del técnico responsable de Caso de Imanol, de los padres, y de Aurelia, Imanol y Ambrosio- y formula sus conclusiones en un doble orden: de un lado, en cuanto a la capacidad de los padres para desarrollar las labores propias de la patria potestad, informa de la existencia de negligencias en los cuidados y atención de los menores al punto de que el entorno familiar no constituía un entorno con garantías suficientes de protección, por lo que entienden suficientemente justificadas y necesarias las medidas de protección y, finalmente, de declaración de desamparo y concomitantes, acordadas, a las que se debe de dar continuidad ( sin perjuicio del actual estado de cosas ). Del otro lado, por las circunstancias actuales, en la que los padres viven separados y aprecian una alta conflictividad, ninguno se reconoce como figura adecuada para el cuidado de sus hijos menores de edad, en los que no se aprecia ningún cambio significativo en su planteamiento vital -por más que, todavía, no sean consciente del problema-. Por último, estima que la evolución de los dos menores con su familia de acogida ha sido muy positiva, careciendo de vínculo afectivo o apego emocional hacia sus padres biológicos.

CUARTO: El desamparo y la recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad. Resolución del recurso de apelación.

1. El desamparo, como nos indica el art. 172.1.II CC, es la situación que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

La decisión de este tribunal se va a asentar tanto en las circunstancias que llevaron a la declaración de la situación de desamparo, como en la presencia actual de elementos y circunstancias que permitan considerar si debe o no cesar la protección pública cuando ya ha transcurrido más de tres años desde entonces.

En ocasiones, como sucede en el presente caso y hemos recordado en las recientes sentencias de este tribunal de 29 de enero y 15 de abril de 2019, la reacción de los progenitores suspendidos en el ejercicio de la patria potestad por razón del desamparo y tutela automática "ex lege" conlleva inevitablemente considerar no solo si la situación de desamparo se producía de forma objetiva en el instante de su declaración, sino, y esto es más relevante, si ha podido neutralizarse dicha situación por las circunstancias que se justifiquen y permitan el reintegro del pleno ejercicio de la patria potestad.

2. Nos indica en tal sentido el art. 19 bis de la Ley de Protección Jurídica del Menor, en la redacción dada por la Ley 8/2015 de 22 de Julio, que << Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico. En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma>>.

3. La norma incorpora el tratamiento jurisprudencial previo. En tal sentido, y a título de ejemplo, las sentencias de 17 de febrero de 2012 y 28 de septiembre de 2015 expresaban que

<< A) Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. B) Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico>>.

4. La situación y circunstancias de los menores y de su entorno, como han sido descritas, en el momento mismo de la declaración de desamparo justificaban la declaración administrativa desde el punto de vista o apreciación objetiva. La descripción de los hechos o circunstancias probados permite considerar la existencia por parte de sus progenitores un inadecuado ejercicio de los deberes de protección destinados a que los menores pudieran desarrollarse de forma debida e integral por incumplimiento grave de la asistencia debida, pues así debe calificarse ya desde un primer momento la relación de circunstancias que describen en los informes técnicos de evaluación que permitieron justificar el desamparo y que han resultado ratificados en el acto del juicio, y después expresamente confirmadas por la prueba pericial psico-social practicada.

Y estas valoraciones permitan hablar de una secuencia temporal que comienza tiempo antes del momento en que se declara el desamparo, pues la familia ha sido objeto de una extensa e intensa intervención pública que se prolongado durante más aproximadamente ocho años, con el fin de capacitar a los progenitores para lograr la proporción a sus hijos de la debida asistencia material y moral.

No tiene dudas el tribunal de que se han encaminado los esfuerzos debidos por la Administración en aras a dotarles a los padres de los apoyos necesarios para que pudiera formarse y completar el adecuado ejercicio de su responsabilidad parental; sin embargo, las medidas han resultado infructuosas.

El trabajo de protección previo, en suma, no revirtió los graves indicadores de riesgo, que se consumaron al demostrar los padres la falta de capacidad suficiente para proporcionar a sus hijos un medio adecuado de asistencia material y moral, por lo que devino necesaria la intervención de la Administración por presentarse un evidente estado de vulnerabilidad en los menores.

5. Pero si, como se ha concluido, la situación de grave desprotección justificó, tras un periodo extenso de intento de capacitación y preservación familiar, la declaración de desamparo, no puede afirmarse que las circunstancias presentes permitan la plena e íntegra recuperación de la patria potestad, u otra forma de acogimiento no valorada o estudiada oportunamente, por haberse neutralizado el peligro que pudiera permitir el restablecimiento de la unidad familiar.

No existe duda alguna que la intervención pública con el régimen de acogimiento dispuesto de los dos menores -único junto con Imanol que por su edad pudieran retornar al entorno paterno- ha permitido su clara evolución favorable y les ha proporcionado unas circunstancias más idóneas para asegurarles protección y bienestar. Pero al contrario no contamos por el momento con una proyección positiva de la madre o del padre -en la actualidad separados en su convivencia y manteniendo una alta hostilidad- que permita la reinserción familiar, con uno de ellos o con los dos, pues siguen existiendo dudas más que razonables tanto sobre su capacidad de cuidado y debida asistencia moral y material como en el de sus apoyos familiares que impiden una apreciación o calificación favorable.

En definitiva, no se presenta la justificación suficiente de la separación de los factores o indicadores de riesgo que permitiera el pleno restablecimiento de la patria potestad, considerando que la integración de los menores en las familias acogedoras -y la evolución de Imanol en el recurso asistencial residencial- ha sido satisfactoria para su desarrollo y evolución.

El recurso, por todo lo expuesto, debe ser desestimado.

QUINTO: Costas procesales.

Aun desestimado el recurso, como se razonó también en primera instancia, por la especial materia objeto de este procedimiento, de evidente afectación al interés de los menores, no se estima idóneo imponer las costas procesales de la segunda instancia ( art. 398 LEC ).

Por cuanto antecede,