Sentencia Civil 303/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 4, Rec. 235/2023 de 08 de mayo del 2024

PRIMERO. Antecedentes relevantes.

1. DIRECCION000 ( DIRECCION000) interpuesto en su día demanda contra Fernando y MACHICHACO CONSULTORÍA S.L. (MACHICHACO).

2. La demanda realiza un relato de hechos en el que en esencia describe cómo Fernando planea su salida de DIRECCION000 captando trabajadoras y clientela para la nueva empresa a través de la cual desarrollará su actividad (MACHICHACO), ofreciendo indebidamente servicios de gestoría, y tratando de proyectar una imagen de continuidad en el desempeño de los servicios de DIRECCION000, además de aprovecharse del empleo del usuario de DIRECCION000 y los clientes asociados para las gestiones ante la TGSS.

3. La fundamentación jurídica de la demanda considera que se han producido varios ilícitos concurrenciales. En lo que ahora nos interesa (dado que la sentencia de instancia desestimó la concurrencia de algunas de las infracciones y estos pronunciamientos no se impugnan), se encajan en la demanda los siguientes comportamientos en cada uno de los ilícitos denunciados:

· Acto de engaño por ofrecimiento de servicios de gestoría, que infringe art 5.1 g LCD en relación con los arts. 6, 20 y 22 del Real Decreto 424/1963 al no contar con capacitación necesaria. Ya que ni Machichaco ni Fernando constan como profesionales habilitados como gestor administrativo.

· Acto de confusión del art. 6 LCD, al presentarse como sucesor de DIRECCION000 con el mismo equipo de profesionales, o como con un simple traslado de oficinas, obligando a los clientes a cambiar su asignación en el sistema RED, y utilizar un logo prácticamente idéntico al de DIRECCION000, según resultaría de los docs 21, 22, 24, 26, 28, 34, 35, 36, 37.

· Práctica agresiva del art. 8 LCD, por la influencia indebida que supone el obligar a los clientes ajenos a realizar gestiones para permanecer en su actual prestador de servicios, entorpeciendo además la obtención de un nuevo código RED para Quintanilla con la complicidad de dos trabajadoras, requiriendo directamente de terceros que mantienen relaciones comerciales con los clientes de DIRECCION000 el envío la documentación a tramitar, y contactando a los clientes de DIRECCION000 de manera insistente utilizando medios que no deberían estar en su poder.

· Violación de secretos empresariales de los art 13 LCD y 3 ley 1/2019 por la apropiación de la autorización del sistema RED y sus asignaciones de cuentas de cotización. Los datos secretos serían los clientes y todos sus datos y de sus trabajadores. Fernando, y las trabajadoras Estefanía y Eulalia, tienen suscritos compromisos de confidencialidad, y el primero era administrador social, con el consiguiente deber de lealtad. La utilización del directorio de correos electrónicos cuando se tiene un compromiso de confidencialidad para dirigirse a los clientes sin el consentimiento de éstos para el tratamiento de los datos, sería una práctica desleal.

4. La demanda se dirige contra Fernando y Machichaco SL. Se hace modo global, sin diferenciar participación de cada demandado en cada una de las infracciones, al tratarse de "la persona que ha realizado u ordenado la conducta desleal (...) ya sea a través suyo directamente o concertado y para beneficio de Machichaco Consultores SL, sociedad con la que estaría operando ofreciendo servicios" (fundamento de derecho primero de la demanda). En este sentido, el hecho séptimo de la demanda indica que Fernando "no se ha valido de la sociedad que había constituido siendo administrador de DIRECCION000" [ DIRECCION001 -doc 7 de la demanda-] "En algunos de los correos que remiten a la clientela de DIRECCION000 aparece una dirección de correo con dominio " DIRECCION001" (Documento 24) similar a la denominación de la sociedad, pero enseguida prescinde de ella. Se vale de una mercantil denominada Machichaco Consultoría Sociedad Limitada SL, que inicia sus operaciones el 19 de febrero de 2021 (...)". Aunque se describen conductas realizadas por algunas trabajadoras de la demandante que se incorporan a la demandada, la demanda, conforme al art. 34.2 LCD, "debe dirigirse contra el principal".

5. Sobre esta base, la demanda interesa la declaración de deslealtad de 10 conductas transcritas en los antecedentes de esta resolución sin asociar ninguna de ellas de modo expreso a un concreto tipo de ilícito concurrencial.

6. La sentencia estimó parcialmente la demanda, acordando declarar desleales 9 conductas, ordenando el cese en su práctica, y condenado a medidas de rectificación y publicidad, así como al pago de 1.210 €, sin condena en costas. Se condena solidariamente a los codemandados sin delimitación de participación en cada una de las infracciones. Se estiman producidas las infracciones por actos de engaño ( art 5.1g LCD), de confusión ( art 6 LCD), prácticas agresivas ( art 8 LCD) y violación de secretos ( art 13 LCD) sin incardinar o correlacionar de modo individualizado cada una de las 9 conductas declaradas desleales en los concretos ilícitos apreciados. Se incorpora literalmente en el fallo el suplico de la demanda, excepto el apartado E), sobre indemnización de perjuicios, que reduce, y en particular, en el apartado A) (conductas cuya declaración de deslealtad se solicita), solo se excluye, sin explicación específica, el apartado 6: "Dirigirse a cualquier tercero con el que mantienen relaciones comerciales los clientes de DIRECCION000 sin consentimiento expreso de estos con el fin de gestionar la documentación administrativa relativa a dichas relaciones comerciales.". De la fundamentación de la sentencia (fundamento de derecho 4º, último párrafo) entendemos que guarda relación con el hecho de no haber tenido por acreditados los contactos con los proveedores de los clientes, circunstancia que se examina al valorar el ilícito por confusión ex artículo 6 LCD, que en todo caso sí se estima concurrente.

7. Fernando y MACHICHACO apelan en idénticos términos la sentencia, solicitando su revocación y desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas. Los motivos de apelación son la incongruencia externa omisiva, y con expresa discrepancia respecto de alguno de los hechos declarados probados por la sentencia apelada, negación de la realización de actos de engaño, de confusión, de prácticas agresivas o violación de secretos. Todos los motivos del recurso se vinculan con un error en la apreciación de la prueba. La apelada se opone a ambos recursos.

8. En la segunda instancia se admitieron como prueba (auto de 16 de octubre de 2023, reformando el previo auto de 11 de julio de 2023) los documentos nº 2 a 7 incorporados por la apelada DIRECCION000 al oponerse a los recursos de apelación, prueba que se valoró por escrito por las apelantes.

SEGUNDO.- Cuestiones previas sobre el planteamiento del recurso, la legitimación pasiva y la exigencia de precisión en la identificación de los ilícitos concurrenciales.

9. Los apelantes no discuten la colaboración de Fernando con Machichaco desde su nacimiento, mientras estaba administrada y era propiedad de su cuñado, y que a fecha de la sentencia tal sociedad pertenece en su integridad a Don Fernando. De hecho, como hemos indicado (párrafo 4) la demanda parte de que Fernando se vale para ofrecer sus servicios, actúa en beneficio y a través (directa o indirectamente) de MACHICHACO.

10.La apelada estima la demanda frente a los codemandados asumiendo esa legitimación de ambos, sin deslindar comportamientos ni perfilar imputaciones de cada acto a los diferentes codemandados. En todo caso se deriva de la relación de hechos probados una identidad de intereses y colaboración entre ambos, y una titularidad final del 100 % del capital de MACHICACO por parte de Fernando, cuyos actos habrían ido dirigidos según la demanda a derivar clientela y trabajo hacia la SL con la que comenzó colaborando y que en breve tiempo adquirió. Ambos, Fernando y MACHICHACO realizarían por tanto comportamientos en el mercado con fines concurrenciales ( arts. 2 y 3 LCD), y ambos estarían legitimados pasivamente por realizar, ordenar o cooperar con la conducta desleal ( art. 34.1 LCD). Y en lo que ahora nos interesa, ninguno de los recursos discute la legitimación pasiva, y tanto Fernando como MACHICHACO presentan el mismo, idéntico recurso, asumiendo un mismo relato.

11. Conforme al artículo 34.2 LCD "si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 4.ª, deberán dirigirse contra el principal.". Esta norma presupone que los autores materiales habrían desarrollado su conducta en ejercicio de sus funciones y deberes contractuales con su principal, con quien les une una relación laboral ("trabajadores") o de otro tipo, pero análoga en el sentido de estar sometido a la su dirección y supervisión ("otros colaboradores"), y que en última instancia se beneficia de la infracción. En el supuesto examinado, en cuanto a las trabajadoras a quienes se imputan materialmente la realización determinados actos, la demanda opta por no demandarlas a ellas sino a su "principal", considerando que este principal serían MACHICACHO o Fernando.

12. Interesa destacar desde el principio que los diversos ilícitos concurrenciales descritos en la LCD son autónomos y diferentes, no intercambiables entre sí. Se exige precisión en la exposición de hechos relevantes y su subsunción en el concreto tipo de infracción que se estime concurrente, debiendo rechazarse exposiciones confusas, la subsunción de los mismos hechos en diversos tipos ("pues no se trata de conductas intercambiables. O se incurre en una o en otra. Por lo que insinuar que se puedan estar cometiendo todas ellas evidencia falta de claridad en la imputación de la deslealtad" - AAP Madrid, secc. 28ª nº 121/2021 de 30 de abril-), o la opción de que el juez elija el precepto en el que subsumir los hechos relatados.

13. Por eso ( STS 720/2010 de 22 de noviembre) "[e]l ejercicio de una o varias de las acciones derivadas de una competencia desleal exige razonar la concurrencia de los presupuestos y fundamentar adecuadamente los requisitos del tipo de ilícito que se estima producido, sin que sea correcto hacer una mera alegación de hechos para que por el tribunal se haga la subsunción, como tampoco cambiar de tipo de ilícito en el curso del proceso a la vista de las alegaciones de la contraparte, o por cualesquiera otras circunstancias.". Como dijo la STS 822/2011 de 16 de diciembre cada uno de los ilícitos de la LCD "tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse - identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (...) La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal - imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (...) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente". Se excluye la opción de que el tribunal aplique un tipo diferente del indicado, o supla la mención del precepto "salvo que en este caso fluya de manera natural e inequívoca de la descripción efectuada por el interesado".

14. En particular sobre la cláusula general del art. 4 LCD, la STS 668/2012 de 14 de noviembre recuerda la doctrina de la Sala: "cuando prescribe que "se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe", "no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que "tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ). Consiguientemente, su aplicación para justificar la existencia de un acto de competencia desleal no puede hacerse de oficio, en virtud del principio iura novit curia, y sólo podría hacerse si se hubiera invocado en la demanda, pues constituye una causa petendi distinta, en cuanto que se basa en una razón de pedir diferente, a la de las conductas denunciadas en la demanda [inducción a la infracción contractual ( art. 14 LCD ), violación de secretos ( art. 13 LCD ), actos de denigración ( art. 9) y el empleo de obsequios y primas para inducir a error ( art. 8 LCD )].".

15. En similar sentido, la SAP Madrid, sección 28ª nº 617/2019 de 20 de diciembre: "Tras el recorrido por la Ley de Competencia desleal sin explicar cómo una conducta pueda integrar simultáneamente los numerosos ilícitos invocados y que son meramente enunciados sin subsumir adecuadamente los hechos en los diversos actos desleales que se imputaban a la demandada". Y la SAP Barcelona secc 15ª de 8 de abril de 2022: "el ejercicio de una o varias de las acciones derivadas de una competencia desleal exige razonar la concurrencia de los presupuestos y fundamentar adecuadamente los requisitos del tipo de ilícito que se estima producido, sin que sea correcto hacer una mera alegación de hechos para que por el tribunal se haga la subsunción, como tampoco cambiar de tipo de ilícito en el curso del proceso a la vista de las alegaciones de la contraparte, o por cualesquiera otras circunstancias.".

16. Los supuestos de captación de clientela y trabajadores de una entidad hacia otra son relativamente frecuentes en la práctica. Su tipificación suele conducirse a la cláusula general del art. 4 LCD, y en su caso a los ilícitos de ( art. 14.1 LCD) inducción a trabajadores a infringir los deberes contractuales básicos (por ejemplo ofreciendo a los clientes el cambio de entidad con entrega de formularios para la cancelación de los servicios con la actual, incumplimiento plazos de preaviso, etc.) y ( art. 14.2 LCD) de inducción a la terminación regular de un contrato acompañada de engaño, intención de eliminar a un competidor del mercado o análogas. En estos casos (recientemente, por ejemplo, las SSAP Madrid, sección 32ª, nº 13/2023 de 9 de junio y nº 38/2023 de 22 de septiembre) tiene especial relevancia que la conducta del imputado por la infracción o de los trabajadores se desarrollen durante la vigencia de su relación con el empleador abandonado, sirviéndose de la estructura y medios o vulnerando los deberes legales o contractuales hacia quien aún es su empleador. También el número de clientes y trabajadores traspasados, y el impacto que supone para la demandante, así como la velocidad en la captación y ausencia de inversión o esfuerzos por parte de la entidad beneficiada para su obtención.

17. En el caso examinado, se parte (tanto la demanda como la sentencia apelada) de que la actividad de captación de clientela por Fernando es posterior a su cese en DIRECCION000 (el 11 de marzo de 2021), y en cuanto a la intervención de alguna de las trabajadoras ofreciendo modelos de solicitud de cancelación de servicios, son todos posteriores a sus respectivos ceses en la entidad. No consta ninguna incitación u ofrecimiento directo en este sentido mientras eran trabajadoras de DIRECCION000. De hecho, la causa de pedir de la demanda pasa por considerar concurrentes otros tipos del elenco de la LCD, que son los únicos que, dentro de los márgenes del recurso de apelación, podremos examinar.

TERCERO.- Incongruencia omisiva o citra petita. Desestimación.

18. Los recursos invocan infracción del artículo 218.1 LEC en relación con el 459 LEC, reprochando incongruencia omisiva a la sentencia por no haber incorporado en el fallo la desestimación de alguno de los ilícitos concurrenciales (comparación, explotación de la reputación ajena) y de la sustancial desestimación de la pretensión indemnizatoria. Los demandados no reconvinieron al contestar a la demanda. Se limitaron a interesar su desestimación. Tampoco solicitaron complemento de la sentencia de instancia. Reconocen en sus recursos que la desestimación de los referidos aspectos se deduce de la fundamentación jurídica. El motivo debe desestimarse.

19. En primer lugar, no se ha interesado complemento de la sentencia ahora apelada. La STS 334/2024 de 6 de marzo, indica que "si se considera que nos encontramos ante una incongruencia omisiva, al no resolver las pretensiones formuladas, fundadas en la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidades, se debió instar el complemento de la sentencia ( sentencias 538/2014, de 30 de septiembre , 405/2015, de 2 de julio ; 135/2019, de 6 de marzo ; 1624/2023, de 22 de noviembre y 1747/2023, de 18 de diciembre )."Acudir al previo trámite del art 215 LEC, como recuerda la STS 230/2021 de 27 de abril "es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva (...) No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

20. En segundo lugar, aunque se pueda echar en falta una exteriorización del juicio de imputación a cada codemandado de las diversas infracciones, y del de subsunción de cada una de las conductas declaradas desleales en cada uno de los tipos de ilícito concurrencial que se han estimado, consideramos que estos razonamientos pueden derivarse de la sentencia. La resolución apelada ha dado respuesta a las cuestiones que conformaron el objeto de la litis, introducidas por la parte actora en su demanda.

21. No cabe apreciar incongruencia por el simple hecho de que no se incorpore en el fallo mención expresa de cada una de las acciones ejercitadas que han sido desestimadas (o más aún, de cada uno de los indicios o hechos esgrimidos como base de una misma acción declarativa de deslealtad). No es exigible expresar en el fallo la desestimación de cada petición o cuestión suscitada. Ello además de que de la sentencia apelada aborda en su fundamentación el examen de cada ilícito propuesto, y la desestimación de algunos de ellos. Por último, no parece que debiera reconocerse legitimación a la parte demandada no reconviniente para exigir la incorporación al fallo de un pronunciamiento respecto de una pretensión de la parte actora, que por su parte no aprecia omisión alguna.

22. Como indica la STS 1705/2023 de 5 de diciembre "la congruencia es la necesaria correlación que debe existir entre la demanda y la sentencia, de modo que esta sea la respuesta que da el juez a las pretensiones introducidas por el demandante en su demanda, conjuntamente con la respuesta que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado, y las deducidas, en su caso, en la reconvención. La congruencia exige, pues, la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre; 233/2019, de 23 de abril; 640/2019, de 26 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; y 1430/2023, de 17 de octubre). Como ha declarado esta última sentencia, con cita de otras anteriores, una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido en la demanda (ultra petita); si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); si deja sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (incongruencia omisiva o citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; o cuando dé menos de lo admitido por el demandado (infra petita )."

23. La STS 334/2024 de 6 de marzo, recuerda (el subrayado es nuestro) que "[t]ambién, es pronunciamiento reiterado que, en principio, las sentencias desestimatorias no resultan incongruentes cuando vienen a desestimar la demanda deducida, si bien lo sea de forma implícita. En este sentido, la sentencia 77/2021, de 15 de febrero , señala que difícilmente cabe hablar de incongruencia en los casos de sentencia absolutoria: "[...] de acuerdo con la doctrina de la sala, "las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada, salvo supuestos muy concretos, que no son del caso, no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas ( SSTS 29 de septiembre de 2003 ; 21 de marzo 2007 ; 16 de enero 2008 ; 5 de marzo 2009 ), sin necesidad de que exprese la desestimación de cada una de las peticiones formuladas y menos aún de todas las cuestiones suscitadas en la demanda, y con independencia también de que la desestimación de una petición puede ser implícita como consecuencia de lo razonado en general ( SSTS 23 de marzo de 2007 ; 16 de enero 2008 )". En el supuesto, no concurre la excepción a esta regla ( SSTS 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio, citadas por la SAP Madrid sección 28ª nº 97/2022 de 17 de febrero): "salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador", de modo que "ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado ".

CUARTO.- Actos de engaño. Artículo 5.1.g) LCD .

24. Según la sentencia de instancia MACHICHACO CONSULTORÍA SL fue concebida con la idea de crear una nueva sociedad con idéntico objeto social que DIRECCION000, y adolece de una falta de gestor administrativo colegiado, lo que supone una infracción del Estatuto Orgánico de la profesión de Gestor Administrativo, siendo uno de los hechos que ocasiona pérdida de clientela a DIRECCION000.

25. La sentencia destaca expresamente, pero consideramos relevante (i) la marcha de 7 empleadas de DIRECCION000 a MACHICHACO, y (ii) que en el primer mes desde el cese de Fernando en DIRECCION000 un total de 80 clientes cancelan sus servicios para pasar a MACHICHACO. Así se afirma en los hechos tercero y octavo de la demanda, y no se niega en las contestaciones.

26.La demanda considera que el ofrecimiento de servicios de gestoría por parte de los demandados supone un acto de engaño tipificado en el art. 5.1 g) LCD, que considera "desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre (...) la naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido".

27.El Decreto 424/1963, de 1 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la profesión de Gestor Administrativo exige ciertos requisitos para adquirir dicha condición, entre ellos el de colegiación (art. 6). El ejercicio de la profesión ha de ser personal por el colegiado sin interposición de personas, pudiendo auxiliarse de empleados autorizados conforme a propio estatuto (art. 20 en relación con el 26). La denominación del despacho debe indicar el nombre y apellidos del gestor, anteponiendo o posponiendo las indicaciones gestoría o gestor administrativo (art. 22).

28. Fernando constituyó DIRECCION001, con inicio de operaciones el 25-6-20, y con diversos CNAE, entre ellos el 7022 y 8211. Es indiscutido que dicha entidad no interviene en las conductas desleales. Como hemos indicado supra (párrafos 4 y 9), la propia demanda indica que Fernando "se vale de una mercantil denominada Machichaco Consultoría Sociedad Limitada SL, que inicia sus operaciones el 19 de febrero de 2021 (...)". MACHICHACO CONSULTORÍA SL inició actividades (doc. 45) el 19-2-21, con un CNAE 7022 "otras actividades de consultoría de gestión empresarial", incluyendo en su objeto social la "realización de encargos de gestión" y la "gestión de cambios en la empresa".

29.La sentencia estima acreditado el acto de engaño partiendo de que las contestaciones no efectuaron alegaciones para rebatir la concurrencia del ilícito reprochado, y de que ninguno de los demandados ostenta el título de gestor administrativo. La única prueba practicada en este punto fue la testifical de la gerente del Colegio Oficial de Gestores Administrativos de Cantabria, que habría ratificado la carencia de gestor administrativo colegiado en la entidad demandada.

30.La contestación a la demanda de MACHICHACO admite haber recibido clientes que cancelaban su relación de servicio de "gestoría/asesoría" con la actora, así como haber empleado el usuario RED de Fernando, y posteriormente obtuvo el suyo propio. La finalidad de este sistema entra dentro del ámbito de las funciones de gestión y representación ante la TGSS.

31.Conforme al RD 424/1963 los Gestores Administrativos (art. 1) son profesionales que, sin perjuicio de la facultad de actuar por medio de representante que a los interesados confiere el artículo 24 de la Ley de Procedimiento Administrativo, se dedican de modo habitual y con tal carácter de profesionalidad y percepción de honorarios a promover, solicitar y realizar toda clase de trámites que no requieran la aplicación de la técnica jurídica reservada a la abogacía, relativos a aquellos asuntos que en interés de personas naturales o jurídicas, y a solicitud de ellas, se sigan ante cualquier órgano de la Administración Pública, informando a sus clientes del estado y vicisitudes del procedimiento por el que se desarrollan. Los gestores administrativos ( art. 2) actúan ante los órganos de las Administraciones públicas en calidad de representantes al amparo de dispuesto en el artículo 32.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de forma habitual, retribuida y profesional, sometiéndose por ello imperativamente al cumplimiento de las normas establecidas en el presente Estatuto General.

32.MACHICHACO reconoce expresamente la gestión de la renovación de 15 licencias (lo que considera puntual) y la continuidad en el servicio (de gestoría) prestado por la actora, al sostener la licitud de la captación de su clientela. La contestación de Fernando no niega la asunción de actividades de gestoría reprochadas por la demanda: admite la utilización del RED, la obtención de uno propio, y justifica la situación afirmando que fue su hermana Cristina quien primero creó una empresa competidora, en reacción a lo cual él habría intentado desarrollar por su cuenta la actividad.

33.Ninguna de las contestaciones se opone a la concurrencia de un acto de engaño. Se discuten el resto de ilícitos concurrenciales reprochados, pero se guarda silencio respecto de acto de engaño. El recurso únicamente discute la valoración probatoria, asumiendo la calificación jurídica del ilícito (aptitud de la conducta para inducir a error y alterar el comportamiento económico de los destinatarios, incidiendo sobre las características del empresario).

34.Como indica la sentencia apelada, no se niega ni el desarrollo de actividades de gestoría, ni la carencia de requisitos legales para ello. Y se asume el traspaso de trabajadores de la entidad actora (defendiendo su licitud), lo que unido a la declarada intención de continuar la actividad, al parcial reconocimiento de la gestión de determinadas licencias ante administraciones públicas, a la descripción de su objeto social, al hecho de estar dotado del sistema necesario para las gestiones de los clientes ante la Seguridad Social, y la confesada intención de captar lícitamente los de la parte actora, conduce a la desestimación del recurso en este punto. La sentencia del JPI nº 6 de Torrelavega de 21- 12-2021 (doc 5 incorporado con la oposición al recurso de apelación) considera confesada por don Fernando la "falsedad de la firma de la gestora administrativa [en aquel momento doña Cristina] e n los documentos de compulsa que se presentan en Tráfico" en fecha 19-1-2021.

35.Las alegaciones del recurso relativas a la subcontratación de los servicios de gestoría a una determinada persona ( Fátima), son introducidas de forma novedosa por primera vez en el recurso, separándose del planteamiento de las contestaciones ya referido.

36.Todo lo indicado debe ponerse en relación con la especial regla de distribución de carga probatoria en asuntos de competencia desleal del artículo 217.4 LEC: "[e]n los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.".

37.Del elenco de conductas propuestas como desleales en la demanda y declaradas ilícitas en la sentencia, consideramos que el acto de engaño se produce con la incluida como número 8 en el fallo de la apelada: "Ofrecer servicios de gestoría administrativa en tanto no cuentan con capacitación profesional al efecto". El resto de conductas están conectadas con los ilícitos que a continuación examinaremos.

QUINTO.- Actos de confusión. Artículo 6 LCD .

38.La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n° 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales») incluyó dentro de la regulación de las prácticas comerciales engañosas, en el mismo precepto (art. 6 sobre acciones engañosas), tanto los actos de engaño (artículo 6.1), como los de confusión (art 6.2.a, que se refiere a las operaciones de comercialización de un producto que cree confusión con cualesquiera productos, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor). La confusión a la que se refiere la Directiva es la relativa al origen o procedencia empresarial de los productos o servicios, en relación con los signos distintivos entendidos en un sentido amplio, registrados o no.

39.La LCD, antes de la reforma operada por ley 29/2009 de 30 de diciembre (trasponiendo la Directiva), regulaba de modo separado los actos de confusión (art 6) y los de engaño (artículo 7). La trasposición de la Directiva dio nueva redacción, ampliada, a los actos de engaño, que pasan al artículo 5, pero mantuvo incólume el artículo 6, sobre actos de confusión pese a la configuración sistemática de los actos de confusión dentro de los de engaño en el art. 6.2.a) Directiva. Conforme al artículo 6 LCD:

"Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.".

40.Pese a la mayor amplitud del art 6 LCD respecto del 6.2.a Directiva, en cuanto se refiere a "todo comportamiento" (puesto que la LCD no se dirige solo a las relaciones con consumidores, como la Directiva) y contempla la confusión "con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos" no limitada de modo expreso a la que afecta un "producto con productos, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor", no se modificó el artículo 6 LCD con la trasposición. Como expone la doctrina, la jurisprudencia había venido interpretando el ilícito limitando la confusión a la producida por el empleo de signos distintivos en sentido amplio, relacionada con el origen empresarial. La imputación confusoria en los productos encontraba acomodo en el tipo de imitación del art. 11.2 LCD, y el art. 20 LCD pasó a ocuparse de las prácticas comerciales con consumidores que creasen "confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor".

41.El tipo del art. 6 LCD se aplica al riesgo de confusión derivado del empleo de creaciones formales que permitan la identificación de un empresario, sus actividades, prestaciones o establecimientos, no el derivado de las imitaciones de prestaciones entendidas como creaciones materiales o estéticas, que caen en la órbita del art 11.2 LCD. Así STS 451/2021 de 25 de junio recuerda que "[l]a jurisprudencia de esta sala, para delimitar el ámbito de aplicación de los arts. 6 y 11 LCD , distingue entre prestaciones y formas de presentación: «los supuestos de los dos preceptos (...) responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se refiere a la imitación de las creaciones materiales, características de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6 alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos» ( sentencia 450/2015, de 2 de septiembre , con cita de las sentencias 792/2011, de 16 de noviembre , y 95/2014, de 11 de marzo ).".

42. El juicio se referirá a los medios de identificación empresarial, tanto signos distintivos (marca, nombre comercial), como otros elementos (símbolos, frases, carteles, música, mensajes, trade dress decoración de un local comercial, publicidad, escaparates, etc.), que permiten identificar el origen empresarial de la actividad, las prestaciones o el establecimiento. La STS 306/2017 de 17 de mayo indica que la confusión del art 6 LCD "es la que guarda relación con los medios de identificación empresarial, esto es, los signos distintivos, la forma de presentación, los elementos que, en definitiva, informan a los consumidores destinatarios de los bienes y servicios sobre cuál es el origen empresarial y que pueden condensar determinadas percepciones positivas (...), no se justifica que en tal comercialización se use un signo identificativo, un modo de presentación, un envase, una creación formal, en suma, que provoque el riesgo de confusión del origen empresarial de tales productos.". Se trata de una protección ( STS 449/2011 de 23 de junio) frente al peligro de sufrir error en la toma de decisión en el mercado "sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios objeto de su interés, como consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación o presentación de aquellos - sentencia de 20 de mayo de 2.010 -.".

43.Este juicio se realizará atendiendo al modo en que ese signo en sentido amplio se emplea (no a cómo está registrado). El riesgo de asociación engloba tanto el estricto (error directo confundiendo los productos o servicios, o indirecto diferenciándolos pero atribuyéndoles el mismo origen empresarial) como el amplio (consciente del diferente origen empresarial, entiende que existen relaciones económicas u orgánicas entre los empresarios). La STS 450/2015 de 2 de septiembre (asunto Oreo) reitera la doctrina de la STS 586/2012 de 17 de octubre para ilustrar las diferencias entre el juicio de infracción marcaria y el de los actos de competencia desleal: "el riesgo de confusión en materia de marcas se determina -como regla- comparando el registro tal como fue practicado con el uso infractor, pues, como se ha indicado, se protege un derecho subjetivo nacido de la concesión y en los límites de la misma. Mientras que para la competencia desleal es preciso confrontar los signos tal como son usados. Y, como lo que se protege es el funcionamiento del mercado, impidiendo que se pueda inducir a error al consumidor, se exige que el del perjudicado tenga una implantación suficiente para que pueda entenderse que generó en los destinatarios juicios de valor base de la confusión o el aprovechamiento". En el supuesto, pese a las similitudes en la presentación, el empleo de denominaciones distintas (con una grafía y dimensiones distintivas) excluye el riesgo de confusión, incluso en su vertiente de asociación.

44.Aún siendo potencial, el riesgo de confusión debe ser probado ( STS 338/2010 de 20 de mayo, sugiriendo un estudio de mercado sobre el impacto de la semejanza en los colores de las fachadas de los establecimientos de los litigantes en la decisión del consumidor).

SEXTO.- Actos de confusión. Estimación del recurso.

45. El recurso de apelación reprocha en primer lugar a la sentencia haberse separado de la valoración contenida en el auto de medidas cautelares. Este argumento debe decaer. El auto de medidas cautelares no puede producir efecto de cosa juzgada sobre la sentencia. Se trata de un auto y su objeto no solo es una valoración indiciaria y no definitiva, sino que se encamina en conjurar el riesgo para la efectividad de una eventual sentencia estimatoria, o incluso (en la materia que nos ocupa cuando se ejercitan acciones de cesación o prohibición de conductas) a impedir la continuación de lo que "prima facie" se presenta como una infracción, y el correlativo beneficio del aparente infractor durante la pendencia del procedimiento. Por lo que, además de no poder limitar el enjuiciamiento definitivo tras la práctica del plenario, nada excluye que, incluso descartado cautelarmente el riesgo de mantenimiento del daño, persista el interés en la declaración de desleal de conductas ya agotadas en el momento de la valoración cautelar.

46. Sin embargo, no consideramos que concurra riesgo de confusión desde la perspectiva del artículo 6 LCD, y el recurso en este punto debe ser estimado.

47. En primer lugar, se parte de la presentación a los clientes de la actora de una realidad de separación o escisión, se informa de una ruptura y se invita a abandonar la relación con una empresa para recibir los servicios de otra. Esto parece apriorísticamente incompatible con la confusión, desde luego en sentido estricto, pero también en el amplio, pues los vínculos que se afirman no son de dependencia económica ni orgánica, sino derivados de la incorporación de parte del equipo de la empresa que se abandona (algo que además es posible y lícito en principio).

48. En segundo lugar, de todos los elementos de los que la demanda pretende derivar la confusión (presentarse como sucesor de DIRECCION000 con el mismo equipo de profesionales, o como un simple traslado de oficinas, obligando a los clientes a cambiar su asignación en el sistema RED, y utilizar un logo prácticamente idéntico al de DIRECCION000, según resultaría de los docs 21, 22, 24, 26, 28, 34, 35, 36, 37) solo los documentos 28, 36 y 37 guardan relación con el empleo de algún tipo de signo, en concreto logotipos y denominación comercial. Y lo cierto, como hemos expuesto, es que el vehículo para el desarrollo de la actividad o producto de los demandados es MACHICHACO CONSULTORÍA S.L., por lo que la divergencia denominativa es total, no cabe apreciar riesgo alguno de confusión.

SEPTIMO.- Prácticas agresivas. Artículo 8 LCD .

49.La Directiva 2005/29 dedicó (en su ámbito, de prácticas con consumidores) el artículo 8 a las "prácticas comerciales agresivas" y el 9 a la utilización del acoso, la coacción y la influencia indebida, definiendo ésta última en el art 2.j. La LCD (dejando a un lado la regulación del capítulo III de prácticas comerciales con consumidores y usuarios, y sus artículos 28 a 31, sobre prácticas agresivas) en su capítulo II sobre actos de competencia desleal transpone en el artículo 8 (prácticas agresivas) los artículos 8, 9 y 2.j de la Directiva -en términos no totalmente coincidentes-):

"1. Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.

A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso.

2. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida se tendrán en cuenta:

a) El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia. b) El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante.

c) La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio.

d) Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador.

e) La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse."

50. Se trata de ejercicio de presión desde una posición de poder que sea susceptible de mermar de manera significativa la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico. Esa presión debe ejercerse de modo que pueda mover a tomar una decisión que de otro modo no se tomaría. El elemento central del concepto es la torsión de la libertad de elección.

51. El acto debe ejercerse desde una "posición de poder", que podrá provenir de una relación de cualquier tipo: jurídica, personal, económica, laboral, social, familiar, de ascendencia, de hecho, derivada de una mayor experiencia comercial, negociadora o financiera, o simplemente de lo inesperado de la práctica. Esta posición de poder se entiende en un sentido amplio, como una relación de cierta subordinación, y debe ser empleada, explotada para ejercer presión en una determinada dirección.

52.El acto debe ser apto para determinar la decisión del destinatario mermando bien la libertad de elección (la toma interna de la decisión), bien su conducta (la ejecución de la decisión). La merma ha ser además significativa, es decir, de una cierta entidad, sin necesidad de ser el único elemento determinante del comportamiento económico del destinatario, pero sí teniendo un cierto peso. Como se ha dicho en la doctrina debe tener una "entidad suficiente para interferir en la autonomía de la conducta del destinatario y en consecuencia, aptitud para falsear el juego de la competencia como proceso y la formación de las relaciones económicas en el mercado según las exigencias del principio de competencia por méritos.". Esta aptitud debe comprobarse en el caso examinado (lo que diferencia el ilícito del artículo 8 de las prácticas agresivas con consumidores reputadas desleales en todo caso).

53. Serán por lo tanto relevantes la intensidad de la práctica y su contexto. El art 8.2 ofrece una serie de elementos a considerar. Deberá valorarse la existencia de una justificación objetiva y legítima para los requisitos impuestos, su razonabilidad, y la capacidad del destinatario para eludirlos.

54.En la doctrina se propone que la aptitud concurriría en los casos en los que los destinatarios no puedan escapar a la influencia a que se les somete de forma razonablemente sencilla y sin caer precisamente en aquello que el destinatario evitaría dejándose vencer por el acoso, coacción o influencia indebida. Para ello debe valorarse la proporcionalidad de los esfuerzos y molestias para eludir las invasiones en ámbitos en principio excluidos de la acción comercial y no caer en un determinado comportamiento económico inducido por el deseo de evitar situaciones peligrosas, embarazosas o incómodas; o con base en decisiones no suficientemente meditadas; o por la intención de eludir costes asociados o trámites que aún legal o contractualmente previstos, vayan más allá de lo dispuesto para evitar la práctica.

OCTAVO.- Prácticas agresivas. Estimación del recurso

55. La sentencia de instancia partió del siguiente hecho probado: "viii) D. Fernando tenía atribuida a título personal la autorización RED con todas las asignaciones de clientes y al abandonar la empresa familiar no gestionó con antelación el cese de la misma para que pudiera solicitarse tal autorización por parte de DIRECCION000, ello obligó a los clientes de la empresa de la que ambos hermanos eran socios a efectuar gestiones si querían seguir manteniendo una relación contractual con DIRECCION000.". El fundamento de derecho quinto, indica que Fernando cesó su relación laboral (el 11-3-21) con DIRECCION000 a sabiendas de ser el único usuario autorizado para la realización de trámites de los clientes ante la Seguridad Social, sin conceder tiempo a la empresa para gestionar un usuario RED a su nombre, al tiempo que crea otra empresa con el mismo objeto, de modo que a los clientes les resultara más fácil no continuar su relación con DIRECCION000, y que los trámites fueran realizados por el demandado, lo que supondría una influencia indebida que lleva implícita una merma en la capacidad de decisión de los clientes susceptible de afectar a su comportamiento económico.

56.Los apelantes niegan haberse apropiado de la autorización RED que DIRECCION000 no ostentaba. Dicha apropiación no es posible puesto que una persona jurídica no podía ser titular del usuario. Desde 2003 hasta 31-8-2016 el certificado de acceso al sistema RED era el certificado SILICON, que se emitía exclusivamente a personas físicas, motivo por el cual la solicitud de usuario RED en 2014 fue a nombre de Fernando. En ningún momento revocó el usuario RED, sino que el 16- 4-21 Fernando solicitó un nuevo certificado digital, y al descargarlo se inhabilitaron y revocaron los anteriores, motivo por el cual no era posible el acceso al usuario RED de Fernando.

57.La Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, regula el Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social (RED). El sistema precisa autorización de la TGSS que puede ser (art 5) para actuar en nombre propio o en nombre de otros. Esta autorización implica la obligación del autorizado de gestionar con carácter exclusivo mediante dicho sistema (...) el cumplimiento de las obligaciones y actuaciones respecto de todos los sujetos responsables vinculados a dicha autorización, entendiéndose realizadas directamente por estos últimos. Las actuaciones a la que habilita el sistema RED podrán ser realizadas tanto por el autorizado como por los usuarios que éste designe.

58.Para el intercambio efectivo de los datos o documentos y recepción de las comunicaciones y notificaciones de las actuaciones administrativas que traigan causa o se dicten como consecuencia de los datos que deban comunicarse a través del Sistema RED, correspondientes a sujetos responsables, se requiere, en el caso de autorizaciones para actuar en nombre de terceros ( art 6.b), además de la comunicación de los códigos de cuenta de cotización (CCC) o números de afiliación (NAF) cuyos datos hayan de ser transmitidos a través del Sistema RED, la acreditación de la representación otorgada por los sujetos responsables en cuyo nombre se actúe, a favor del autorizado y de sus usuarios.

59.De modo que el titular autorizado para representar a otros en el sistema RED puede designar otros usuarios. Los empresarios (sujetos responsables en cuyo nombre se actúa) representados por el autorizado deben otorgar representación al usuario. Cada usuario tendrá así autorizados los CCC o NAF de los representados.

60.Según resulta del Manual de Uso incorporado (doc. 48 de la demanda), la asignación y rescisión de CCC o NAF se ofrece exclusivamente al usuario principal. Si la solicitud de asignación de CCC tiene distinto NIF que la autorización, la empresa deberá confirmar la asignación a través del servicio creado al efecto en la Sede Electrónica de la seguridad social.

61.La contestación a la demanda aportó documentación acreditativa de que desde 2003 hasta 31-8-2016 el certificado de acceso al sistema RED era el certificado SILICON, que se emitía exclusivamente a personas físicas (doc. 4). Esta afirmación no se discute, ni cabe contradecirla por el hecho de que en 2021 una SL (MACHICHACO) obtuviera su titular, al ser posterior a 31-8-2016.

62.Pero es que aunque así no fuera, el usuario RED de DIRECCION000 para representar a otros se había obtenido en 2014, siendo su titular Fernando, con una usuaria secundaria autorizada (empleada). De modo que no cabe hablar de apoderamiento de dicho usuario como parte de una estrategia de competencia desleal asociada a su salida de la entidad que se produce 7 años después. La actora venía actuando de este modo desde 2014.

63.El reproche al demandado quedaría así limitado (i) al hecho de haber abandonado la entidad sin advertir de esta circunstancia a la parte actora y darle tiempo para gestionar la obtención de otro usuario al que asociar los CCCs de sus clientes, y (ii) la consideración de que la necesidad de tramitar la autorización para esta nueva asignación de CCCs de los clientes al nuevo usuario supone una práctica agresiva por influencia indebida.

64.Lo primero no supone un acto de presión a los destinatarios de la oferta de prestación de sus servicios para intentar interferir en su comportamiento económico. Podrá constituir una conducta reprochable desde otros puntos de vista, pero no desde el de la práctica agresiva del artículo 8 LCD.

65.Lo segundo, no consideramos que suponga una práctica agresiva por influencia indebida. No se acredita una situación de poder sobre los destinatarios de esta comunicación. No lo es el simple hecho de ser el titular de un usuario al que se asoció el CCC del empresario que libremente lo podría asignar a otro. La mera pereza o desidia para realizar un trámite tan simple no genera la necesaria situación de poder.

66.No consideramos tampoco que tenga la aptitud suficiente para poder mermar la libertad en su decisión y adoptar un comportamiento económico que de otro modo no decidiría. El esfuerzo para liberarse de la alegada influencia sería proporcional (comunicar la autorización para la asignación de su CCC a otro usuario). Tampoco se relaciona con ninguna de las circunstancias a tener en cuenta conforme al artículo 8.2 LCD. No estamos ante ningún obstáculo desproporcionado para el ejercicio de la libertad de los destinatarios. Se trata de un sencillo trámite, al que en todo caso hubieran visto abocados los clientes que desearan continuar con la actora, que desde 2014 carecía de un usuario propio (lo obtuvo el 12-4-2021) de manera que la disyuntiva de realizar el trámite o no, no estaba determinada por un comportamiento infractor de los demandados, sino por la situación existente desde hacía 7 años y por la salida de Fernando de la entidad actora. El trámite, molestia u obstáculo pretendido, por lo que puede entenderse, debió realizarse posteriormente incluso de optar por pasarse MACHICACO, que obtuvo su propio código RED el 17-6-2021.

67.Por último, no se acredita suficientemente la explotación de dicha situación con el mero contenido de algunos correos electrónicos en los que se informa de un escenario que, como hemos indicado, necesariamente debería producirse, dado que la salida de Fernando y la carencia de un usuario propio de DIRECCION000, lo hacía imprescindible. Es decir, incluso de no existir esos correos, de no haberse dirigido de ningún modo los demandados a los clientes, DIRECCION000 hubiera debido hacerlo, tan pronto como dispusiera de su propio usuario RED.

68.Por lo tanto, sin prejuzgar la valoración que las conductas pudieran merecer con arreglo a otros ilícitos previstos en la LCD, debe estimarse el recurso por no considerar acreditada la realización de la práctica agresiva denunciada.

NOVENO.- Violación de secreto empresarial. Artículo 13 LCD .

69.El examen desde la perspectiva del artículo 13 LCD es diverso del propio de otros ilícitos concurrenciales (como hemos indicado autónomos y precisados de expreso ejercicio) desde los que habitualmente se enjuician supuestos similares por captación de clientela y trabajadores. En concreto de la cláusula general del art 4 LCD, de la del artículo 14 LCD, o del artículo 15 LCD (por infracción normativa en particular en relación con la infracción del deber de lealtad de los administradores - SAP Madrid secc 32ª, nº 38/2023 de 22 de septiembre-).

70.El artículo 13 LCD (violación de secretos) considera desleal la violación de secretos empresariales, que se regirá por lo dispuesto en la legislación de secretos empresariales. La ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, destaca en su preámbulo como una de sus novedades la inclusión de una definición del secreto empresarial conforme a los dictados de la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, y configura dicha noción abarcando cualquier información que sea secreta, tenga valor empresarial y haya sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerla en secreto.

71.La LSE se publicó en el BOE de 21-2-2019 y entró en vigor a los 20 días (DF 6ª), y será de aplicación para la protección de cualesquiera secretos empresariales, con independencia de la fecha en que se hubiere adquirido legítimamente la titularidad sobre ellos (Disposición transitoria única. Régimen transitorio).

72.La falta de definición de los secretos empresariales con el art. 13 LCD previo a la reforma operada por LSE había llevado a buscar el concepto en art. 39.2. a) y b) del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), con unos requisitos que ( SSTS 46/2022, de 27 de enero, y 1442/2023, de 20 de octubre 447/2024, de 3 de abril) ahora recoge el artículo 1.1 LSE, lo que justifica que este artículo sea tenido en consideración para resolver supuestos previos a su entrada en vigor (STS 1442/2023), y la Jurisprudencia previa a la LSE mantenga su interés, con las adaptaciones que fueran precisas, tras su entrada en vigor.

73.Se define el secreto empresarial en ese artículo 1 como "cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;

b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y

c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.".

74. Debemos deslindar el secreto empresarial de los pactos tendentes a garantizar la confidencialidad o prohibición de competencia, así como del acceso a ficheros o soportes del empresario. (a) La empresa puede optar por una vía contractual (entendemos que adecuadamente retribuida) para limitar el uso que de la información obtenida puedan hacer sus empleados o administradores al poner fin a la relación que les une. En este plano, la extensión de la protección será subjetiva, tan amplia como dentro de los límites legales puedan acordar las partes, y la infracción del acuerdo tendrá las consecuencias contractuales (civiles o laborales) que procedan, pero no convierte necesariamente en secreto empresarial el objeto de esa protección contractual. La obligación puede también tener un origen legal, pero la reserva contractual o legal no es requisito necesario del secreto empresarial. La STS 447/2024, de 3 de abril destacó que podría existir un deber de secreto aunque no se hubiera firmado un pacto de confidencialidad, incluso en algunas industrias los convenios colectivos pueden contener obligaciones al respecto. (b) Tampoco el acceso a servidores, archivos o ficheros es sinónimo de vulneración de secretos empresariales.

75. Será necesario acreditar primero el cumplimiento de los requisitos del artículo 1 LSE, y que nos encontramos ante un secreto empresarial. A partir de ahí, podrá ser relevante:

a) El incumplimiento de un pacto confidencialidad o reserva, en los términos del artículo 3.2 LSE que considera ilícita la utilización o revelación de un secreto empresarial cuando, sin el consentimiento de su titular, las realice quien "quien haya incumplido un acuerdo de confidencialidad o cualquier otra obligación de no revelar el secreto empresarial, o quien haya incumplido una obligación contractual o de cualquier otra índole que limite la utilización del secreto empresarial". En este sentido la SAP Madrid sección 28ª nº 88/2023 de 3 de febrero diferencia la perspectiva contractual de la del derecho legal de exclusiva erga omnes proporcionado por la LSE. La misma sección, en sentencia de 19 de diciembre de 2016 dijo: "[c] omo cuestión previa debemos advertir que, concluido el contrato, el incumplimiento de un pacto de no competencia o de un pacto de confidencialidad per se no es una conducta constitutiva de competencia desleal. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, en relación a los pactos de no competencia, en Sentencia de 25 de octubre de 2000 y las SSAP Barcelona, Sec. 15ª, de 27 de enero de 2016, con cita de anteriores, o de esta misma Sección 28ª de 15 de julio de 2013 y 12 de diciembre de 2014.".

b) El acceso, apropiación o copia no autorizadas de documentos, objetos, materiales, sustancias, ficheros electrónicos u otros soportes, que contengan el secreto empresarial o a partir de los cuales se pueda deducir, conforme al artículo 3.1.a) LSE que considera ilícita la obtención de secretos empresariales sin consentimiento de su titular cuando se lleve a cabo de este modo.

76. Por tanto, en primer lugar debe acreditarse que nos encontramos ante un secreto en los términos del artículo 1 LSE, para lo cual deben cumplirse 3 requisitos: ser un secreto no generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas; tener valor empresarial; y ser objeto de medidas razonables para mantener el carácter secreto (tercer elemento donde será relevante el alcance de los pactos de confidencialidad - SAP Barcelona sección 15ª, nº 853/2022 de 20 de mayo-).

77.Entendemos que pesa sobre la parte que lo reclame acreditar que la información o conocimiento que desea proteger cumple los requisitos legales.

78.Para ello deberá la parte actora explicar y exponer en primer lugar de modo preciso cuál es la información en cuestión, ya que sin un conocimiento adecuado de la misma no podrá valorarse su carácter secreto ni su valor empresarial. En palabras de la SAP Barcelona sección 15ª nº 204/2023 de 16 de marzo, "sin definir la información que se pretende protegida, es imposible saber, si efectivamente es secreta, valiosa y reservada mediante medidas adecuadas.". En la STS 1442/2023, de 20 de octubre, se aprecia la necesidad de identificar en detalle el alegado secreto para poder apreciar en qué medida los interesados en disponer de la información concernida tienen o no un conocimiento general de la misma, ya sea de su totalidad o de una parte esencial, ya sea del resultado de la interacción de sus partes. La STS 48/2012 de 21 de febrero llama también la atención sobre la falta de concreción de cuáles son los invocados secretos.

79.El secreto debe ser propio del demandante. Así la SAP Madrid, sección 28ª nº 686/2023 de 19 de diciembre respecto del acceso a la contabilidad de un cliente, "dicha documentación no constituye secreto empresarial de SAROT TARGET GROUP, sino que todos esos datos e informaciones son titularidad del cliente a quien se elabora la contabilidad.".

DECIMO.- Listados de clientes y sus datos como secreto empresarial.

80. Es habitual la pretensión de calificar los listados de clientes y sus datos como secreto empresarial. En un primer momento la STS 650/1999 de 17 de julio, sí consideró secreto empresarial el listado de clientes de la actora, "pues forma parte del patrimonio de la Empresa, y (...) su utilización por un rival le otorga una ventaja concurrencial reportadora de una gran ventaja económica" atendiendo a la obligación como empleado (no directivo) de guardar reserva, con ciertas matizaciones, tanto durante la vigencia de su contrato, como después de su terminación, y a la exigencia de buena fe y diligencia para todo trabajador conforme al art. 5 de Estatuto de los Trabajadores.

81.Sin embargo, la evolución posterior de la Jurisprudencia ha sido contraria a esta calificación (sin perjuicio del examen de los hechos conforme a los ilícitos del art 4 y 14 LCD), atendiendo en general al conocimiento de dichos datos por el desempeño profesional previo en la empresa.

82.La STS 901/1999 de 29 de octubre, en un supuesto de utilización por tres ex empleados de un banco del "listado de clientes de su antigua empresa -en la que figuran nombres y domicilios, así como el pasivo concertado (...) y sus condiciones principales, como vencimientos de los depósitos, y tipos de interés pactados-" para dirigirse a un elevado número de clientes, obteniendo captación de pasivo: "La lista de clientes de una entidad bancaria, o de cualquier otra entidad empresarial, es accesible a todo el personal directivo. Es indudable (...) que la clientela es un elemento esencial de la empresa y de toda actividad comercial. Lo que es dudoso es si, además, tiene la categoría de secreto empresarial (...) Esta Sala no admite esta calificación: el listado o la relación de la clientela no es un secreto empresarial".

83.La STS 279/2002 de 1 de abril dijo: "tampoco se ha probado la vulneración de secretos comerciales, ni la afirmada sustracción de listados de clientes por los demandados, por otra parte innecesaria, habida cuenta de que por razón de sus cargos y experiencia en el sector éstos tenían sin duda perfecto conocimiento del mercado".

84.Para la STS 1169/2006 de 24 de noviembre, ni listado de clientes ni los precios que se aplican constituyen secreto empresarial, "por cuanto no pueden ser objeto de secreto empresarial aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesionales de carácter general de un sujeto, ni tampoco el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aún cuando dichas habilidades o capacidades se hayan adquirido en el desempeño de un puesto determinado o de unas concretas funciones desarrolladas para un determinado empleador. Es lo que ha ocurrido en el caso. No consta que se hayan utilizado otros elementos que los obtenidos a través de la propia experiencia de quienes, habiendo sido empleados de la actora, ejercen después esas mismas funciones para la sociedad demandada.".

85.La STS 1032/2007 de 8 de octubre, excluye la consideración de "listados de clientes y de otras informaciones sobre precios y condiciones" como secretos empresariales, destacando (con la redacción entonces vigente del artículo 13 LDC) "que los demandados han podido tener acceso legítimo, con lo que se trasladaría la cuestión al punto de determinar si pesaba sobre los demandados un especial deber de reserva ( artículo 13.1 LDC ) que, en el contexto en que se produce, no parece haya de extenderse a los conocimientos y relaciones que hayan adquirido precisamente en el desempeño de las funciones, además de que no se trata, en puridad, de secretos empresariales, pues la información utilizada no es realmente secreta, en términos de utilidad y valor que el sujeto en cuestión (la actora) ha conferido a la información en cuestión, desde el punto y hora en que no ha tomado medidas para salvaguardarla o protegerla.".

86.La STS 48/2012 de 21 de febrero, examina en casación la SAP Barcelona, sección 15ª de 23 de septiembre de 2008, que había rechazado la existencia de un secreto empresarial conforme al criterio de la STS 24-11-06, según la cual los demandados, una vez finalizada su relación contractual con Formaplan podían aplicar en su nueva empresa los conocimientos y relaciones con proveedores y clientes adquiridos cuando trabajaban para Formaplan, sin que esta pudiera impedirlo más que en el caso "de un know how o de una información que tenga la condición de secreto empresarial", resultando que no constaba ni se había alegado "la existencia de medidas adoptadas por quienes dirigen la empresa para impedir que sea conocida la supuesta información secreta" ..."pero claro está que la experiencia profesional del empleado no puede considerarse un secreto empresarial de la empresa empleadora ni, desde luego, es exigible que quien deja una empresa para trabajar en otra dedicada a la misma actividad prescinda absolutamente, ... de todo lo aprendido en la primera, ya que esto equivaldría a la eliminación del propio concepto de experiencia profesional como factor relevante de todo currículum orientado a obtener un puesto de trabajo." Y cita la STS de 24 de noviembre de 2006 conforme a la cual no constituyen en general secretos empresariales los relativos a la clientela.

87.Para la sección 28ª de la AP de Madrid no son secreto empresarial "las direcciones o números de teléfono de las personas que de modo directo se relacionaban con Concepción, con motivo de su labor comercial" ( sentencia nº 525/2019 de 8 de noviembre), ni "el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aunque lo haya adquirido en el desempeño de sus funciones para otro" ( sentencia nº 216/2019 de 26 de abril), ni listado de clientes que "no tenía un carácter confidencial o de especial valor reservado, y por su volumen era fácilmente memorizable por comerciales profesionales que trabajaron varios años en el sector" ( sentencia nº 173/2017 de 31 de marzo), o las fichas de clientes sin medidas razonables para mantener el secreto ( sentencia nº 180/2015 de 24 de junio). La sección 15 ª de Barcelona, (sentencia de 2 de julio de 2019) también considera que, salvo circunstancias excepcionales, el listado de clientes no puede considerarse secreto puesto que los clientes pertenecen al mercado, no pueden ser monopolizados por una empresa en concreto.

88. Concluimos que ni la identidad de los clientes ni sus datos de contacto en un mercado abierto están fuera del alcance de un competidor, salvo que se acreditara de algún modo la singularidad de la actividad, y de la selección e identidad de clientes poco conocidos en el sector y de los modos de contactar con los mismos, además de la adopción de medidas concretas para mantener y tratar de modo especial y secreto dichos datos. Estos datos, por lo normal, serán de acceso cotidiano a los empleados y comerciales de la empresa (que incluso habrán colaborado a su generación) precisamente para poder desarrollar su trabajo, en el curso del cual esa información se habrá asimilado y entrado a formar parte del bagaje del trabajador. La concurrencia de estas circunstancias singulares habrá de justificarse por la parte actora.

89. Distinto sería por ejemplo la información relativa a las pólizas de los clientes, su renovación, las primas y la siniestralidad en empresas de seguros, ya que esa información no es generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible por terceros ( SAP Madrid sección 32ª, nº 38/2023 de 22 de septiembre).

UNDÉCIMO.- Violación de secretos empresariales. Estimación del recurso.

90. La demanda (pág. 20) incluye en este tipo la apropiación de la autorización del sistema RED y de sus asignaciones de cuentas de cotización, accediendo así a todos los datos de los clientes de DIRECCION000 (CCCs, número de trabajadores, datos de contacto, nóminas, seguros, bajas, etc.). Se afirma que esta información es secreta y tiene un valor empresarial y está sujeta a normativa de protección de datos, no pudiendo ser utilizados más que por su cesionario para su tratamiento con un fin restringido. La información está protegida y solo puede accederse mediante certificado electrónico y habría sido sustraída por el demandado al apropiarse de la autorización RED. Se añade la infracción del compromiso de confidencialidad (doc. 30) y del deber de lealtad del administrador, pese a lo cual se utilizó el directorio de correos electrónicos para dirigirse a los clientes.

91. La sentencia declara probado que Fernando "copió archivos pertenecientes a DIRECCION000 (...) que utilizó posteriormente en su nuevo proyecto empresarial" (x) y que "hizo uso del directorio de correos electrónicos de la empresa familiar" (xii) para envío correos a los clientes. Entiende que se produce la violación de secretos partiendo de que, pese al compromiso de confidencialidad, Fernando usó su autorización RED tras finalizar su relación con DIRECCION000, y dado que estas autorizaciones llevan asociadas los datos de los clientes, su utilización para fines distintos al desempeño de sus funciones como trabajador de DIRECCION000 implica una violación de secretos empresariales. Además, se realizó una copia del servidor de la entidad para usar sus datos en el nuevo negocio, como resulta del informe policial relativo a la entrada y registro en sus dependencias y la coincidencia de hashes.

92. El recurso de apelación reprocha a la sentencia la ausencia de explicación del origen de la conclusión de que los archivos copiados fueron empleados por Fernando en su nuevo proyecto, porque el informe policial no indica en qué consisten esos archivos, ni se ha practicado prueba sobre su contenido. Indica además que no hay prueba de la utilización de su autorización RED tras el cese de su relación laboral y que ni siquiera la demanda había introducido estos hechos.

93. El recurso debe estimarse. La sentencia apelada no explicita cuál es la información que se considera secreta, ni el contenido de los archivos supuestamente copiados, ni examina el compromiso de confidencialidad.

94. La demanda no expone con la claridad necesaria cuál es en concreto la información o conocimientos que considera secretos. Como hemos indicado, tales secretos han de ser propios, no de terceros, por más que esos datos puedan estar sujetos a normativa de protección de datos. La infracción del deber de lealtad de los administradores es cuestión diversa de la violación del secreto empresarial, y no estamos examinando la infracción de los artículos 4 ó 15 LCD. No se ha acreditado (ni siquiera afirmado) cuál es el contenido de los archivos o servidor supuestamente copiado.

95. Tampoco se ha examinado el compromiso de confidencialidad, que como hemos indicado, no supone necesariamente que su objeto constituya un secreto empresarial. Del documento nº 30 de la demanda, de fecha, 1-9-2005, resulta que incluye normas de uso y acceso al "Fichero", del que Fernando es responsable, y un compromiso incluso después de haber finalizado la relación con Quintana, de "mantener absoluta confidencialidad y discreción sobre la información obtenida en el ejercicio de su trabajo acerca de las actividades de la empresa, de sus clientes, proveedores, y organismos relacionados. Especialmente en lo que se refiere a Datos de Carácter Personal".

96. Por lo tanto, mal puede examinarse el cumplimiento de los requisitos del artículo 1 LSE sin una previa exposición clara del pretendido secreto. Considerando que se proponga como tal el directorio de correos electrónicos y teléfonos para dirigirse a los clientes, no se justifica su propia naturaleza secreta, dada la falta de acreditación de singularidad alguna en la actividad ni la forma de seleccionar y comunicarse con los clientes, en los términos expuestos supra. Como también hemos indicado, la copia de servidores, en caso de considerarse acreditada, tampoco justifica per se la vulneración de un secreto empresarial, dada la indeterminación tanto de lo que se considera secreto, como del contenido copiado o accedido. A mayor abundamiento, tampoco se acredita ninguna medida razonable para mantener el carácter secreto (si lo fuera), ni en el tratamiento de ese directorio de correos. El denominado pacto de confidencialidad (que tampoco eleva necesariamente a la categoría de secreto en los términos del art. 1 LSE, como hemos indicado) afecta al tratamiento de datos de carácter personal, tiene un carácter genérico, no consta retribución específica, y en suma, no aporta nada que la simple prudencia y el respeto a las normas de tratamiento de datos implica.

DUODÉCIMO.- Consecuencias

98. El artículo 32.1 LCD permite el ejercicio cntra los actos de competencia desleal de acciones de (3) remoción de los efectos producidos por la conducta desleal, y (4) rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. Según el artículo 32.2 LCD en las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1.ª a 4.ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora.

99. Las medidas incluidas en los apartados C y D del fallo (transcritas en el antecedente de hecho primero de esta senencia), no implican publicidad de la sentencia ( art 32.2. LCD), por lo que solo pueden asentarse en la acción de remoción de efectos o de rectificación de informaciones. Visto su contenido, entendemos que están directamente relacionados con la comisión de un ilícito de confusión o vulneración de secretos, pero no con el engaño descrito más arriba.

100. No procede remitir el correo indicado en el apartado C) porque no se ha acreditado confusión, ni es necesario informar de que vaya a borrar correos electrónicos o teléfonos de los clientes, cuando esta obligación no resulta de la sentencia. En cuanto a la publicación a la que se refiere el apartado D), no hay condena por confusión, ni se ha puesto en duda que DIRECCION000 continúe su labor. Aunque sí se ha estimado la realización de actos de engaño, la publicidad requerida no va encaminada a rectificar la información engañosa, sino la confusión que hemos descartado.

101. La indemnización acordada en la sentencia se vincula a que Fernando era "consciente de la confusión generada en los clientes y con aceptación de que ello podría causar un demérito" en los ingresos de la actora, considerando acreditado el gasto de 1.200 € en campañas publicitarias para evitar la marcha de clientes. El recurso solicita la revocación de la condena a indemnizar dicha cantidad con un único motivo: "no haber cometido ningún acto de competencia desleal". Resulta sin embargo que sí ha cometido uno, por engaño, que además es susceptible de atraer clientes que de otro modo no se hubieran captado.

DECIMOTERCERO.- Costas.

102. Procede según expuesto revocar parcialmente la sentencia de instancia, estimando la demanda parcialmente el sentido de entender producido un acto de competencia desleal por engaño en los términos indicados en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, desestimando la concurrencia del resto de ilícitos concurrenciales propuestos, y revocando los apartados C y D del fallo. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede condena en costas de la alzada.