Sentencia Civil 233/2023 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 765/2021 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO. -Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1. Por Dª Reyes, se interpuso demanda sobre división de cosa común frente a D. Roberto sobre una vivienda sita en el número NUM002 de la CALLE000 de Santander, que les corresponde a ambos con una participación del 50 %. Igualmente, reclama una indemnización con cargo al demandado por la ocupación exclusiva de la vivienda después de que la actora mostrase su oposición, en cuantía de 300 € al mes hasta que cese en la posesión exclusiva de la vivienda.

2. El demandado contesta allanándose a la pretensión de la extinción del condominio y oponiéndose a la fijación a su cargo de la indemnización solicitada, por considerarla improcedente.

3. La sentencia del juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santander estimó íntegramente la demanda condenado al demandado al abono de 300 € mensuales en concepto de indemnización por el uso exclusivo de la vivienda. Fundamenta su decisión en el hecho de que el demandado conoció el requerimiento de la actora en relación sobre el uso exclusivo de la vivienda y en que la cantidad reclamada es acorde con el precio de mercado de alquiler de una vivienda en la zona en que se encuentra la litigiosa.

4. El demandado interpone recurso de apelación denunciando incongruencia "extra petita" del FALLO, infracción del Art. 394 CC e infracción del art. 317 LEC.

5. La parte actora se opone al recurso.

SEGUNDO. - Uso exclusivo de la cosa común por parte de uno de los comuneros.

El artículo 394 del Código Civil establece que "cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho". Por tanto, cada copropietario -siempre que respete esos límites- podrá servirse y usar plenamente la cosa común, con independencia de la cuota indivisa que le corresponda.

La STS de 19 de febrero de 2016, a la luz de la jurisprudencia de la sala y de las aportaciones de los especialistas en la materia, fija la siguiente doctrina jurisprudencial acerca del significado del art. 394 CC y su relación con el art. 398 del mismo cuerpo legal:

"1. El artículo 394 CC atribuye a cada comunero, siempre que respete los límites que el mismo precepto establece -entre los que no se encuentra el de que la extensión e intensidad del uso sea proporcional a la propia cuota-, la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común. Cabalmente eso es lo que quieren expresar, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala, cuando afirman que el artículo 394 CC establece el "uso solidario" de la cosa común: Sentencias 230/1991, de 23 marzo , 176/1996, de 4 de marzo (Rec. 2440/1992 ), 510/2007, de 7 mayo (Rec. 2347/2000 ), y 700/2015, de 9 de diciembre (Rec. 2482/2013 ).

En consecuencia, si un comunero usa la cosa común respetando los límites del artículo 394 CC , el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo, o de que -teniendo, por ejemplo, todos ellos cuotas iguales ( art. 393.II CC )-, aquél la use más el otro u otros. El mero hecho de que el referido uso de la cosa común sea el único, o de que sea proporcionalmente mayor que la propia cuota, no justifica el ejercicio por el otro u otros comuneros de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento, ni en un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto.

2. Los límites, establecidos por el artículo 394 CC , de que el uso por cada comunero de la cosa común sea "conforme a su destino" y de que no "impida a los copartícipes utilizarla según su derecho", no plantean problemas difíciles de interpretación jurídica. Ese "destino" de la cosa común (que podrá ser más de uno) será el pactado expresa o tácitamente por los comuneros, o el que sea conforme a la naturaleza de la cosa o, por utilizar palabras del artículo 1695.2ª CC , a la "costumbre de la tierra". Y -como han dejado establecido las Sentencias de esa Sala 78/1987, de 18 de febrero, 764/1996, de 2 octubre (Rec. 3440/1992 ), y 354/1999, de 30 abril (Rec. 3339/1994 ), y reiterado las ya mencionadas Sentencias de 7 de mayo de 2007 y 9 de diciembre de 2015 - es sin duda contrario a derecho que un comunero utilice la cosa común de un modo excluyente: que impida el ejercicio por el otro u otro de los partícipes de su igual facultad de uso solidario; que, en palabras del artículo 1695.2ª CC , "impida el uso a que tienen derecho sus compañeros".

3. Mayores dificultades interpretativas plantea el límite de que el uso por cada partícipe de la cosa común "no perjudique el interés de la comunidad": las dificultades propias de cohonestar la facultad de uso solidario ex artículo 394 CC con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 398 CC , a cuyo tenor: "Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes".

Ciertamente, hay que partir de la afirmación de que el ejercicio por un partícipe de la facultad de uso solidario de la cosa común que le reconoce el artículo 394 CC no está condicionado a que exista un previo acuerdo de la mayoría de comuneros, conforme al artículo 398 CC , que así lo autorice. Si pudiera deducirse lo contrario de algunos razonamientos de las antiguas Sentencias de esta Sala 61/1965, de 11 de enero, y 913/1988, de 30 de noviembre, no representarían desde hace años la doctrina jurisprudencial.

Con base en la natural presunción de que el "interés de la comunidad" coincide con el interés de la mayoría (de cuotas) de los comuneros -de que la mayoría es el intérprete del interés de la comunidad-, puede aceptarse la tesis que deberá presumirse ilícito el uso por un comunero de la cosa común que contravenga una previa reglamentación específica del uso de la cosa común acordada por la mayoría. Pero para añadir de inmediato que la exclusión por la mayoría de la facultad de uso solidario, estableciendo por ejemplo un uso por turnos o por zonas, sólo será admisible - y. no implicará vulneración del artículo 394 CC -, cuando y mientras venga claramente exigida (por el destino de la cosa o) por el "interés de la comunidad", por darse una situación de hecho como la descrita por la ya mencionada Sentencia de 23 de marzo de 1991 , a cuyo tenor:

"Si bien el artículo 394 CC no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de casa uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre, cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de vivienda o chalé, pues el uso indiscriminado y promiscuo por todos los condueños (que además están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias".

Doctrina, ésta, que reiteró la antes mencionada Sentencia de 4 de marzo de 1996 ; que fue aplicada por la Sentencia 777/1998, de 31 de julio (Rec. 1098/1994 ); y que ha vuelto a aplicar la también mencionada ya Sentencia de 9 de diciembre de 2015 , fijándola en los términos siguientes: "[L]a aplicación de turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes será considerada como una fórmula justa aplicable a los casos de comuneros de viviendas de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste".

No existiendo una situación como la que acaba de describirse, la supresión permanente de la facultad de uso solidario de la cosa común requerirá el acuerdo unánime de los comuneros. La mayoría sólo podrá impedir el ejercicio de dicha facultad temporalmente, en términos en que tal impedimento pueda calificarse de "acto de administración" en el sentido del artículo 398.I CC -en los mismos términos, para mantener la consistencia valorativa, en los que pueda considerarse "acto de administración", competencia de la mayoría, el arrendamiento a tercero de la cosa común-; y sometido ese acuerdo mayoritario al control judicial de lo "gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común" que prevé el párrafo tercero del mismo artículo 398 CC .

Hay que sostener, en fin, que, a falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso "no perjudique el interés de la comunidad". Con la consecuencia de que -como se ha escrito autorizadamente-, "si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario infringir una reglamentación específica del uso, o un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho". Afirmación, la transcrita, que claramente se desprende tanto de la repetida Sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 1996 , como de las posteriores 416/1996, de 20 de mayo ( Rec. 3398/1992 ), 975/2004, de 20 octubre ( Rec. 2712/1998 ) y 1234/2007, de 28 de noviembre ( Rec. 3613/2000 )".

En consecuencia con tal doctrina, si un comunero usa la cosa común respetando los límites del artículo 394 del Código Civil, el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo, o de que - teniendo, por ejemplo, todos ellos cuotas iguales ( artículo 393.II del Código Civil) -, aquél la use más que el otro u otros. El mero hecho de que el referido uso de la cosa común sea el único, o de que sea proporcionalmente mayor que la propia cuota, no justifica el ejercicio por el otro u otros comuneros de remedios procesales para poner fin al mismo ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento, ni en un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto. La ilicitud del uso que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o resarcimiento, viene determinada bien por infringir una reglamentación específica del uso, bien, en caso de no existir aquella, de un requerimiento del comunero lesionado por un uso incompatible con su derecho.

No existiendo reglamentación, si un comunero considere que el uso exclusivo del bien por otro comunero lesiona su derecho de uso, deberá reclamarle fehacientemente su uso, o alternativamente, solicitarle el pago de una renta por el uso exclusivo, siendo a partir de ese momento cuando nacerá la obligación de resarcir al copropietario que no posea. Si no existe ese requerimiento, se considera que el uso en exclusiva es "tolerado" o "permitido", de modo que los propietarios que se consideran perjudicados pierden derecho al reclamar. También podrían el resto de los propietarios acordar con el propietario que está en el uso de la vivienda, acordar cedérsela en arrendamiento, a cambio de una renta. Por último, si la vivienda está siendo utilizada contra la voluntad del resto de comuneros, pueden acudir al proceso judicial correspondiente para que cese en el uso y desalojarlo de la vivienda.

TERCERO. - Resolución del recurso.

1.- Incongruencia de la sentencia.

Como primer motivo del recurso invoca la parte la incongruencia "extra petita" en la que, a su juicio, incurre la sentencia, porque solicitándose en la demanda el pago de una cantidad desde el 1 de octubre de 2020, fecha del segundo de los requerimientos hasta que cese en la posesión, la sentencia condena a dicho pago hasta el desalojo de la vivienda.

Como y ha dicho esta Sala (entre otras, en la Sentencia de 29 de noviembre de 2022 y la 189/23, de 20 de marzo), nos recuerda la STS nº 37/2021, de 1 de febrero , que la congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 313/2020, de 17 de junio , 526/2020, de 14 de octubre , entre otras); desde esta perspectiva, la sentencia debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado.

La incongruencia, por tanto, existe (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio o 526/2020, de 14 de octubre ), si concede más de lo pedido (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte.

Recuerda también la STS, Pleno, nº 1/2021, de 13 de enero , que completar la delimitación del vicio de incongruencia la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 ), y que, como recuerda la sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.

Con carácter general, se insiste en la sentencia, que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )".

En este caso, no podemos apreciar un desajuste entre las pretensiones articuladas en la demanda y el FALLO de la sentencia.

Es verdad que en la demanda se habla, como momento de extinción de la obligación de pago de una cantidad por el uso exclusivo de la vivienda el del cese de la posesión y la sentencia habla de desalojo. Sin embargo, se trata de una mera diferencia terminológica que en modo alguno implica que en la sentencia se conceda algo distinto de lo pedido, porque, teniendo su causa el pago en la ocupación de la vivienda común por el demandado, tal obligación sólo se extinguirá en el momento en que la desocupe, es decir, cuando al desaloje.

2.- Infracción del art. 394 CC .

Como segundo motivo del recurso alega el apelante infracción del Art. 394 porque la decisión de la juzgadora de condenarle al pago de 300 € mensuales le está privando de sus facultades dominicales en beneficio exclusivo de su hermana y porque nunca se ha opuesto a la venta de la vivienda, no siendo suficiente que su hermana le indicase que quería vender al vivienda para que surgiera la obligación inmediata o la obligación de abonar precio alguno en concepto de renta o similar siendo el único problema la falta de acuerdo entre las partes sobre las condiciones de venta.

Como se ha dicho al exponer la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, el uso de la cosa común por uno de los comuneros con exclusión de los demás, no es en principio ilícito, surgiendo la ilicitud bien porque se incumple la reglamentación de uso establecida por acuerdo de todos, bien, a falta de reglamentación, por existir un requerimiento del comunero que se considera lesionado reclamándole su uso o el pago de una renta por ese uso exclusivo.

En este caso, existió un primer requerimiento de la actora al demandado, realizado mediante burofax de remitido en fecha 24 de junio de 2020, comunicándole su decisión de poner fin al condominio y proponiéndole que se adjudicase la vivienda objeto de este procedimiento y el garaje por un valor de tasación de 120.000 € o proceder a su venta inmediata. Tal burofax no tuvo contestación. Posteriormente, en fecha 1 de octubre de 2020, después de que el recurrente hubiese cambiado la cerradura de la vivienda, actuación que evidencia su firme voluntad de permanecer en ella, le envió otro en el que, ante la falta de contestación a la anterior comunicación, le requería que desalojase la vivienda en el plazo de 10 días, para ponerla a la venta, o, en caso contrario, le requería el pago de una cantidad compensatoria de 300 € por el uso. Este burofax tampoco fue contestado.

El demandado alega que no recibió los citados burofaxes. Pero la prueba practicada revela que en ambos casos se intentó la entrega en el domicilio del demandado y, al no ser posible, se dejó aviso sin que el recurrente acudiera a retirarlos. Es decir, si no conoció los exacctos términos del requerimiento fue exclusivamente por su voluntad. En este extremo, debe recordarse que la jurisprudencia es clara en cuanto a que, intentada la entrega, la probada la voluntad renuente del destinatario de recoger la documentación que se le envía supone que tal envío produce idénticos efectos que la entrega, lo cual se ha sostenido en relación con distintas materias (arrendamientos, comunidad de propietarios...). En este sentido ya las SSTS de 28 de mayo de 1976 y 26 de septiembre de 1981, sentaron que la comunicación surte efectos en virtud del principio o criterio de la autorresponsabilidad, conforme al cual debe considerarse recibida la comunicación aún en el supuesto de falta de recepción material del documento si es emitido oportunamente por el requirente sin que llegue a conocimiento del destinario por causas a él imputables. Y este es el criterio seguido por las sentencias más reciente del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020 o 4 de mayo de 2022 y por las Audiencias Provinciales, de las que son ejemplo la de las AAPP de Madrid, Sec. 20ª, de 13 de mayo de 2015, la Coruña, 5ª, de 3º de junio de 2017 o Barcelona de 21 de abril de 2021.

En consecuencia, existió el preceptivo requerimiento de la actora al demandado poniendo de manifiesto su oposición al uso exclusivo por su parte de la vivienda, solicitando el desalojo o, en caso contrario reclamando el pago de una suma mensual. Y, existiendo tal requerimiento, tal uso exclusivo por parte del recurrente ha devenido ilícito, siendo procedente la reclamación por la apelada de una compensación.

3.- Vulneración del art. 217 LEC .

Por último, sostiene el recurrente que se ha vulnerado el art. 217 LEC sobre la carga de la prueba, al no haber probado la actora el alcance real del perjuicio que se le ha irrogado.

El uso por el recurrente con exclusión de la actora, constando la oposición fehaciente de esta, genera indudablemente un perjuicio por cuanto fallecidos sus padres, es titular de un inmueble que sólo le genera gastos a los que ha de contribuir sin obtener beneficio alguno.

En cuanto a la justificación de tal perjuicio solo se cuenta con el listado de una web que refleja los precios de mercado de alquileres de viviendas en la zona en que se ubica la que es objeto del litigio. El recurrente impugnó tal documento y afirma que es insuficiente para poder fijar la suma que viene obligado a abonar, señalando que la demandante pudo solicitar una prueba pericial que estableciese un precio orientativo de mercado. No obstante, hemos de recordar que, pesando la carga de la prueba en la parte que alega el perjuicio, esta puede probarlo a través de los medios que estime pertinentes y, en este caso, el documento aportado es suficiente para ofrecer una orientación sobre los precios de los alquileres, que oscilan entre los 500 y los 1.300 €, dependiendo de las características de la vivienda, con lo cual parece adecuado estimar una renta para la vivienda objeto de división de 600 €, condenando al demandado al pago de la mitad. Y, si el recurrente no estaba conforme, igual que señala la posibilidad de la actora de solicitar prueba pericial, pudo el mismo solicitar tal clase de prueba, u otra, a efectos de rebatir el contenido de dicha página.

También desestimamos este motivo del recurso.

CUARTO. - Costas procesales.

Desestimado el recurso, en aplicación de los arts. 294 y 398 LEC, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,