Sentencia Civil Audiencia Provincial de Castellon, de 25 de Noviembre de 1998

@1999-0332

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: "Que estimando la demanda instada por el Procurador D. Joaquin B.G. en nombre y representación de Dña. ROSARIO G.D. contra Dña. ELENA S.G., se ordena a las partes a. concurrir al otorgamiento de Escritura pública mediante la cual: a) Se subsane el error cometido en la escritura pública de compraventa de la casa sita en Almazora calle San Enrique, otorgada ante el notario D. Emilio L.S. en fecha 12 de septiembre de 1974 consistente en una medición incorrecta de la superficie de la planta baja de tal inmueble, ajustando la misma a los datos del Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria. B) Se subsane el error cometido en la Escritura publica mencionada anteriormente consistente en la ausencia de Declaración de obra nueva de la planta en primer piso construida por la vendedora Dña. Teresa G.A., con anterioridad a la firma de tal Escritura de compraventa. C) Se declara que en base a la Obra nueva realizada en la planta en primer piso construida por Dña. Rosario G.D. sobre la planta baja de la casa sita en Almazora, calle San Enrique, en ejercicio de la titularidad del derecho de vuelo sobre dicha planta se debe proceder a la División horizontal del edificio resultante de la obra anterior, describiéndose las fincas privativas resultantes del modo establecido en la ley, fijándose una cuota de participación de cada finca en los elementos comunes del total edificio del 60% para la planta baja y del 40% para e primer piso. Asignando la planta baja a Dña. Elena S.G. y el primer piso a Dña. Rosario G.D. C) Se debe proceder a la Agrupación de la finca urbana consistente en el primer piso de a casa situada en la calle San Enrique con la finca urbana consistente en casa compuesta de planta baja y primer piso situada en la calle San Enrique, estableciendo entre las mismas el régimen de Propiedad Horizontal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de APELACION por escrito en el plazo de CINCO DÍAS a partir del siguiente al de su notificación.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se remitieron los autos a ese Tribunal, previo emplazamiento de las partes, compareciendo dentro del término para ello concedido ambas representaciones.

Tramitado el recurso, se señaló para el acto de deliberación y votación el día veinte de octubre de mil novecientos noventa y ocho en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales excepto el plazo para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SE ACEPTAN los fundamentos primero, segundo, tercero no así el resto que deben sustituirse por los que se dirán.

PRIMERO.- Recurre en apelación la representación procesal de Elena S.G. contra la sentencia de instancia, alegando como motivos del recurso vulneración de la jurisprudencia relativa al principio de la autonomía de la voluntad por infracción del art. 1.255 del Código Civil, error en la aplicación del derecho por aplicación al supuesto de hecho contemplado en la demanda, lo dispuesto en el art. 396 del Código Civil en relación con la Ley de Propiedad Horizontal y en ampliación al recurso de apelación alegó incongruencia al conceder la sentencia mas de lo pedido o cosa distinta de lo pedido, infracción del art. 359 de la ley de Enjuiciamiento Civil y como consecuencia de todo lo anterior error en la aplicación del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, finalizando interesando la revocación de la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se declare no haber lugar a estimar la demanda de contrario planteada. Objeto de este recurso lo es igualmente el Auto de fecha 28 de abril de 1997 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la providencia de 7 de abril del mismo año que le denegó la ejecución provisional de la sentencia, ello no obstante deberá resolverse en último lugar.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso principal, la juez de instancia estimó la demanda en su integridad, pero en ningún momento de su resolución se nos dice cuáles son los elementos comunes por virtud de los cuales dos viviendas independientes y perfectamente diferenciadas, propiedad privativa cada una de un dueño deban formar un todo que bajo el título de constitución como Comunidad de Propietarios, deba someterse al régimen jurídico de la Ley de Propiedad Horizontal. Recoge el fundamento cuarto de la resolución atacada una exposición detallada de la evolución de las viviendas propiedad inicialmente de Dña. Teresa G.A. sitas en la C/ San Enrique de la localidad de Almazora, que viene a coincidir con la exposición fáctica descrita por la actora en su demanda (Hechos primero a quinto) y llama poderosamente la atención de la Sala algunas afirmaciones de la actora que la juez "a quo" da como válidas en base exclusivamente a tales afirmaciones y sobre ellas resuelve en perjuicio de la demandada. Nos referimos al hecho tercero de la demanda que por su interés para la resolución del recurso copiamos literalmente, "por causa de error los otorgantes de la escritura de compraventa realizaron una medición de la superficie de la planta baja de treinta y siete metros y ochenta decímetros cuadrados, siendo la cantidad correcta la de cincuenta y tres metros". Sobre esta finca mencionada en el párrafo anterior y con anterioridad de la firma de la escritura pública (que es de fecha 12 de septiembre de 1974) asimismo mencionada en el párrafo anterior, la entonces vendedora Dña. Teresa G.A. con dinero y materiales propios, sin adeudar nada por materiales, mano de obra y dirección, durante el año 1965 construyó una nueva planta sobre la finca antedicha formándose con ello una casa de planta baja y piso alto, que vino constituir la característica destacada de la finca, siendo tal finca completa la que en realidad se transmite mediante el acto de compraventa formalizado por la escritura mencionada, no contando en la misma por causa de error la correspondiente declaración de obra nueva de la planta en primer piso construida por la misma". Son tres los "errores involuntarios" en los que incurren la hoy apelada principal y quien le vendió la vivienda, y la manera de subsanados es demandar a quien nada tuvo que ver en la compraventa y en los errores, para que concurriendo con quien estuvo presente y consintió, juntos otorguen escritura notarial en la que se recoja la constitución de la copropiedad resultante de la obra realizada y además a contribuir presumiblemente a los gastos derivados por las operaciones notariales y registrales requeridas a tenor de lo que se establezca en la legislación aplicable -fundamento séptimo de la resolución-. Nos estamos refiriendo al inicial error de medición de la vivienda (53 m2 frente a los 37 m2 y poco más que figuran en la escritura), el relativo a la no declaración de obra nueva una vez construida la primera planta sobre esta vivienda y el último correspondiente a que tampoco lo hacen constar en la escritura de venta cuando se compran y venden dos plantas (baja y primera) y sólo se describe y documenta la de abajo. Lo que la actora llama error es a todas luces una omisión voluntaria de datos de interés que por una u otra razón vendedora y compradora no hicieron constar en la escritura, consintiendo ambas tal irregularidad, de lo que ningún perjuicio o gravamen deben derivarse para la hoy apelante, pues bien se conoce que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. A la apelada siempre le queda la posibilidad de otorgar escritura de subsanación de errores pero de acudir acompañada de alguien deberá ser de la mano de Dña. Teresa G.A. persona que le vendió con el error incluido.

TERCERO.- Llegado este momento, hemos de analizar el tema principal del recurso que no es otro que analizar si en el caso "sub iudice" se dan los presupuestos necesarios para como se afirma por la actora y se estima por la juez "a quo", deban agruparse en un todo sujeto al régimen de propiedad horizontal la vivienda de planta baja propiedad exclusiva de la demandada y la planta primera edificada sobre la anterior que unida a la vivienda compuesta por planta baja y primera planta y con salida a la calle por esta última, son de propiedad exclusiva de la actora, o por el contrario como ha mantenido desde el principio la hoy apelante, aquellos no se atisban por ningún lado.

Del art. 5.º 2.º de la ley de Horizontal deriva que el otorgamiento del título de propiedad horizontal puede ser efectuado por el constructor o propietario único del edificio destinado a ser vendido por pisos o locales, esto es, mediante un acto unilateral, o bien por todos los propietarios del mismo mediante un acto colectivo de los dueños de los distintos pisos o locales o bien que se acuerde judicialmente en virtud del ejercicio de la actio comuni divídundo en base a lo dispuesto en el art. 401 del Código Civil. En el presente caso se invoca por la actora como punto de partida el hecho de que allí por el año 1964 Dña. Teresa G.A., transmitió por venta a D. Alfonso C.A. (marido de la demandanda-apelante ya fallecido) la casa de planta baja tan sólo, situada en la calle San Enrique de la localidad de Almazora, reservándose la propietaria el derecho a elevar una o mas plantas sobre la planta baja construida, haciendo suyas las edificaciones resultantes sin constituir ello derecho de superficie, y las cuotas que habrían de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes, normas para su determinación y las del régimen de comunidad se regirían conforme a lo que dispone sobre la materia, la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 (Escritura n.º 1229, año 1964, punto tercero, documento 1 de la demanda) Es claro y evidente que la reserva realizada por Dña. Teresa G.A. no puede ser equiparada al supuesto primero del art. 5.º 2.º de la Ley de Propiedad Horizontal anteriormente referido, esto es, el constructor o propietario único del edificio destinado a ser vendido por pisos o locales otorga unilateralmente título de propiedad horizontal, pues en ningún momento se hace referencia al conjunto que pueda representar las nuevas plantas y la planta baja, refiriéndose única y exclusivamente a las nuevas por construir, sin que sea de recibo la interpretación extensiva que realiza la apelada en el sentido de que como fuera que la Sra. G.A. se reservó el derecho a elevar sobre la planta baja, que era propietaria de la casa colindante, y que las futuras plantas por edificar no tenían salida natural a la vía pública a través, se presumía la intención de la vendedora de agrupar la construcción final resultante con la vivienda de planta baja propiedad de la apelante. Esto en todo caso podría aceptarse de mantenerse como propietaria la Sra. Teresa G.A., pero nunca pasando la propiedad de lo anterior a manos de tercero como en el caso de autos. Tampoco se da el segundo de los supuestos contemplados en la L.P.H. art. 5.º 2.º acto colectivo de los dueños de los distintos pisos o locales y queda por estudiar si como consideró la juez de Instancia procede acordarlo judicialmente. En este sentido hemos de rechazar la argumentación realizada por la juez de Instancia. Ciertamente resulta necesario conocer la real situación física y registral de las viviendas en cuestión en orden a determinar, o no, la procedencia de constituir el título constitutivo de régimen de propiedad horizontal. El caso que nos ocupa parte de una situación contraria a su otorgamiento pues son dos casas física y registralmente independientes con n.º de policía diferente, una y la otra y no guardan ninguna relación entre si, compartiendo en origen, única y exclusivamente una pared medianera -como en la mayoría de las casas- y el punto de conexión es una habitación levantada sobre la casa cuya salida a vía publica se produce por la casa contigua. ¡Cuales son los elementos comunes que relacionan jurídica y registralmente la planta de abajo con la de arriba!. Ciertamente tanto la demanda como la sentencia en este punto no aclaran nada puesto que en ambas se acude a la formula general del art. 396 de Código Civil esto es, "que llevarán inherente un derecho de copropiedad sobre los demás elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como vuelo, suelo...cimentaciones, pasos, muros, fosos., patios, escaleras,.... canalizaciones y servidumbres....", aunque lógicamente menos extensiva, pero realmente se desconoce si aquellos comparten canalizaciones o desagües, cimentaciones o no, y la duda la introduce la propia actora por cuanto se afirma por ella que su planta de arriba es de menor superficie que la de abajo, siendo este uno de los argumentos esgrimidos para interesar una cuota de participación y responsabilidad superior para la apelante e inferior para la actora-apelada. En definitiva el régimen de propiedad horizontal reclamado por la apelada no resulta aconsejable cuando lo único que une a dos viviendas independientes (y de la prueba obrante en las actuaciones no se acreditado otra cosa) es el techo de la de abajo, que es al tiempo parte del suelo de la de arriba y ninguna más, puesto que la cubierta es en su totalidad de la actor-apelada que la construyó a su gusto para su uso exclusivo, sin que consten compartir elementos comunes como terrazas tuberías de desagüe, o los más comunes como portal, escaleras, rellanos, patios, ventanas, portería, calderas, etc., que de existir impondrían sin duda el régimen de horizontalidad reclamado.

Es por ello que estimando las alegaciones y motivos del recurso interpuesto por la apelante, la Sala entiende no justificada la pretensión principal de la actora y como ya examinamos al principio del recurso (F. Segundo) tampoco los accesorios, razones todas ellas que determinan la revocación de la resolución dictada en la instancia sin necesidad de entrar a analizar el recurso de apelación interpuesto por la apelada por congruencia con lo anterior y con imposición de las costas de la primera a la parte demandante (art. 523 L.E.C.) y sin expreso pronunciamiento respecto de las causadas en esta apelación ni respecto de las derivadas del recurso de la apelada.

VISTOS los arts. citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Elena S.G. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 3 de Castellón en juicio de cognición n.º 306/96 y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Rosario G.R. contra el Auto de 28 de abril de 1997 la revocamos lo que conlleva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Rosario G.R., quien deberá hacer frente a las costas causadas en primera instancia sin hacer pronunciamiento respecto de las de la apelación contra la sentencia y del Auto de fecha 28 de abril de 1997 en este procedimiento dictado.

Notifíquese esta resolución a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.