- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.
Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso interpuesto con expresa condena en costas.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 20 de diciembre de 2021 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 21 de diciembre de 2024 se designó nuevo Magistrado Ponente y se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 29 de enero de 2024, llevándose a efecto lo acordado.
PRIMERO.- Objeto del recurso.
La parte actora interpuso demanda en la que solicitaba la declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de diciembre de 2004. Concretamente solicita la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la imposición de una comisión de apertura, solicitando, al mismo tiempo, la restitución de las cantidades indebidamente abonadas, más intereses y costas.
La entidad demandada presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda y solicitando su desestimación, con expresa condena en costas.
La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando la nulidad de la referida cláusula, con los efectos con son de ver en el fallo de la sentencia y con expresa condena en costas a la demandada.
La parte demandada formula recurso frente a todos los pronunciamientos de la sentencia. La parte actora presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.
Antes de entrar a conocer de los motivos de apelación, debe advertirse que la solicitud de suspensión del recurso por la tramitación de las cuestiones prejudiciales relativas a la validez de la comisión de apertura, carece de objeto en la actualidad al haber sido resuelta la cuestión prejudicial.
SEGUNDO.- Cuantía del procedimiento.
En una primera alegación, la parte recurrente señala que la sentencia no debió pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento, puesto que la cuestión, que tiene tan solo relevancia respecto del cálculo de la tasación de costas, no es objeto de enjuiciamiento. Igualmente manifiesta su oposición a los fundamentos de la sentencia.
Entiende la Sala que, como dice la recurrente, la cuestión relativa a la cuantía no debe ser objeto de pronunciamiento en la sentencia, lo que en el presente caso fue así, ya que en el fallo de la sentencia nada se dice sobre la fijación de la cuantía, por lo que no existe pronunciamiento alguno frente al que interponer recurso de apelación. Si la demandada entendía que lo expuesto en el fundamento de derecho segundo debía tener reflejo en el fallo, debió solicitar el complemento de la sentencia. ( STS 230/2021, de 27 de abril).
Sobre la determinación de la cuantía, decíamos en la sentencia de esta Sección nº 95/2023, de 10 de marzo, rollo de apelación 756/21:
"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal, y el que se refiere en este caso a las costas de la instancia lo único que establece es su imposición a la parte demandada, de acuerdo a lo que se expone en el fundamento de derecho séptimo, donde se cita el artículo394 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se cita, sin que en ningún momento se entre a decidir sobre la cuantía del procedimiento y sobre el importe de los honorarios de la Letrada apelante.
Como en el propio recurso se reconoce se está adelantando un debate que deberá solventarse en trámite de tasación de costas, porque es ajeno a lo decidido en la Sentencia recurrida, que se ha limitado a imponer las costas a la parte demandada, sin que este pronunciamiento haya sido recurrido.
Es cierto por otra parte que la determinación de la cuantía del procedimiento sí que fue cuestionada en el escrito de contestación a la demanda, al oponerse la entidad bancaria a que se haya determinado la misma como indeterminada por lo que no se trata de una cuestión que quedará afectada por un allanamiento parcial que afectaba a otros extremos de la demanda, pero esto fue resuelto en el acto de la Audiencia Previa en el sentido de entender dicha cuantía como la correspondiente a la cantidad reclamada, no incluyéndose por ello esta cuestión en los hechos controvertidos, sin que se haya hecho mención a esto en el recurso de apelación.
Por otra parte cabe señalar que en anteriores resoluciones de esta Sala, entre las que podemos citar nuestras Sentencias núm. 253 de 14 de octubre de 2010 , núm. 339 de 13 de septiembre de 2018 y núm. 428 de 13 de noviembre de 2018 , admitimos la posibilidad de resolver sobre la cuantía del procedimiento en la forma que se ha hecho por la Juez de instancia, en ese acto de la Audiencia Previa, pero esto fue por razones de económica procesal y para solventar ya desde ese momento la cuestión que afectaba únicamente a la posterior tasación de costas, lo que se ha visto que ha dado lugar a una amplia controversia sin haber servido para zanjar posteriormente la misma.
No obstante también apuntamos en esas resoluciones que el demandado sólo podría impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o si resultará procedente el recurso de casación, según dispone el párrafo primero del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no es lo que sucede en este caso porque la impugnación de la cuantía no afecta a la clase de procedimiento que se sigue como juicio ordinario por así establecerlo el artículo 249 1 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de una demanda en la que se ejercitan acciones referidas a condiciones generales de la contratación, y porque además el recurso de casación deberá interponerse a través de la vía del ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acreditando el interés casacional en cualquiera de sus modalidades, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 18 de enero de 2011 .
Tenemos en cuenta además que la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 ), tras establecer que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional con arreglo a la cual la cuantía del proceso, que constituye la base para el cálculo de las costas recuperables por el consumidor cuyas pretensiones hayan sido estimadas en el contexto de un recurso relativo a una cláusula contractual abusiva, debe determinarse en la demanda o, en su defecto, se fije conforme a dicha normativa, concluye que esto es "sin que ese dato pueda alterarse posteriormente, a condición de que el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente para interponer tal recurso".
Resulta por tanto de cuanto llevamos expuesto que no nos encontramos en ninguno de los supuestos donde es posible impugnar la cuantía del procedimiento, a los efectos establecidos en el artículo 255-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y tampoco la decisión que se adopte en cuanto a la cuantía del procedimiento impide valorar esta cuestión posteriormente cuando se tasen las costas de la instancia, por lo que consideramos que no procede entrar a decidir en este momento sobre la cuantía del procedimiento lo que en su caso deberá valorarse en una posterior liquidación de los honorarios de los profesionales que intervienen en el pleito."
Por todo ello, se desestima el motivo de recurso.
TERCERO.- Prescripción de la acción de restitución. Solicitud de suspensión por prejudicialidad por cuestión prejudicial comunitaria
La sentencia de instancia desestima la excepción señalando que se ejercitan acciones de nulidad y acciones de restitución, de modo que la primera es imprescriptible y respecto a la segunda, en cuanto accesoria de la primera, necesariamente el día inicial para el computo del plazo debe ser aquel en el que se declara la nulidad.
La entidad financiera recurre el pronunciamiento reiterando que nos encontramos antes acciones diferenciadas, declarativa de nulidad y restitución, y que la acción de restitución prescribe por el plazo general de 15 años, reducido tras la Ley 42/2015 a 5 años, y que el día inicial del cómputo no puede ser otro que la fecha en la que se realizan los pagos cuyo importe ahora se reclama, es decir, la fecha de constitución del préstamo. Reitera la solicitud de suspensión por la pendencia de cuestión prejudicial ante el TJUE planteada por el Tribunal Supremo (c 561/2021).
El actor solicita la confirmación de la sentencia, oponiéndose a la solicitud de suspensión y reproduciendo la doctrina de esta sección al tiempo de formular el escrito de oposición al recurso.
En primer lugar, respecto a la solicitud de suspensión, no cabe decretarla, ya que el propio planteamiento de la cuestión por el TS excluye, como veremos, apreciar la excepción en los presentes autos, a lo que debe añadirse la reciente STJUE de 25 de enero de 2024 resolviendo las cuestiones planteadas sobre la materia por la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, cuestiones acumuladas c 810/2021 a 813/2021.
Reconociendo que la cuestión es ciertamente controvertida en las distintas Audiencias Provinciales, el criterio de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón desde la Sentencia de 20 de mayo de 2019 ha sido el que debía distinguirse ente la acción de nulidad de la cláusula y la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la misma y que mientras aquella es imprescriptible, en cuanto nulidad radical y absoluta (por todas, STS, Sala 1ª, de 19 de noviembre de 2015), operaba respecto de la segunda, por razones de seguridad jurídica y con objeto de dar certidumbre a las relaciones jurídicas, el plazo de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1.964 del Código Civil -en su redacción al tiempo de suscribirse el préstamo hipotecario ( Disposición Transitoria Quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre)-, cuyo dies a quo -o día inicial del cómputo- debía comenzar en el momento del pago de los gastos cuyo reembolso se interesa.
Dicho criterio, sin embargo, se modificó a la vista de diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, fundamentalmente, tras el planteamiento por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de una cuestión prejudicial ante aquel sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios.
En concreto, el ATS, Sala 1ª, de 22 de julio de 2021, tras analizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores
-contenida en las SSTJUE de 9 de julio y 16 de julio de 2020 y 22 de abril y 10 de junio de 2021-, señala que "si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, quedarían dos opciones", a saber, de un lado, que "el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula" y, de otro, que "el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción"
En otras palabras, el Tribunal Supremo, sin rechazar que sea posible la prescripción de la acción de restitución, está descartando que el día inicial del cómputo se sitúe en la fecha del pago de aquellos gastos cuyo reembolso se interesa, que es la postura antes seguida por esta Sección 3ª. Plantea en la cuestión, como opciones para el inicio del cómputo de la prescripción ya el 23 de enero de 2019 en que el TS dictó varias sentencias declarando que eran nulas cláusulas como la del presente caso, bien la STJUE de 16 de julio de 2020 admitiendo que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción, o incluso la declaración de nulidad de la concreta cláusula impugnada, contenida en la sentencia apelada, dictada el 19 de julio de 2021.
Recientemente el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona y en consecuencia la cuestión debe ser examinada a la luz de la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C- 810/21 a C-813/21 ) cuyo fallo establece " 1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, araíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas. 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.
La sentencia viene a reiterar en su apartado 43 la posibilidad de distinguir entre la imprescriptibilidad de la acción declarativa de nulidad y la posibilidad de fijar un plazo de prescripción a los efectos restitutorios siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. En cuanto al inicio del plazo de prescripción señala -apartado 48- " De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)". No es suficiente con conocer el hecho determinante de la nulidad " Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos" (apartado 50). Y en este sentido rechaza, como hemos visto, que pueda fijarse el plazo en el momento del pago o en la fecha en la que se fija un criterio jurisprudencial sobre la nulidad de la cláusula, debiendo estarse al momento en el que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula y las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.
Por todo ello, en el presente caso, no consta que el consumidor tuviera conocimiento de todas estas circunstancias en el plazo de los cinco años inmediatamente anteriores a la reclamación, por lo que el recurso debe ser desestimado.
CUARTO.- Comisión de apertura.
La alegación tercera y cuarta del recurso se refieren a la impugnación del pronunciamiento sobre la nulidad de la comisión de apertura. Señala la entidad financiera que la sentencia de instancia ha declarado la nulidad con fundamento en que el banco no ha acreditado la actividad llevada a cabo para resultar acreedora de dicha comisión. Se aportó documental en el que se detallan los procedimientos y recursos consumidos por la entidad financiera en la tramitación de la operación. Así, se alega error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación del derecho, ya que los servicios que dan lugar al cobro de la comisión se desprenden de la concesión del préstamo y, en cualquier caso, deben considerarse justificados. Se aparta la sentencia de la STS 44/2019 que entiende que los servicios se desprenden de la propia concesión del préstamo. Se aporta documental interna del banco que acreditan la prestación de servicios e igualmente se incorpora informe pericial en el que se explica y acredita con mayor detalle las realidad de las actividades destinadas a la evaluación de la operación crediticia y su viabilidad económica. En este caso, el tenor literal de la cláusula es claro y permite al consumidor comprender la carga económica y jurídica que conlleva la cláusula y además existe un general conocimiento sobre la comisión. La comisión forma parte del precio por lo que no es posible un control de contenido. Se infringe la STS 44/2019.
Doctrina aplicable al supuesto enjuiciado.
El estado de la cuestión sobre la validez de la comisión de apertura se resume, entre otras, en la sentencia de esta Sección nº 407/2023, de fecha 6 de octubre:
"Como recientemente ha señalado esta Sección en Sentencia con n.º 274/2023, de 26 de junio (apelación n.º 265/2021), la validez de cláusulas en las que se establece una comisión de apertura ha sido examinada con anterioridad en numerosos supuestos, en los que ya se ha indicado que se trata una cuestión compleja, que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Juzgados y Tribunales.
Hemos recordado así en diversas resoluciones (p. ej., Sentencias n.º 110/2021, de 18 de febrero, o n.º 482/2022, de 25 de julio, entre otras) que esta Sección, en inicial Sentencia n.º 132/2018, de 19 de abril ( ROJ: SAP CS 34/2018 - ECLI:ES:APCS:2018:34), tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, apreció la nulidad de la cláusula de comisión de apertura.
Este criterio fue sin embargo modificado tras la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero ( ROJ: STS 102/2019 - ECLI:ES:TS:2019:102). Con un profundo análisis de la normativa sectorial aplicable y de la configuración de la comisión de apertura, el Alto Tribunal concluyó que la misma no podía ser reputada abusiva si superaba el control de transparencia, considerando, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura" y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluyó la Sala Primera que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".
Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias n.º 236/2019, de 21 de mayo, y n.º 89/2020, de 21 de febrero).
Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578) dio respuesta a diversas cuestiones prejudiciales, algunas de ellas precisamente relativas a cláusulas que fijan comisiones de apertura. En concreto, y entre otros pronunciamientos, el Tribunal de Justicia declaró:
"2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de
"objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."
Esta Sentencia del Tribunal de Justicia obligó a replantear la cuestión ( artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), volviendo esta Sección al criterio sostenido inicialmente, atendiendo al principio de primacía del derecho de la Unión Europea y al carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Así, entre otras muchas Sentencias de esta Sala, cabe citar la n.º 726/2020, de 4 de diciembre ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715), en la que indicamos:
"Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 , resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible""(apartado 60) y que "solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados"(apartado 61), añade que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal"(apartado 63), aunque "para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal"y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este"(apartado 64).
Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que "el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medionormalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"(apartado 68) y que "incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", pues "de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"( apartado 70), concluye señalando que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro".
Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018 , cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la Sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de
1.200 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.
Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo queno puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.
No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 , "conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula "ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión."
En 2021, la Sala Primera del Tribunal Supremo, mediante Auto de 10 de septiembre ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), planteó al Tribunal de Justicia tres cuestiones perjudiciales relativas a la comisión de apertura.
La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 (asunto C- 565/21, ECLI: EU:C:2023:212) ha declarado en contestación a las mismas:
"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que nohay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."
Tras esta Sentencia del Tribunal de Justicia, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado, en el recurso en el que se plantearon tales cuestiones prejudiciales, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131). En ella, tras
exponer la doctrina del Tribunal de Justicia, advierte el Alto Tribunal que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada"
Así, señala la STS 816/2023, de 29 de mayo, en su fundamento de derecho octavo:
1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.
3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos detransparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59:
"[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el
consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido).
5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.
En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:
"c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación".
"d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)".
"e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización".
7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.
8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.
4.2 Aplicación de la doctrina al supuesto enjuiciado.
Efectuando una respuesta a los concretos motivos alegados en el recurso, en primer lugar, como se desprende de la declaración primera del fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato. En cuanto a la alegación de que no es preciso acreditar los servicios efectivamente prestado y que, en todo caso, en el presente supuesto han quedado justificados, señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que " el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto". Y en cuanto al notorio conocimiento de la comisión, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para
valorar la comprensibilidad.
Si bien es cierto que la sentencia de instancia hace referencia a la falta de acreditación de los servicios efectivamente prestados, no es este el único motivo por el que se declara la nulidad, sino por la falta de transparencia, manifestando que la cláusula no ha sido objeto de negociación individualizada, no hay prueba al respecto.
Por ello, la aportación del informe pericial sobre el análisis económico de la comisión o las circulares internas no permiten sostener, per se, la validez de la comisión de apertura. Estos documentos únicamente acreditan, con carácter genérico, las labores de la entidad financiera al tiempo de otorgar el préstamo, pero nada prueban sobre la información que se dio al consumidor sobre el contenido y finalidad de la comisión estudiada.
La comisión de apertura se pactó en la cláusula cuarta "4.1. Comisión de apertura: Este préstamo, que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de NOVECIENTOS DOCE euros y CINCUENTA céntimos de euro (912'50 euros) (1'25% sobre el total importe del préstamo), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura".
Como hemos indicado en reiteradas ocasiones, para valorar la validez de la comisión de apertura debemos determinar en los términos expuestos si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad siendo la respuesta en este caso negativa.
En la escritura (folio 5V0269051) se hace constar por el notario que no hay discrepancia entre las condiciones de la escritura y las contenidas en la oferta vinculante y que el proyecto de escritura ha estado a disposición de la prestataria durante tres días hábiles anteriores al otorgamiento de la escritura. En principio, tales elementos, junto con la redacción de la comisión, podría ser indicio de que el prestatario ha estado en condiciones de conocer el contenido y trascendencia económica y jurídica de la comisión.
Ahora bien, al igual que acontece en otros supuestos examinados por esta Sección, se une como anexo a la escritura un cuadro de amortización en el que consta la referencia a los gastos de estudio como 0, lo cual induce a confusión. Como señala la sentencia de esta Sección nº 493/2023, de fecha 29 de noviembre, examinado un supuesto similar:
"De la lectura de la escritura difícilmente puede deducirse por un consumidor la naturaleza de los servicios a que respondería la comisión. Y ello máxime porque consta como anexo a la escritura (pág. 47/52 de la misma) un denominado "Cuadro de amortización" de una página, sin firma, con fecha de inicio del propio día del otorgamiento, y referido a las seis primeras cuotas. En el cuadro figura la mención "Comisión de apertura", señalando sin embargo a la misma un importe de "0,00", lo que ciertamente no corresponde con lo que figura en la estipulación cuarta, apartado 1 (pág. 18/52). A su lado, aparece además una referencia expresa a "Comisión de estudio" y, nuevamente, "0,00". En relación con este último aspecto, esta Sala ha considerado, en supuestos análogos, que es susceptible de inducir a confusión al consumidor (p. ej., Sentencia n.º 274/2023, de 22 de junio, rollo n.º 265/2021, con cita de resoluciones de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia). Cuanto menos, obsta a que la naturaleza de los servicios a que entonces responde la comisión de apertura pueda entenderse razonablemente o deducirse por el cliente ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 , apartado 32). Si la comisión de apertura, que deber ser única, se configura por la normativa vigente al otorgarse el contrato exigiendo que integre, entre otros, cualesquiera gastos de estudio del préstamo, y la documentación aquí anexa a la escritura viene a reflejar, sin embargo, que no se cobraría nada por estudio
-y ni siquiera por apertura-, difícilmente cabe concluir que el consumidor pueda adquirir entonces conocimiento tanto de los motivos que justifican la comisión que se le ha cobrado como de la función de la cláusula".
O la sentencia se esta Sección nº 473/2023, de 20 de noviembre:
"Abordando la transparencia, y con ello la comprensibilidad entendida de manera extensiva conforme señala el Tribunal de Justicia (v. gr., Sentencia de 16 de marzo de 2023 , apartados 30 y 31), hemos de destacar que, en la propia cláusula financiera 4, relativa a comisiones, aparece como apartado 4.5. otra comisión denominada "Gastos de Estudio". Su redacción es prácticamente coincidente con la comisión de apertura, a salvo su importe, que se fija en cero euros (pág. 27 de la escritura). Ello contribuye a que de la lectura de la escritura difícilmente pueda entenderse o deducirse por un consumidor la naturaleza de los servicios a que respondería la comisión de apertura. Esta Sala ha considerado, en supuestos análogos, la posibilidad de inducir a confusión al consumidor (p. ej., Sentencia n.º 274/2023, de 22 de junio -rollo n.º 265/2021-, con cita de resoluciones de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia ; asimismo Sentencias de esta Sección n.º 322/2023, de 14 de julio-rollo n.º 415/2021 - y n.º 411/2023, de 6 de octubre -rollo n.º 397/2021 -). Cuanto menos, obsta a que la naturaleza de los servicios a que entonces responde la comisión de apertura pueda entenderse razonablemente o deducirse por el cliente ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 , apartado 32). Si la comisión de apertura, que deber ser única, se configuraba por la normativa vigente al otorgarse el préstamo exigiendo que integrase, entre otros, cualesquiera gastos de estudio del préstamo, y la propia escritura refleja, sin embargo, otra comisión de gastos de estudio por los cuales se le viene a decir a la parte prestataria que no se cobra importe alguno, difícilmente cabe concluir que el cliente pueda adquirir entonces cabal conocimiento tanto de los motivos que justifican la comisión de apertura como de la función de tal cláusula.
(...)
No consta, por otra parte, eventual publicidad. Y, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de la cláusula de comisión de apertura no es un elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.
En conclusión, la prueba no permite concluir que la entidad entonces prestamista comunicase en el presente caso a la consumidora demandante elementos pertinentes para que ésta pudiera adquirir suficiente conocimiento de la función de la cláusula que fija la comisión de apertura dentro del contrato y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 70 , y de 16 de marzo de 2023 , apartado 35).
La cláusula no puede, en estas circunstancias, reputarse transparente ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 67 , y de 16 de marzo de 2023, apartados 30 y 31). Y cabe recordar que la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben asimismo tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 49)"
En definitiva, en el presente caso, la advertencia en el cuadro de amortización de que los gastos de estudio eran cero, impide tener por acreditado que el consumidor recibiera una adecuada información sobre el contenido de la cláusula, de su funcionamiento y función dentro del contrato, con relación a los servicios efectivamente prestados y gastos en que incurrió, generándose una clara confusión con la finalidad y función de la comisión. En definitiva, la cláusula no puede calificarse como transparente y debe calificarse como abusiva.
Por todo ello, procede desestimar el motivo de apelación, confirmando la declaración de nulidad de la comisión examinada.
QUINTO.- Improcedencia pago de intereses
Entiende la entidad financiera que no cabe la imposición de intereses ex artículo 1303 CC, ya que la entidad ha actuado en todo momento de buena fe.
El motivo debe desestimarse, siendo numerosas las sentencias de esta sección que tratan la cuestión. Por todas, cabe reproducir sentencia 318/2023, 13 de junio (RAC 390/2021):
La cláusula de apertura ha sido declarada nula por abusiva y por ello no debe surtir ningún efecto, lo que conlleva la restitución del consumidor a la situación en que estaba -o debiera haberse encontrado- sin aplicación de la misma. Ello conlleva razonablemente, no solo que el banco deba abonarle el importe que el cliente debió asumir por aplicación de la cláusula declarada nula por abusiva, pues objeto de la restitución es una cantidad que debió permanecer en el patrimonio del consumidor prestatario y a la que debió hacer frente el banco. Al no hacerlo así la entidad, mantuvo en su haber una suma que pudo reportarle los rendimientos de que no se benefició el consumidor que debió desembolsarla sin estar obligado a ello por la nulidad de la cláusula.
Con esta base y teniendo en cuenta que no es en rigor de aplicación el art. 1303 CC , pues estamos ante una nulidad radical por abusividad de la cláusula, ni tampoco los arts. 1108 y 1109 previstos para el caso de mora, la solución consistente en el devengo de intereses desde que el consumidor prestatario hizo frente al indebido pago es una solución razonable y tendente a la finalidad de que la cláusula nula no surta efectos.
En todo caso, se trata de una cuestión a la que ha dado respuesta el Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de su Sala Primera de 19 de diciembre de 2018 ( Roj: STS 4236/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4236 ).
Dice el TS en la citada Sentencia que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición
contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.
Cita la STS la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber) sobre que la declaración de abusividad de una cláusula "debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66)" y que "corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)".
Reconoce el TS que "en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor"y recuerda que "la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido".
Añade que la situación a que nos referimos (pago por el prestatario consumidor de cantidades que debió asumir el banco prestamista) "también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que elconsumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía".
Concluye que "(d)e lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.
En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)".
SEXTO.- Retraso desleal.
Impugna la sentencia al no apreciarse el retraso desleal en el ejercicio de la acción, habiendo transcurrido 17 años desde la suscripción de la operación, con lo que se dificulta la aportación de prueba. La jurisprudencia ha venido equiparando el transcurso pacífico de un largo periodo de tiempo con la mala fe del reclamante. La conducta omisiva de la actora, equiparable a la mala fe, debe implicar el rechazo a las pretensiones de la demanda o, al menos, ser tenida en cuenta a los efectos de valorar la limitación de los intereses al momento de la interpelación judicial, así como la no imposición de costas.
El motivo debe ser rechazado, ya que, desestimada la prescripción de la acción, difícilmente puede apreciarse un retraso desleal de la acción, cuando ésta se ejercita en el momento en que se ha tenido conciencia de la abusividad, conforme a la aplicación que los tribunales vienen realizando de la normativa de protección de los derechos de los consumidore. Como advierte la sentencia de esta sección 290/2022, 6 de mayo (RAC 1031/2020) " Cabe recordar además que conforme a la doctrina jurisprudencial "[l]a regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán" ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 243/2019, de 24 de abril , con cita de otras)".
Por todo ello, el motivo debe desestimarse.
SÉPTIMO.- Costas de la apelación.
No desconoce esta Sala, como hemos visto, que la cuestión sometida a recurso es una cuestión controvertida que presenta dudas de derecho, pero ello no excluye la condena en costa, ya que dicha excepción a la aplicación del principio del vencimiento ha quedado desvirtuada en materia de derecho consumo ( STS 17 de septiembre de 2020)
Por todo ello, la desestimación del recurso da lugar a que impongamos a la parte apelante las costas causadas en la alzada ( arts. 394 y 398 LEC) y a la pérdida del depósito constituido para la tramitación del recurso (Disp. Adic. 15ª LOPJ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
