Sentencia Civil 44/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 557/2023 de 13 de febrero del 2024

PRIMERO.- Controversia y Objeto de recurso.

Doña Visitacion interpone demanda de juicio ordinario de vulneración de derecho al honor frente CAIXABANK, S.A.U por haberle inscrito el fichero de morosos de ASNEF-EQUIFAX el día 17 de junio de 2020 por un importe un saldo impagado de a fecha de alta (4 de noviembre de 2019, de 3.274,11 euros y por haberle inscrito en el fichero de morosos de Experian (fichero Badexcug) en fecha 18 de octubre de 2020, por un importe impagado de 3.535,67 euros y solicita que se dicte sentencia declarando la vulneración del derecho al honor , al no haberle sido realizado requerimiento previo de pago ni comunicación de su posible inclusión en el fichero de morosos y solicita que se le condene a cancelar la inscripción en dichos ficheros y a pagar a la demandante doña Visitacion la cantidad de 3000 euros en concepto de indemnización por el daño moral producido por la mencionada intromisión ilegítima.

La parte demandada se opone a la demanda alegando que no niega la inclusión del demandante en la lista de morosos del fichero ASNEF pero afirma que su inclusión se hizo respetando todas la medidas legales vigentes, para la inclusión de los datos, en los ficheros de solvencia económica establecidas en el artículo 38 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre que aprueba el Reglamento que desarrolla la Ley 15/99 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal., que la deuda del demandante deriva el incumplimiento de las obligaciones suscritas en un contrato de préstamo personal nº NUM000, que existió la preceptiva comunicación previa con requerimiento de pago, se le remitieron 11 cartas,(doc 1 a 11) constando respecto del documento nº 11 acuse de recibo que acredita que la demandante la recibió, en las que constaba comunicación de su inclusión en el fichero de morosos ante el impago y que no hubo perjuicio por dicha inclusión al ser una deuda cierta, líquida y exigible la deuda, que la demandante ya aparecía previamente en el fichero de ASNEF por otra deuda con otro acreedor y solicita la desestimación de la demanda.

El Ministerio Fiscal contesta a la demanda relegando su posición al momento de las pruebas finales.

La Juez de la Instancia en fecha 23 de septiembre de 2021 dicta sentencia estimando la demanda por considerar probado que existió intromisión al derecho al honor por no constar la advertencia de inclusión en el fichero de morosos y no constar acreditado la recepción de las cartas de requerimiento previo de pago y condenando a la parte demandada al pago de 3000 euros.

La demanda CAIXABANK S.A. recurre en apelación alegando como único motivo el error en la valoración de la prueba por parte del "Juez a quo" en cuanto a entender que no hubo requerimiento previo ni advertencia de la posible inclusión en el fichero de morosos y solicita que se revoque la sentencia y se desestime la demanda.

La parte apelada se opone a la apelación, por considerar, en esencia, que la sentencia no incurre en el error de valoración de la prueba alegado por el recurrente y solicita la desestimación del recurso.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso por considerar, en esencia, que la sentencia es ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

Considera la parte recurrente que sentencia incurre en error en la valoración de la prueba al entender que no hubo requerimiento previo antes de la inclusión en el fichero de morosos, puesto que se hizo el requerimiento previo en once cartas que se acompañan como documentos nº 1 a 11 a su contestación a la demanda , que además en la última (doc nº 11) consta el acuse de recibió que acredita que la Sra. Visitacion recibió la comunicación de 10 de octubre de 2019, así como que en caso de incumplimiento sería incluida en el fichero de morosos.

El Tribunal Supremo tiene declarado en supuestos de ficheros de morosos "que la inclusión de usuarios en tales ficheros es un método de presión que representa una intromisión ilegítima en el derecho al honor, y que aquella inclusión "no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando, con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman" (ss. de 6 de marzo de 2013 ó 16 de febrero de 2016)

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, es extensa, pudiéndose citar, siguiendo la STS 114/16, de 1 de marzo , las SSTS 660/2004, de 5 de julio ; 284/2009, de 24 de abril ; 226/2012, de 9 de abril ; 13/2013, de 29 de enero ; 176/2013, de 6 de marzo ; 12/2014, de 22 de enero ; 28/2014, de 29 de enero ; 267/2014, de 21 de mayo ; 307/2014, de 4 de junio ; 312/2014, de 5 de junio ; 671/2014, de 19 de noviembre ; 672/2014, de 19 de noviembre ; 692/2014, de 3 de diciembre ; 696/2014, de 4 de diciembre ; 65/2015, de 12 de mayo ; 81/2015, de 18 de febrero ; 452/2015 y 453/2015, ambas de 16 de julio ; y 740/2015, de 22 de diciembre . Dicha jurisprudencia se articula en torno a lo que se ha denominado como el principio de calidad de datos lo que supone que los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados, tal como se deriva de la redacción del artículo 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD ) que exige el cumplimiento de tales requisitos en relación a las finalidades para los que han sido recogidos, prohibiendo su uso para fines incompatibles con su obtención.

Conforme a la regulación legal y a la Jurisprudencia indicada, son tres los requisitos precisos para estimar válida la inclusión de una persona en los Ficheros de morosos : 1) la deuda debe ser cierta, vencida, líquida y exigible antes de ser incluida en los ficheros de morosos; 2) No debe haber transcurrido al tiempo de la inclusión más de 6 años desde que hubo de procederse al pago de la deuda; y 3) Previo requerimiento de pago antes de su inclusión en ficheros de solvencia patrimonial.

En el presente consideramos que son hechos probados:

- Que la apelada fue incluida por la mercantil apelante en la lista de morosos del fichero ASNEF-EQUIFAX. en fecha 4 de noviembre de 2019.

- Que su inclusión fue debida a una deuda cierta, líquida y exigible que la Sra. Visitacion mantenía con la entidad CAIXABANK S.A. en virtud contrato de préstamo personal.

- Que la Sra. Visitacion fue requerida de pago antes de la inclusión en el fichero de morosos por la mercantil apelante mediante la remisión a su domicilio de hasta 11 cartas, en las que se constata que el requerimiento previo se hizo en el domicilio de la demandante doña Visitacion, domicilio que es el mismo que ella indica en su demanda y en las que se le indicaba que si no pagaba comunicarían sus datos a los ficheros de morosos. Se acredita con los documentos que obran en los Autos páginas 72 a 87). El último requerimiento se hizo contratando el servicio de comunicación de la empresa Servinform, que lo hizo a través del Servicio Público de Correos y consta albarán de entrega de la carta por parte del Servicio de Correos, carta que no consta que fuese devuelta.

Respecto a la advertencia de inclusión en el fichero de morosos, como ya dijimos entre otras, sen sentencia nº 32 de 18 de enero, pte. don José Luís Conde- Pumpido García, " Con respecto a esta advertencia, y tras la entrada en vigor de la LO 3/2018, señala la STS, Sala Civil, 645/2022, de 20 de diciembre , que "no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos." Como quiera que en la Condición General 17 del contrato de préstamo se contenía expresamente esa posibilidad, no era preciso volver a advertir al deudor posteriormente."

En cuanto al requisito del requerimiento previo de pago del artículo 38.1-c) del Real Decreto 1720/2007, la Jurisprudencia ha recalcado su importancia. Así, la STS n.º 854/2021, de 10 de diciembre señala: "Al abordar el conocimiento de los distintos recursos de casación interpuestos, en casos similares al presente, hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre dicho requisito tuitivo de la inclusión de los datos personales en registros de insolvencia.

En tal función jurisdiccional, destacamos reiteradamente la transcendencia de dicho requerimiento, con las advertencias del art. 39 de dicha disposición reglamentaria, como mecanismo para evitar que inclusiones derivadas de meros errores ajenos a la persona a la que se atribuye la condición de morosa, desconocimiento de los incumplimientos atribuidos u otras circunstancias de similares características, determinen que los datos de un individuo se incorporen a un registro de tal clase, con las consustanciales repercusiones negativas que ello trae consigo. Comunicación que, por otra parte, tampoco es baladí, en tanto en cuanto posibilita el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación, reconocidos en la normativa de protección de datos.

Expresión de la jurisprudencia, al respecto, la encontramos, entre otras muchas, en las sentencias 245/2019, de 25 de abril ; 422/2020, de 14 de julio o 592/2021, de 9 de septiembre , que reproducen la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , que señala:

"Por último, tampoco se considera correcta la falta de trascendencia que la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts.

38.1. c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos.

"No se trata simplemente de un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobrepersonas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia".

De igual forma, la sentencia 245/2019, de 25 de abril , proclama que:

"No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1. c y 39 del Reglamento [...] Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas"."

La cuestión gira en torno a si se debe considerar realizado o no el requerimiento por haber llegado o no a su destinatario. En este caso, la validez o eficacia que deba concederse a la remisión de los requerimientos efectuados mediante correo ordinario sin acuse de recibo.

A este respecto, señalaba la STS 672/2020, de 11 de diciembre: " Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.

[...]

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero )".

En definitiva, nuestro Alto Tribunal venía manteniendo un criterio garantista en cuanto a la comprobación de que el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en ficheros de morosos haya llegado efectivamente al deudor destinatario, exigencia que no se cumple con la mera remisión de cartas por correo ordinario sin constancia de acuse de recibo. Excepcionalmente, algunas sentencias han otorgado validez y eficacia a ese tipo de envío, sobre la base de la concurrencia en el caso concreto de elementos adicionales que permitían tener por cierta la recepción del requerimiento (así, en la STS 13/2013, de 29 de enero aparte de la remisión de cartas por correo ordinario constaba la recepción de telegramas en el mismo domicilio; y en la STS 81/2022, de 2 de febrero, porque se habían remitido también numerosos emails al deudor, en uno de los cuales se le comunicaba la existencia de una deuda y se le solicitaba el pago para evitar penalizaciones por retraso).

Sin embargo, este criterio ha variado en las últimas sentencias, así en la Sentencia núm. 185 de 7 de febrero de 2023 del Tribunal Supremo ha considerado en cuanto a ese requerimiento previo de pago que en ese caso quedaba acreditado pues, se había aportado " el envío al domicilio que consta en el apoderamiento para presentar la demanda, con presentación del texto de la carta, el albarán de entrega en Correos y la certificación de la no devolución, lo cual es suficiente para considerar probada la entrega del requerimiento".

En esa resolución se citaba la Sentencia también del Tribunal Supremo núm. 959 de 21 de diciembre de 2022, cuando declara que " nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos."

"Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal."

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".

De esta forma concluye dicha resolución que "En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero , se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correospara su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante".

La Sentencia también del Tribunal Supremo núm. 1.056 de 28 de junio de 2023 reitera su doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que noexige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, apreciando que " estimamos que la decisión de la Audiencia Provincial, considerando acreditado el requerimiento no se puede apreciar como la simple consecuencia del hecho de que no conste su devolución. Es más apropiado pensar, aunque su argumentación esté, ciertamente, poco desarrollada y parte de su contenido sea implícito o esté presupuesto, que el hecho de la no devolución de la carta que contenía el requerimiento es, simplemente, un elemento más en el que apoyar la prueba de su realización, junto con la idoneidad a efectos de comunicaciones de la dirección a la que dicha carta fue remitida, y la intervención del servicio de correos en el proceso de comunicación sin que consten incidencias, al ofrecer dicho conjunto de datos garantía suficiente de su recepción."

Finalmente, el T.S. en sentencia del pleno 34/2024, de 11 de enero resume la jurisprudencia existente sobre el requerimiento previo de pago, indicando:

" La jurisprudencia ha considerado que el requisito del requerimiento previo de pago tiene un carácter funcional respecto de la protección del derecho al honor frente a intromisiones ilegítimas por el tratamiento de los datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial.

En sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró:

"La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre )".

Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre , y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre , han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero.

El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento (o falta de prueba de su realización efectiva). Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio , rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor ("contumaz en el impago de deudas"), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre , declaró que "la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante".

La sentencia 563/2019, de 23 de octubre , en un caso de falta de constancia de la realización del requerimiento previo, rechazó la existencia de intromisión ilegítima en el honor del deudor cuyos datos habían sido comunicados al fichero por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito, cuyas condiciones de pago sehabían novado hasta en siete ocasiones ante el impago del deudor, que siempre incumplió las nuevas condiciones establecidas para facilitarle el pago, por lo que el recurrente no se vio sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. En este caso, el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda ni podía considerarse que la inclusión de sus datos en el fichero fuera sorpresiva.

En el caso de la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre , antes citada, existían seis anotaciones por impagos anteriores a la que era objeto del procedimiento y otras seis posteriores. Se entendió que el afectado se encontraba en situación de insolvencia, por lo que se entendió que los eventuales defectos del requerimiento no podían sustentar la vulneración del derecho al honor en que se sustentaba la demanda.

La posterior sentencia 1821/2023, de 21 de diciembre , en un caso en el que los datos personales del demandante eran objeto de tratamiento en un sistema de información crediticia por varias deudas impagadas, declaró que la Audiencia Provincial, que solo había tomado en consideración tal circunstancia para moderar la cuantía de la indemnización, "no extrae de dicha declaración la consecuencia coherente con dicha jurisprudencia: la improcedencia de considerar vulnerado el derecho al honor del demandante aun asumiendo que no concurriera la garantía de recepción del requerimiento de pago previo"

Este criterio ha sido reiterado en reciente sentencia del T.S. de 16 de enero de 2024.

Así pues, aplicando la reciente indica jurisprudencia del T.S al presente caso, habiéndose remitido las cartas con el requerimiento de pago al domicilio de la demandante Sra. Visitacion, domicilio que es el mismo que la propia demandante indica en su demanda y siendo que incluso la última carta fue remitida a dicho domicilio utilizando el servicio de comunicación de la empresa Servinform, que lo hizo a través del Servicio Público de Correos, consta albarán de entrega de correos, que no consta que la carta fuese devuelta y además, en todas las cartas constaba la advertencia de su inclusión en el fichero de morosos sino se efectuaba el pago, concluimos que se ha cumplido por parte de la entidad demandada la exigencia legal y jurisprudencia de comunicar a doña Visitacion la deuda y advertir de su posible inclusión en el fichero de morosos, deuda de la que ella era conocedora, por lo que entendemos que en la inclusión de la Sra. Visitacion en el registro de morosos por la apelante no se vulneró su derecho al honor, por lo que procede estimar el recurso de apelación y con ello la revocación de la sentencia de instancia acordando la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Costas.

En cuanto a las costas de la instancia no se realiza expresa imposición, ya que, aunque se ha desestimado la demanda apreciamos la concurrencia de dudas de derecho que se justifican con el cambio de criterio que hemos indicado en cuanto a los requisitos para la acreditación del requerimiento previo de pago, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición de costas al estimar el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,