Sentencia Civil 374/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 799/2023 de 14 de diciembre del 2023

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación de don Celestina contra la sentencia que, estimando la demanda interpuesta por la representación de doña Coro, sobre medidas relativas a la hija extramatrimonial Noemi, acuerda que el ejercicio de la patria potestad sobre la misma sea desempeñada de forma exclusiva por la progenitora, así como la guarda y custodia y con suspensión del régimen de relaciones entre el progenitor la menor, al tiempo que impone a éste una pensión alimenticia ordinaria de 150 € mensuales en favor de la hija y la obligación de abonar la mitad de los gastos extraordinarios que la menor provoque.

El juzgador considera que el hecho de que el señor Celestina se encuentra en prisión desde hace años cumpliendo condena así como el hecho de que se haya desentendido de la menor, a quien no presta cuidados ni alimentos, imponen las medidas indicadas, sin perjuicio que al término de la condena puedan restablecerse las visitas que correspondan. En cuanto al hecho de que el progenitor esté privado de libertad no le exonera de su obligación contributiva al sostenimiento de su hija.

Frente a ello, considera el recurrente que el juzgador ha incurrido en error en la apreciación de la prueba en los pronunciamientos relativos a la patria potestad y régimen de visitas dado que la relación personal entre los progenitores no había finalizado antes del ingreso en prisión del señor Celestina, siendo que la progenitora admitió en el interrogatorio cómo la relación pervivió varios meses después de tal ingreso, realizando la señora Coro continuas visitas llevando a la hija al centro penitenciario, de manera que no se desentendió el progenitor y, anteriormente al ingreso, se desvivía por la niña proporcionándole todos los cuidados que necesitaba, como indicó la abuela materna en la vista de las medidas provisionales. Se argumenta que la parte actora no ha acreditado que el padre se hubiera despreocupado de su hija, habiendo podido acudir a un informe psicosocial, testifical de familiares, profesores etc., pero la madre no hubiera seguido llevando a su hija al centro penitenciario si fuera de otra manera. Se afirma que lo que ocurrió fue que la progenitora conoció a otra persona y decidió romper la relación y suspender las visitas al centro, circunstancia que no puede perjudicar a la relación entre progenitor e hija. Respecto de la pensión alimenticia interesa que no se fije alguna, en cuanto el señor Celestina carece de ingresos al encontrarse en prisión con la imposibilidad de acceder algún trabajo.

Se ha opuesto el fiscal al recurso exponiendo argumentos genéricos, y también la representación de la señora Coro, ésta rebatiendo correlativamente los motivos del recurso, afirmando que el padre nunca se preocupó por la hija, y que si bien la madre llevó a la menor a verlo en dos o tres ocasiones al centro penitenciario, vista la despreocupación del progenitor sobre el sostenimiento de la niña, su educación y necesidades sanitarias, antes y después entrar en prisión, decidió no llevar más a la niña debido a esta actitud negativa del padre.

Se afirma que el interés de la menor, con cuatro años de edad y sin ver a su padre desde hace tres, determinan a la adopción de las medidas que la sentencia ha dictado, hasta que el padre se ha excarcelado y quepa la posibilidad de plantearse la instauración de visitas que habrían de ser tuteladas y progresivas para causar en la menor el menor desequilibrio.

En lo que se refiere a la pensión alimenticia, se considera que la cantidad de 150 € es el mínimo exigible para cubrir las necesidades básicas de la menor, por cuanto la madre no dispone de ingreso alguno y no se ha acreditado que el padre no lo tenga, a pesar de estar privado de Libertad en el centro penitenciario.

SEGUNDO.- Vista la valoración de la prueba que la sentencia contiene así como sus consideraciones sobre las cuestiones debatidas, las conclusiones deben ser compartidas. En relación con la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad, el art. 156 CC indica que " La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

(..) En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio".

En el caso, ciertamente, el relato de los hechos condicionantes de las decisiones adoptadas pone de manifiesto que existe, además de un impedimento objetivo para un ejercicio ágil y efectivo de la patria potestad, cual es al estancia en prisión del progenitor en prisión -que no obstante podría no ser causa grave para el ejercicio al menos de la patria potestad en forma de toma de decisiones sobre aspectos fundamentales de la vida de la menor -tal como en áreas de educación, salud etc.. - no puntuales y que no significarían un entorpecimiento que permiten estimar la imposibilidad del ejercicio conjunto de la patria potestad, sin embargo el hecho de que señor Celestina no se haya relacionado apenas con la hija y se haya desinteresado por sus aspectos vitales, educacionales, sanitarios etc.. pues no ha acreditado mínimamente lo contrario, supone un grave incumplimiento de los deberes parentales mínimos, que no puede pasar desapercibidos.

La progenitora señora Coro indicó en su interrogatorio que empezó la relación personal con el señor Celestina en el año 2015, naciendo la hija en NUM000 de 2017, ingresando el progenitor en prisión y que si bien en un principio llevó a la niña para que viera su padre, era por pretender que tuviera alguna relación con la menor.

Que la relación -dijo- no era buena desde antes de entrar en prisión, y al comprobar que el padre no se preocupaba de la niña ya no la llevo más al centro penitenciario. Que la niña ya tiene cuatro años y que ni pregunta por su padre, ni lo conoce, ni se acuerda de él. Que le llevó inicialmente dos o tres veces como mucho. Y que el padre nunca ha abonado cantidad alguna, salvo en una ocasión en que le ingresó 100 €. También indicó además, que con la abuela no tiene relación ya que hace años que no la ve.

El hecho de estar un progenitor en prisión si bien no priva de participar en decisiones fundamentales atinentes a la patria potestad, tampoco le privaría al progenitor de mostrar interés de alguna forma o manera sobre las circunstancias vitales de la hija. Y en este caso el señor Celestina no ha acreditado un deseo mostrado o exteriorizado de querer participar en la vida de su hija. No se ha aportado algún escritos o comunicación recabando información sobre la hija o de cualquier indicación sobre la misma, incluso en forma de queja hacia la madre por no verla o no comunicarle las circunstancias vitales de la hija. Tampoco ninguna acreditación de haber realizado el sostenimiento a las cargas económicas que en la niña supone.

Lo único que se evidencia es una absoluta falta de interés, sin que este hecho negativo corresponda acreditarlo a la progenitora quien ha venido a declarar sobre la pasividad del padre en su función parental, y que ella intentó mantener algún tipo de relación llevándole a la prisión al principio de estar privado de libertad actor.

Por consiguiente, con semejante actitud, el ejercicio exclusivo de la patria potestad está correctamente atribuida a la madre, sin perjuicio de que el padre, sobrevenidas nuevas circunstancias que hagan viable el ejercicio conjunto, total o parcial, interese en su momento el ejercicio.

Las mismas circunstancias que hacen inviable o imposible en este instante un ejercicio conjunto de la patria potestad -el incumplimiento de los deberes parentales por parte del padre, económicos y personales- hacen ahora viable igualmente acudir a la regla del art. 94.III CC en cuanto permite la limitación o suspensión de los derechos de comunicación y visitas del progenitor no custodio cuando se den - y aquí claramente ocurre, por lo ya señalado- circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplan grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

El primer motivo se desestima.

TERCERO.- La misma suerte debe correr el motivo correspondiente a la pensión alimenticia de 150 euros que pretende el apelante ver eliminada.

El juzgador ha hecho una correcta aplicación de la jurisprudencia dado que el Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 22 de julio de 2015 , ha determinado fijar en concepto de alimentos, y para los supuestos de crisis de insolvencia económica del obligado a la prestación, el mínimo vital que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado de los hijos, admitiendo sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante, y todo ello teniendo en cuenta el criterio y principio de proporcionalidad. En la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14.10.2014, recurso 660/2013, se indica que la obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue ni se suspende por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos.

Y en el Auto de la misma Sala de 14.11.2018, recurso 2337/2018, se concreta todo lo siguiente: "... La sentencia de esta sala de 12 de febrero de 2015, RC. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: "[...]i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. "Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio.

Insistían en ello posteriores sentencias como las SSTS núm. 111/2015 de 2 de marzo, núm. 413/2015 de 10 de julio de 2015 y núm. 275/2016 de 25 de abril de 2016, entre otras.

Así la STS núm. 484/2017 de 20 de julio, declara la suspensión de la obligación de prestar alimentos a la hija menor, por padecer la madre obligada una situación de pobreza absoluta, en cuyo FD Tercero dispone:" Si se aplica la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, con respeto a los hechos probados, cualquier obligación exigible en la actualidad será ilusoria por la pobreza absoluta de la recurrente. Tal circunstancia, por respeto al orden público y al interés del menor no puede suponer la supresión de la obligación de la madre de prestar alimentos a la hija menor, pero sí su suspensión hasta que se encuentre en condiciones de prestarla para los gastos más imprescindibles de aquella. Como recogía la sala en la sentencia antes citada "en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos".

Esta doctª jurisprudencial es la misma que, ya aplicada por ej. en Stcia de 20 de sept. de 2023 (Rollo 556/2023), va aplicar al caso, y donde considerábamos: " Pues bien, la STS de 14 de octubre de 2014 establece doctrina jurisprudencial, para unificar las divergencias de las Audiencias Provinciales indicando que "La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos."

La parte apelante no ha acreditado que carezca de ingresos, antes al contrario, sin que la situación penitenciaria de ingreso en prisión suponga en todo caso una carencia absoluta de ingresos.

Como razona la SAP de Cádiz sec. 5ª de 2 de febrero de 2023 "Precisamente, entre los objetivos que la política penitenciaria encomienda a la Administración Penitenciaria figura el de reinserción social, y entre las medidas de tratamiento que la normativa penitenciaria vigente prevé, a efectos de su consecución, ocupa un lugar destacado la actividad laboral de los internos, que se conoce como "actividad productiva". La regulación legal del trabajo productivo en los Centros Penitenciarios está contemplada en la legislación penitenciaria. Así la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, en el Capítulo II del Título II, regula el Trabajo en los Centros Penitenciarios; y el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario regula en el Capítulo IV del Título V, la relación laboral especial penitenciaria. Por otra parte, la Constitución en su artículo 25.2 hace referencia a que el condenado a penas de prisión "en todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social". La Ley Orgánica General Penitenciaria, establece en el artículo 26 , que el trabajo será considerado como un derecho y como un deber del interno, siendo un elemento fundamental del tratamiento. En la misma línea, el Reglamento Penitenciario, en su artículo 132 , también establece que el trabajo penitenciario es un derecho y un deber del interno y constituye un elemento fundamental del tratamiento cuando así resulte de la formulación de un programa individualizado y tiene además, la finalidad de preparar a los internos para su acceso al mercado laboral cuando alcancen la libertad. La Ley Orgánica General Penitenciaria recoge un concepto amplio de trabajo en su artículo 27 , y señala que el trabajo directamente productivo que realicen los internos será remunerado y se desarrollará en las condiciones de seguridad e higiene establecidas en la legislación vigente. Todos los penados tendrán la obligación de trabajar conforme a sus aptitudes físicas y mentales, según el artículo 29, ya sea desarrollando trabajo productivo o en cualquier modalidad que recoge la Ley, según dispone el Reglamento Penitenciario en su artículo 133, salvo los casos que menciona, que no consta que concurran. En el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo , en su artículo 2, se regulan las relaciones laborales de carácter especial y en su apartado c) se incluye la de los penados en las instituciones penitenciarias. Por su parte, el artículo 134.1 del Reglamento Penitenciario regula la relación laboral especial penitenciaria y dispone: "se entiende por relación laboral especial penitenciaria la de los penados en instituciones penitenciarias, la relación jurídica laboral establecida entre el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias u órgano autonómico competente de un lado y dentro los internos trabajadores, como consecuencia del desarrollo por estos últimos de las actividades laborales de producción por cuenta ajena comprendidos en la letra c) del artículo 27.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria , excluidas las actividades productivas mediante fórmulas cooperativas o similares". Y los reclusos trabajadores en los talleres productivos tienen, entre otros, como derecho laboral básico, de acuerdo con el artículo 135 del Reglamento Penitenciario , el derecho que el trabajo productivo que se pudiera ofertar por la Administración Penitenciaria sea remunerado. En virtud del artículo 147 del Reglamento Penitenciario , la retribución que reciban los reclusos que realicen trabajos productivos en los talleres penitenciarios, encuadrados en la relación laboral especial penitenciaria, se determinará en función del rendimiento normal de la actividad de que se trate, categoría profesional y horario de trabajo efectivamente cumplido. Para la determinación de la retribución se aplicarán los parámetros a un módulo, para cuyo cálculo se tomará como referencia el Salario Mínimo Interprofesional vigente en cada momento, de tal manera que el salario resultante se fijará proporcionalmente al número de horas realmente trabajadas y al rendimiento conseguido por el trabajador. Para el operario superior el módulo se incrementará en un diez por ciento.

Pues bien, no hay que suponer que el señor Santiago no trabaje en prisión y no reciba alguna retribución como sería normal. Tampoco ha acreditado el señor Santiago que no disponga de a nivel patrimonial, por ejemplo ahorros (el caudal o medios a que alude el art. 146 CC mas allá de ingresos periódicos) por lo tratándose del sustento de 2 hijas menores de edad y que la cuantía de alimentos establecida en 150 euros se ajusta al importe mínimo vital imprescindible que viene fijándose como criterio para supuestos de ingresos discretos de alimentante, se entiende correcta la previsión de la sentencia que impone la pensión alimenticia en los términos indicados, con lo que el motivo debe ser desestimado".

Pues bien, no se aprecia error valorativo alguno ni infracción de la carga probatoria desde la óptica de que se trata de una hija menor de edad y de un padre que tiene la carga de alimenticia natural y legal respecto de la misma, pues pondera el juzgador correctamente la posibilidad de ingresos o recursos para poder hacer efectivos los alimentos, al no caber siquiera sostener que esté en situación preventivo y no pueda realizar trabajos en el CP.

Efectivamente, no se ha acreditado que no trabaje o que no pueda trabajar de forma remunerada en prisión. Ninguna solicitud consta haya realizado en tal sentido, dirigida a ejercer en el CP alguna actividad que al señor Celestina le proporcione ingresos; y tampoco ha acreditado que no tenga patrimonio al no presentar prueba sobre tal particular, más al hecho de que durante el tiempo que permanezca en prisión no soportará gastos de manutención.

En definitiva, que el demandado se encuentre privado de libertad como penado no determina la imposibilidad de obtener ingresos remunerados.

Partiendo de tales premisas, no puede verse como desproporcionado para un padre una pensión alimenticia de 150 euros mensuales.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los arts. 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso: