Sentencia Civil 142/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 1277/2021 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de la resolución.

Por la actora, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, se

interpuso demanda frente a INSERYAL, S.L., en su condición de promotora, COMERCIALIZADORA DE VIVIENDAS DEL MEDITERRANEO, S.L (antes Marina

D'Or-Loger SAU), en su condición de constructora y frente a D. Leon, en su condición de aparejador, en reclamación de reparación de los defectos de construcción relacionados en el dictamen pericial acompañado con el escrito de demanda. Todo ello, en ejercicio de las acciones previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante, LOE) y acumuladamente la acción de responsabilidad contractual frente a la promotora, con cita de la normativa sobre protección de consumidores.

Por la entidad demandada COMERCIALIZADORA DE VIVIENDAS DEL MEDITERRANEO SL (en adelante, COMERVI), se solicitó la intervención provocada de Maximo, en su condición de arquitecto de la obra, que fue acordada por auto de fecha 14 de julio de 2015.

Los demandados presentaros sus respectivos escrito de contestación oponiéndose a las pretensiones de la actora.

La primera de las audiencias previas se celebró en fecha 31 de marzo de 2016, concediéndose a la parte actora plazo para subsanar la falta de poder, dictándose auto de 2 de mayo de 2016 por el que se desestimó la excepción de falta de poder. En la audiencia previa celebrada en fecha 5 de diciembre de 2016 se estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, requiriendo a la actora a que ampliara la demanda frente a Marcos y Octavio, en su condición de aparejadores intervinientes en la obra. Dado traslado de la demanda, únicamente contestó Marcos, oponiéndose a la demanda. El demandado Octavio, fue declarado en rebeldía. Por último, en fecha 8 de noviembre de 2018, se celebró la continuación de la audiencia previa, en el que las partes propusieron prueba, siendo admitida la que consta en autos.

El juicio se celebró en sesiones de fecha 5, 7, 8 de octubre y 21 de diciembre de 2020 y 22 de marzo de 2021. Las partes formularon conclusiones por escrito.

Con fecha de 12 de abril de 2021 se dictó sentencia con el fallo que hemos transcrito en los antecedentes de esta resolución. En ella se estima parcialmente la demanda en cuanto dirigida frente a la mercantil INSERYAL, S.L., desestimándose respecto al resto de codemandados, con el pronunciamiento de costas que es de ver en el fallo de la sentencia.

SEGUNDO.- Recursos de apelación frente a la sentencia.

La parte actora, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000,

formula recurso de apelación frente a los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: 1º La prescripción de la acción contra la constructora, Marina DŽOr Loger SA, hoy denominada COMERCIALIZADORA MEDITERRANEA DE VIVIENDAS S.L; y la

consiguiente condena en costas. 2º La falta de legitimación pasiva estimada respecto del arquitecto técnico Leon; y la consiguiente condena en costas. 3º Consideración de los defectos constructivos que afectan a la PISCINA (2º del informe pericial de esta parte), como de acabado, y excluidos por ello de la condena a su reparación. 4º La condena al pago de las costas del codemandado absuelto Marcos.

Frente al recurso presentaron escrito de oposición INSERYAL, S.L., COMERVI, D. Leon y D. Marcos.

La codemandada, INSERYAL, S.L. formula recurso de apelación frente al pronunciamiento de condena a la reparación de los vicios recogidos en el fundamento de derecho sexto, alegando error en la valoración de la prueba. E igualmente, recurre el pronunciamiento de condena en costas en la instancia por vulneración del artículo 394 LEC.

Frente al recurso presentó escrito de oposición la actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000.

Para la lógica resolución de las cuestiones planteadas en ambos recursos, en primer lugar, examinaremos las alegaciones de inadmisibilidad del recurso formulada por la representación de Leon. En segundo lugar, procede resolver los pronunciamientos absolutorios objeto de impugnación en el recurso de la actora, a saber, la absolución de la mercantil COMERVI y la de d. Leon. En tercer lugar, y siempre dentro de los límites de los escritos de apelación, procede analizar la existencia o no de vicios de construcción y resolver sobre la responsabilidad de los agentes de la edificación. Por último, se resolverán los pronunciamientos impugnados relativos a la condena en costa.

TERCERO.- Inadmisibilidad del recurso de apelación de la actora.

La representación de Leon alega que el recurso interpuesto por la actora es extemporáneo al haberse presentado fuera de plazo. Para ello sostiene que la sentencia fue objeto de solicitud de aclaración al amparo de lo dispuesto en el artículo 214.1 y 2 LEC, solicitud que fue desestimada. La solicitud de aclaración de sentencia no interrumpe el plazo para recurrir, no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 215 LEC. Se citan resoluciones de esta sección de fecha 6 de mayo de 2011 y 11 de enero de 2019.

No desconoce la Sala el criterio aducido por el demandado. Ahora bien, su aplicación exige una interpretación estricta de lo que es una solicitud de rectificación o aclaración innecesaria para formular con plenitud de conocimiento el recurso de apelación, de aquello supuestos en los que, con independencia del precepto citado, se está solicitando una aclaración que afecta de forma esencial al pronunciamiento contenido en la sentencia, por lo que su resolución es necesaria para la correcta interposición del recurso, y ello con independencia de la respuesta que le haya dado el juez de instancia.

Desde esta perspectiva, tanto el escrito presentado por la actora como por la demandada apelante, hacen referencia a un extremo esencial para articular con la debida claridad los motivos de impugnación, no se trata de la rectificación de un error material o una aclaración intrascendente para formular el recurso. Se solicita de la juez de instancia que, ante la apreciación de la prescripción, indique las fechas que ha tenido en cuenta para estimar la excepción, aclaración que, si bien no fue atendida, era necesaria para decidir si se impugna el pronunciamiento y las razones por la que se impugna. Desde esta perspectiva es claro, a criterio de la Sala, que el plazo para formular el recurso de apelación quedó interrumpido por los escritos de aclaración de sentencia presentados por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS y COMERVI.

CUARTO.- Recurso de la actora. La prescripción de la acción contra la constructora, Marina DŽOr Loger SA, hoy denominada COMERCIALIZADORA MEDITERRANEA DE VIVIENDAS S.L.

La parte actora impugna el pronunciamiento contenido en el fundamento de derecho quinto por los siguientes motivos. La prescripción no fue alegada por la entidad COMERVI. La manifestada adhesión en el acto de la audiencia previa a la caducidad y prescripción alegadas por otras partes no tiene ninguna virtualidad. La prescripción debe ser alegada en el momento procesal oportuno, a saber, la contestación a la demanda. La prescripción no puede ser apreciada de oficio. Aun cuando no exista comunicación/burofax al uso frente a la mercantil, sí que existieron reclamaciones y fueron atendidas parcialmente por COMERVI. La prescripción, en todo caso, habría quedado interrumpida por las reclamaciones a la propia mercantil o la entidad promotora por su evidente relación. Por último, alega que la prescripción debe ser objeto de interpretación restrictiva.

La entidad COMERVI se opuso al recurso alegando que se adhirió a la caducidad alegada por otras partes, que la sentencia de instancia aprecia la caducidad de alguno de los defectos denunciados y la prescripción respecto a los restantes. No se dirigió ninguna reclamación frente a la mercantil, ni se interrumpió respecto a los defectos no caducados. Se alega que en la contestación se cita el artículo 18 LOE.

La primera dificultad que nos encontramos es determinar con exactitud cuál es el motivo de absolución total de la mercantil COMERVI. Para ilustrar lo que decimos debe reproducirse el fundamento que trata la cuestión.

Por cuanto se refiere a la constructora COMERCIALIZADORA MEDITERRÁNEA DE VIVIENDAS S.L, por cambio de denominación de la mercantil Marina D'Or-Loger, S.A.U, la misma se adhirió a las excepciones de caducidad y prescripción ya planteadas. Y su consideración merece favorable acogida, puesto que, analizados los defectos y documentación aportada junto con la prueba que se ha practicado, habiendo aparecido los mismos una vez transcurrido el plazo de un año desde el final de la obra de 17 de octubre de 2011 y 21 de noviembre 2011, (finales de obras adjuntados a la escritura unida como documento nº 1 de la demanda) estarán caducados para el caso de los que se califiquen como estéticos o de acabado, teniendo el resto un plazo de caducidad de tres años de ser de habitabilidad o de diez años si fueran estructurales, plazo que no había transcurrido a fecha de la presentación de la demanda de 24 de julio de 2014, pues vencía su caducidad el 21 de noviembre de 2014. Como se verá, tras la prueba practicada, muchos de los defectos son calificados de acabado o estéticos por los peritos, (en el supuesto y si se consideran que son causados en la obra de edificación, pues de otra forma quedan excluidos de la reclamación si son atribuibles a terceros o agentes externos a la obra). Y, constando enumerados en el informe pericial aportado y emitido el 26 de julio de 2013 (documento nº 12 de la demanda) resulta que muchos de ellos no se encuentran reflejados en las reclamaciones extrajudiciales de abril y noviembre de 2012(documentos nº 3 y 5 de la demanda), como después se dirá, por lo que con ello se acredita que aparecieron transcurrido el plazo de un año de caducidad. En consecuencia, deberá estimarse la excepción de caducidad respecto de tales defectos, en concreto, básicamente los referidos a coqueras y oquedades y manchas de obra en sótano y paredes de fachada, bases de farolas, arista de baldosa en zona piscina y rodapié suelto. Pero lo esencial es que no concurre reclamación alguna dirigida frente a Marina D'Or-Loger S.A, sucesora de Construcciones Castellón 2000 S.A como constructora, siendo que la única acción que se ejercita frente a esta parte es la acción de la LOE (Fundamento Jurídico V.II de la demanda), constituyendo este punto una cuestión de orden público, apreciable incluso de oficio por el Tribunal, sin que proceda integración o extensión de otras acciones no ejercitadas a riesgo de incurrir en incongruencia extra petita. Por lo que la apreciación de la prescripción alegada debe acogerse frente a Marina D'Or Loger SA, hoy demandada y denominada COMERCIALIZADORA MEDITERRÁNEA DE VIVIENDAS, S.L.

Como se aprecia se trata de modo conjunto la caducidad y la prescripción, cuando se trata de instituciones distintas. Del último inciso del párrafo se deduce que la absolución se funda, en esencia, en la apreciación de la prescripción.

El motivo de recurso debe ser estimado. En primer lugar, como expondremos, la prescripción no fue alegada en tiempo y forma en el escrito de contestación. Y, en segundo lugar, la misma no puede apreciarse de oficio. Así, no habiéndose alegado la prescripción en el momento procesal apto para ello ( artículo 405.1 de la LEC), no cabe su introducción en posteriores trámites ( artículo 412 de la LEC).

Como decíamos en la sentencia 493/2022, de 02 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP CS 657/2022 - ECLI:ES:APCS:2022:657) " La caducidad y la prescripción de la acción tienen un tratamiento claramente diferenciado, así mientras que la primera puede ser apreciada de oficio la segunda debe ser invocada por la parte, debiendo el interesado alegarla o no, oponiéndose al derecho cuyo ejercicio se pretende. Cabe citar en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005 , de 12 de mayo de 2003 , de 22 de diciembre de 2000 , de 19 de marzo de 1999 y la de 31 de octubre de 1995 , entre otras".

Examinadas las actuaciones la prescripción no fue alegada por la entidad COMERVI en el escrito de contestación. Obsérvese cómo en el suplico de la contestación no se hace referencia alguna a la apreciación de la prescripción. El simple hecho de reproducir el artículo 18 LOE en el escrito de contestación no es suficiente para entender alegada la prescripción. Es más, fue la propia representación de la entidad la que manifestó en el acto de la audiencia previa que no concurría la prescripción, concretamente en el minuto 7:20 al fijar los hechos controvertidos, incluyó como tal el hecho de si hay prescripción o no que alega alguna de las partes y manifestó "si bien entendemos que no la hay". En puridad, la única alegación concreta a la prescripción que formuló en tiempo la demandada COMERVI es la relativa a las bombas de achique (primer párrafo, página 13 de la contestación) Así, en su caso, de entender que concurre algún defecto respecto a las bombas de achique, en el supuesto que fuera imputable a dicho mercantil deberemos examinar si existe prescripción.

El hecho que se aprecie la prescripción respecto a algún agente de la edificación no implica que deban beneficiarse el resto, ya que la prescripción se funda en la falta de reclamación y esta puede existir para unos agentes y no para otros.

A ello debe añadirse que la propia COMERVI en el escrito de contestación, hecho segundo, reconoce conocer las reclamaciones formuladas por la comunidad y haber actuado para reparar algunos defectos, por lo que tuvo pleno conocimiento de las reclamaciones. La legal representante de la promotora declaró en el acto de la vista que las quejas eran trasladas a Marina D'Or, es decir, a COMERVI. Y si alguna duda hubiera, en la última sesión, el testigo Sr. Juan Miguel, reconoció que era técnico de Marina D'Or, es decir, de COMERVI.

En definitiva, no cabe apreciar la absolución genérica por prescripción de la acción respecto a la entidad COMERVI.

Cuestión distinta es la caducidad, o mejor dicho si los defectos aparecen en el plazo de garantía del artículo 17 LOE, pero esta cuestión, en su caso, se examinará una vez determinada la realidad y naturaleza de los vicios o defectos constructivos.

Por todo ello, el motivo del recurso en cuanto se refiere a la absolución total de la mercantil COMERVI por prescripción, debe ser estimado. Ello implica que una vez declarados que defectos concurren en la obra y cuál es su origen, deberemos determinar si de los mismos debe responder la entidad COMERVI.

En este sentido, la actora en el recurso solicita se condene a la entidad COMERVI a la reparación de los vicios y defectos conforme a los términos del apartado 2º del fallo de la sentencia, incluyendo el apartado segundo del informe acompañado con la demanda (piscina)

QUINTO.- Recurso de la actora. La falta de legitimación pasiva estimada respecto del arquitecto técnico Leon y la consiguiente condena en costas.

La sentencia de instancia, en el fundamento de derecho sexto, aprecia la falta de legitimación pasiva del Sr. Leon. Parte del hecho no controvertido de que este agente intervino en la obra en tercer lugar, tras otros dos profesionales, ejecutando el último 30% de la obra y suscribiendo el certificado final de obra. Aprecia la falta de legitimación fundada en dos premisas, a saber:

La LOE establece el principio de responsabilidad individual y dice la sentencia " ... de manera que en el caso de los técnicos éstos responden exclusivamente por su actuación profesional siempre y cuando hubiera intervenido personal y directamente en las obras, es decir, nunca podrá responder por los daños que puedan haber aparecido en obras en las que no ha participado como técnico. En suma, la responsabilidad individual y privativa por la efectiva intervención de los llamados agentes constructivos supone que únicamente pueden responder por los trabajos en los que efectivamente hubieran intervenido con independencia que dicha participación hubiera sido al inicio o al final de la construcción, y ya se suscriba, o no, el Certificado Final de Obra"

En segundo lugar, señala la sentencia que la mera firma del certificado de obra " no convierte en responsable total a su suscribiente por las obras en las que no hubiera intervenido, por lo que no se le puede responsabilizar de los vicios o defectos de la obra que no le son atribuibles por razón de la vulneración de las normas que establecen sus obligaciones y las que resultan de la lex artis, pues ninguna norma jurídica prevé la transmisión de responsabilidades profesionales por razón de la declaración propia del final de obra..

Con estos dos argumentos, estima la excepción de falta de legitimación pasiva y no examina si dicho profesional debe responder de los vicios que son objeto de condena en la sentencia.

Alegaciones del recurrente, Comunidad de Propietarios.

El razonamiento de la sentencia hace casi imposible determinar las responsabilidades en los supuestos en los que un profesional suceda a otro. No se tuvo conocimiento de la intervención de otros profesionales hasta que el demandado lo manifestó en la contestación. Entender que con la firma del final de la obra no asume la responsabilidad aboca al demandante a la indefensión. El representante de COMERVI manifestó que los profesionales que se sucedían asumían la responsabilidad del otro. En todo caso, el demandado, como profesional, debe asumir la responsabilidad por firmar el certificado final de obra. Y, aun subsidiariamente, en ningún caso cabe apreciar la falta de legitimación, ya que debería asumir el 30% de la responsabilidad. Cita la SAP Sevilla, secc 8ª, 17 de mayo de 2004, relativa a la obligación solidaria de los técnicos que suceden en la ejecución de la obra. También se citan resoluciones judiciales sobre las obligaciones de los aparejadores y arquitectos, a fin de justificar la solicitud de condena al aparejador.

Alegaciones del apelado, Leon.

Reitera los argumentos expuestos en la sentencia, que son coincidentes con los expuesto por dicha representación en la fase de conclusiones. La actora pudo conocer los intervinientes en el Libro del Edificio donde consta su identidad. Las declaraciones del representante de COMERVI nada pueden acreditar respecto a la responsabilidad de los agentes. La firma del certificado no implica asumir responsabilidad de aquellas actuaciones en los que no haya intervenido. Se cita la STS 205/2021, de 15 de abril, que luego examinaremos.

Decisión de la Sala

Es un hecho no controvertido la intervención de tres aparejadores en la ejecución de la obra. La obra se inició y ejecutó por D. Octavio hasta un 7%. La continuó

D. Marcos hasta el 70%, es decir, ejecutó un 63%. Y el restante 30% fue ejecutado por Leon. Así se desprende de los documentos 2 a 6 de la contestación a la demanda del Sr. Leon y es un hecho no controvertido. Tampoco se discute que el Sr. Leon suscribió los dos certificados finales de obra de fecha 17 de octubre y 21 de noviembre de 2011.

La cuestión que se plantea a la Sala no es sencilla. El artículo 17 LOE al tratar de la responsabilidad de los agentes recoge el principio de responsabilidad individual (apartado 2) A continuación, en el supuesto que no fuera posible la individualización o existiera concurrencia de culpas se aprecia la responsabilidad solidaria (apartado 3). En el apartado 5 regula el supuesto del proyecto realizado conjuntamente. Y el apartado 7 señala " 7. El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento. Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista. Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda".

Como se puede apreciar el legislador recoge el supuesto de dirección conjunta, pero no de la sucesiva. Y respecto al director de la obra, que no hubiera elaborado el proyecto, le hace responsable de sus defectos. Pero en lo que aquí interesa no regula los supuestos de sucesión en la dirección de la ejecución de la obra, que es lo acontecido en el caso enjuiciado.

Respecto al conocimiento de la sucesión de profesionales, conforme el artículo 7 LOE, es probable que la identificación de los agentes que han intervenido en el proceso de edificación constará en el libro del edificio, si bien no se puede afirmar dicha circunstancia al no constar en las actuaciones el libro del edificio.

Entiende la Sala que tal circunstancia, sucesión en la dirección de la obra, no implica que deba romperse el principio de individualización consagrado en la LOE, de modo que si se puede individualizar que agente actuó y es responsable del defecto, sólo éste deberá responder, ya que el legislador no indica que el que suscribe el certificado asume la responsabilidad de terceros, solo responde de la veracidad y exactitud del documento. Ahora bien, cuando no sea posible dicha individualización entre los distintos agentes que haya sucedido en la ejecución de la obra deberá apreciarse una responsabilidad solidaria entre dichos agentes.

Esta es la doctrina que se desprende de la STS 15 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1453/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1453 ):

TERCERO.- Motivo único. Vulneración de lo establecido en el art. 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al exonerar de responsabilidad al arquitecto técnico demandado, aun admitiendo solo a efectos dialécticos que únicamente interviniera un 5,03% en la ejecución de la obra en cuestión.

Destaca el recurrente que dicho técnico fue firmante del certificado final de dirección de la obra (documento núm. 1 de la demanda, obrante al folio 18 de los autos), tal y como se constata en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida (página 16 in fine). Igualmente suscribió, sin ningún tipo de reparo o reserva, el acta de recepción de obra, documento éste en el que la entidad promotora, con la ayuda de la dirección facultativa, ha de efectuar las correspondientes objeciones ( art. 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación ).

CUARTO.- Decisión de la sala. Firma del certificado final de obra por el arquitecto técnico.

Se desestima el motivo.

El art. 13.2 e) de la Ley Orgánica de la Edificación ( LOE) establece como obligación del director de la ejecución de la obra, la firma del certificado final de obra.

El art. 17.7 de la LOE establece:

"7. El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento.

"Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista.

"Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda".

De las normas expuestas se deduce que el director de la ejecución de la obra (arquitecto técnico, en este caso) responde de la veracidad y exactitud del certificado final deobra, que firma, pues el certificado es una declaración de que la obra se ha ejecutado conforme al proyecto.

La función de control que desarrolla este agente es el presupuesto para suscribir esta certificación, pues a través de aquélla puede constatar la correcta ejecución de las obras.

La responsabilidad del director de la ejecución de la obra en este punto es similar a la asumida por el director de la obra, aunque circunscrita a su ámbito de actuación dentro del proceso edificatorio. En consecuencia, si en su función de supervisión y control advierte alguna desviación respecto de las instrucciones dadas ha de ordenar su subsanación y, si el constructor no rectifica lo indebidamente ejecutado, deberá responder el director de la ejecución de la obra en caso de suscribir la certificación final de la obra por su falta de veracidad y exactitud.

Por otra parte las normas citadas prevén la contratación conjunta de dos o más directores de obra, pero no analizan el caso de que sean dos o más los directores de ejecución de obra, ni el supuesto en que la contratación sea sucesiva.

Esta sala en sentencias 199/2001, de 5 de marzo , 77/2005, de 11 de febrero y 860/2011, de 5 de diciembre , resaltan la trascendencia de la firma del certificado final de obra, pero como matiza y resalta la sentencia 619/2012, de 29 de octubre :

"...no cabe concluir, y por ende pretender, que de la responsabilidad contemplada en el artículo 17. 7, sobre la veracidad y exactitud de lo suscrito en el certificado final de obra, se infiera automáticamente la responsabilidad solidaria del director de la obra y del director de la ejecución respecto de la condena indemnizatoria impuesta al promotor, sin que se hayan acreditado los presupuestos básicos de su resarcibilidad, esto es, su realidad, su imputación y su cuantía".

En conclusión, el certificado final de obra debe ajustarse a parámetros de veracidad y exactitud, por lo que quien firma un certificado final de obra, cuando con anterioridad ha intervenido otro técnico director de la ejecución, ha de velar por la idoneidad de las obras acometidas (en protección de los adquirentes) y, sin perjuicio de ello se deberán acreditar los presupuestos básicos de su resarcibilidad, esto es, su realidad, su imputación y su cuantía.

Partiendo de estas bases debemos aseverar que el arquitecto técnico (D. Leoncio) solo dirigió un 5,03% del total de la obra, tomando posesión de la misma en enero de 2008, tras el fallecimiento del anterior arquitecto técnico, suscribiendo el certificado final de obra el 16 de mayo de 2008, no constando que D. Leoncio interviniese en la ejecución material de las partidas defectuosas, haciéndose cargo exclusivamente de los acabados y remates finales.

Por ello procede excluir la responsabilidad del arquitecto técnico demandado, dadoque:

1. Intervino en una parte exigua de las obras.

2. No acometió las obras que se evidenciaron como defectuosas.

3. Del contenido del informe pericial de la actora, no puede concluirse que los defectos de ejecución pudieran ser detectables o de ejecución grosera, a la firma del certificado final de obra.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado no cabe apreciar con carácter general la falta de legitimación pasiva del Sr. Leon, que es lo que hace la sentencia, sino que será necesario declarar que vicios o defectos concurren y cual ha sido su origen, para de este modo determinar si son o no imputables a dicho agente de la construcción, teniendo en cuenta las fases de la obra en las que intervino y si los mismos pudieran ser detectables o de ejecución grosera a la firma del certificado final de obra.

Por ello, cabe estimar el motivo de apelación, sin perjuicio que ello no implica automáticamente la condena al aparejador, sino que ello exigirá determinar, en primer lugar, el vicio o defecto que concurre y su origen, examinando en tal caso si es imputable al aparejador demandado conforme los criterios que hemos expuestos, lo que haremos en los fundamentos de derecho siguientes.

SEXTO.- Delimitación de los vicios o defectos discutidos.

Una vez resueltas la excepción de prescripción respecto a COMERVI y la falta de legitimación del Sr. Leon, debemos entrar a conocer sobre la existencia y causa de los vicios y defectos denunciados por la actora. Solo una vez que se haya determinado con claridad el vicio o defecto, su naturaleza y origen, podremos examinar si concurre la caducidad, la prescripción -en el caso del aparejador- y, por último, la responsabilidad de los agentes respecto de los que la actora mantiene su pretensión en sede de apelación.

El actor en el escrito de demanda reclama la condena "a realizar las obras de reparación indicadas en el informe pericial acompañado a la demanda como documento nº 12..."

Por tanto, debe acudirse a dicho informe pericial para examinar que vicios o defectos solicita la reparación. En el aparatado 7 del informe se recogen las patologías observadas y se agrupan en 6 subapartados, que vienen a ser recogidos en la sentencia en su fundamento de derecho cuarto. Son los siguientes: 1º Sótanos. 2º Piscina. 3º Zona exterior junto a piscina. 4º Zonas exteriores parte trasera. 5º Cerrajería. 6º Fachadas.

De todos estos defectos la sentencia de instancia condena "a la reparación de los vicios y defectos constructivos que se especifican en esta sentencia (apartados 1º y 4º del informe pericial de la actora, aportado como documento 12 de la demanda) ..."

La actora impugna la no inclusión de los vicios recogidos en el apartado 2 (piscina), en consecuencia, se aquieta a la exclusión de los defectos descritos en los apartados 3 (zona exterior junto piscina), 5 (cerrajería) y 6 (fachadas). Igualmente, respecto a los defectos en sótano y zona exterior solicita la condena a la constructora y al aparejador Sr. Leon.

La demandada condenada, INSERYAL S.L., impugnó la condena a la reparación de los defectos comprendidos en los apartados 1 (sótanos) y 4 (zona exteriores parte trasera).

En consecuencia, objeto del presente recurso de apelación son los defectos recogidos en el dictamen pericial de la actora en los apartados 1 (sótanos), 2 (piscina) y 4 (zonas exteriores parte trasera).

La realidad de los defectos, su naturaleza y causa es una cuestión técnica que debe ser valorada conforme a las periciales aportadas, sin olvidar el resto de las pruebas practicadas. Los dictámenes periciales aportados no son coincidentes, sin que ninguna de las partes haya solicitado una pericial dirimente. La parte actora presentó informe pericial emitido por el Sr. Jose Ignacio, la entidad COMERVI informe elaborado por el perito Sr. Carlos Miguel, el aparejador Sr. Leon informe redactado por el perito Sra. Carmela y, por último, el arquitecto Sr. Maximo presentó informe elaborado por el perito Sr. Alonso.

A propósito de la valoración de la prueba en segunda instancia, la STS, Sala 1ª, de 4 de diciembre de 2015 establece que " esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas,ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido "una severa crítica" ( Sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre )".

Por ello, al resolver el recurso de apelación, este tribunal puede y debe examinar la totalidad de lo actuado en el primer grado de la jurisdicción y valorar la prueba practicada, llegando a partir de ello a una conclusión conforme o discrepante de la alcanzada por el juez de primera instancia, sin más restricción que la determinada por la configuración del recurso ( art. 465.5 LEC), limitado a su vez por lo aducido en la instancia ( art. 465.1 LEC). Como dice la STS 22 de diciembre de 2015 ( Roj: STS 5448/2015), " (e)n nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia".

En cuanto a la valoración de la prueba pericial, en la sentencia de esta Sección nº 268/2023, de 16 de junio ( ROJ: SAP CS 689/2023 - ECLI:ES:APCS:2023:689) se describen una serie de criterios para su adecuado examen:

"1. Las pruebas periciales están precisa y específicamente destinadas por la legislación procesal ( artículo 335.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, LEC en lo sucesivo) a proporcionar criterios basados en conocimientos científicos, técnicos o prácticos -no exigibles al tribunal ni a las partes o sus defensas letradas-, en cuanto puedan ser fundamentales para la valoración de los hechos relevantes y propiamente controvertidos.

2. La valoración de la prueba pericial está sometida por ley a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), lo cual supone una apreciación no tasada ni sujeta a reglas preestablecidas -pues las reglas de la sana crítica no están codificadas- sino sometida a un prudente criterio y a elementales directrices de la lógica humana ( Sentencia nº 61/2010, de12 de marzo, de la Sección 28ª, especializada en mercantil, de la Audiencia Provincial de Madrid , que cita las " SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10 -

2000, 17-4-2002, 24-2-2003, 29-4-2005").

3. En la tesitura de periciales no concordantes, no siendo exigibles al tribunal dirimentes conocimientos técnicos o científicos (pues precisamente son los dictámenes los que deben aportar criterios fundados en ellos), cabe estar a aquella pericial que se considere mejor fundamentada y aporte una superior explicación racional (arg. ex Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 85, de 10 de febrero de 1994 , cuyos criterios han sido posteriormente recogidos en Sentencias de la propia Sala nº 320/2016, de 17 de mayo , o nº 471/2018, de 19 de julio , entre otras").

Por todo ello, procede examinar por separado los defectos que han sido objeto de impugnación.

SÉPTIMO.- Vicios o defectos sótanos.

La primera cuestión que debe examinarse en este punto es qué patología es objeto de condena en la sentencia de instancia y ello en cuanto que en el apartado primero del informe pericial no existe una sola patología en el sótano. Si acudimos al apartado 7.1 del dictamen de la actora, se describen las siguientes patologías: humedades y filtraciones en ambas plantas, tanto en el suelo como en las paredes; coqueras y oquedades en muros y pilares; manchas de obra; desprendimientos de revestimiento de yeso y, por último, bombas de achique.

El fallo de la sentencia indica " condeno a INSERYAL, S.L a la reparación de los vicios y defectos constructivos que se especifican en esta sentencia (apartados 1º y 4º del informe pericial de la actora, aportado como documento nº 12 de la demanda)"

Este pronunciamiento debe ponerse con relación al fundamento de derecho sexto, concretamente al apartado en el que examina los defectos en el sótano. En dicho apartado únicamente fundamenta la condena al defecto relativo a las humedades y filtraciones. Nada dice sobre las coqueras, manchas de obra, desprendimientos y bombas de achique, respecto de los cuales en el propio fundamento de derecho sexto aprecia la caducidad, si bien olvida que respecto la promotora se ejercita la acción de responsabilidad contractual de forma acumulada. Por tanto, so pena de apreciar una falta de motivación que ninguna parte ha denunciado, no habiendo solicitado ninguna de las partes el complemento o aclaración de estos extremos, entiende la Sala que vicio o defecto que es objeto de condena en la sentencia de instancia es el relativo a las humedades y filtraciones, lo que se corrobora con el contenido del escrito de recurso y oposición que únicamente hacen referencia tal defecto.

Veamos a continuación cada una de las patologías y examinaremos la responsabilidad

7.1 Humedades y filtraciones en las dos plantas del sótano

La sentencia condena a la reparación de dichos defectos entendiendo que se trata de un defecto que afecta a la habitabilidad, que el agua filtra desde arriba y que mana de la montaña y que de haberse ejecutado correctamente el muro y la juntas no se produciría el problema. Reproduce alguna de las aclaraciones realizadas en el acto del juicio por los peritos.

Alegaciones del apelante, COMERVI.

La entidad condenada, COMERVI, impugna el pronunciamiento alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba, poniendo de manifiesto que la sentencia no valora la abundante documental aportada como son los oficios de FACSA, facturas de consumo de energía y las periciales de Sr. Carlos Miguel y del Sr. Juan Miguel. Las filtraciones del terreno colindante tienen su origen en la rotura del alcantarillado de la calle superior y la falta de mantenimiento de la comunidad. Las humedades se ocasionan por condensación ante la desconexión de los sistemas de ventilación, lo que consta acreditado por los consumos de energía eléctrica y las declaraciones del presidente de la comunidad y de los peritos Sr. Carlos Miguel y Sr. Juan Miguel. La ventilación se desconecta durante los meses de invierno, tal y como se pudo comprobar por los técnicos que revisaron el edifico. El proyecto de actividad del garaje ya prevé el sistema de ventilación. A la desconexión de la ventilación por la Comunidad actora, y a la existencia de fugas de alcantarillado y aguas pluviales que vienen del mismo, se une la falta de limpieza de los sumideros de las zonas comunes, llenos de suciedad y hojas impidiendo la evacuación de agua encharcada en episodios de aguas torrenciales.

En definitiva, sostiene el apelante, que la sentencia no entra a valorar las pruebas practicadas que acreditan que, la causa de las filtraciones por escorrentía desde la montaña, y de las humedades del sótano, no provienen de la ejecución de las obras de construcción, o de un elemento que forme parte del edificio, sino de una rotura del alcantarillado en la calle superior a la altura del edificio, de la falta de tareas periódicas de mantenimiento, especialmente de la falta de activación de los sistemas de aireación forzada del sótano, y de la retirada por la Comunidad de bombas de achique del sótano.

Alegaciones de la actora.

No se es cierto que las filtraciones provengan de la rotura del sistema de alcantarillado, como queda acreditado por el informe de FACSA y las declaraciones del responsable. La condensación no produce charcos y la ventilación no evita la humedad, no elimina la fuente generadora. La recurrente obvia la importancia de las humedades en el sótano, que el agua cae tanto desde arriba como mana a través de la montaña. Los peritos coinciden que hubiera debido canalizarse la humedad.

Decisión de la Sala.

Del examen de las distintas periciales practicadas queda probado que en el sótano existen humedades de cierta entidad, se pueden apreciar en las fotografías que se acompañan a los informes. Respecto a la existencia de este vicio ya consta en la relación de defectos efectuada por el empleado de COMERVI, Sr. Juan Miguel, en fecha 27 de agosto de 2012 (documento 3 de la demanda) Se trata, sin duda, de un defecto que afecta a la habitabilidad, así lo vinieron a reconocer los distintos peritos.

Se discute si el origen de éstas es un defecto en el sistema de alcantarillado municipal y un inadecuado empleo del sistema de ventilación previsto en el edificio.

El Sr. Jose Ignacio (perito de la actora) concluye en su informe que la causa es la ausencia de medidas para evitarlas, con una adecuada impermeabilización de los muros de contención, unida a la ausencia de un drenaje por la parte interior de dichos muros. El perito designado por COMERVI, Sr. Carlos Miguel, entiende que el origen de las filtraciones se debe exclusivamente a un defecto del alcantarillado público que discurre por la cota superior y la falta de mantenimiento adecuado, produciéndose las humedades por condensación, si bien reconoce dos puntos de filtraciones por un defecto de construcción y vigilancia de ejecución.

El Sr. Alonso (perito del arquitecto) señala que se trata de un defecto de impermeabilización, en los puntos donde se producen las filtraciones, concluyendo que es un defecto de ejecución. Y, por último, la perito Sra. Carmela (perito del aparejador Sr. Leon) que entiende que la responsabilidad es del arquitecto al tratarse de una imprevisión en el sistema de impermeabilización del muro.

Como decíamos, no se discute la existencia de las humedades en el sótano, situándose especialmente, como indicaron la Sra. Carmela y el Sr. Alonso en las juntas entre los muros y en la unión con la solera. El origen de dichas humedades no es más que la filtración del agua del muro colindante con el edificio, hecho que fue reconocido por los distintos peritos que declararon en el acto de la vista. La cuestión que se plantea es si la impermeabilización se hizo de modo correcto o incorrecto. Como hemos visto cada perito llega a una conclusión distinta. Una vez examinada los informes y las aclaraciones realizadas en el acto de la vista, se puede concluir que, en principio, el muro de hormigón es una solución correcta de impermeabilización, por lo que la existencia de filtraciones supone un indicio de una incorrecta ejecución, así lo declaró el Sr. Alonso. De igual modo, la Sra. Carmela manifestó que debió preverse un sistema de canalización del agua que procede del muro, lo que hubiera evitado las humedades. Esto tiene relación con lo indicado por el perito de la actora que pone de manifiesto la ausencia de un drenaje por la parte interior de los muros. El propio perito Sr. Carlos Miguel, manifestó que un drenaje en la base del muro no hubiera ido nada mal (minuto 48:50, video 5) En definitiva, se puede concluir que la existencia de filtraciones acredita que existen defectos en la ejecución del muro y, al mismo tiempo, debió preverse un sistema de canalización de aguas. Ambas circunstancias son la causa de las filtraciones, sin perjuicio que las misma se pueden ver incrementadas por un aporte excesivo de aguas procedente del sistema de alcantarillado.

Insiste la promotora y constructora que el origen de las filtraciones se encuentra en defecto del alcantarillado. Respecto al sistema de alcantarillado se aportó a autos informe emitido por Vicente, encargado de FACSA en la zona. En el acto de la vista (minuto 54, segundo video) aclaró que el atasco en la zona identificada en el informe como 2 y 3, nada tiene que ver con las filtraciones objeto de litigio al localizarse en una zona más baja. En cuanto a la zona 1, que sí podría afectar a la filtraciones objeto de este litigio, reconoce que se han hecho inspecciones y que el Ayuntamiento ha ordenado la realización de tareas de reparación, pero concluye en el informe que " No se ha podido determinar unarelación directa entre las filtraciones y la red de alcantarillado público ya que, dada la naturaleza de las filtraciones, a través de una pared de roca, no se pudo realizar tomas de muestras para analizar las algunas filtradas y determinar dicha relación" En cuanto a las fotografías aportada en la audiencia previa, el técnico no pudo reconocerlas, desconociendo la fecha de las fotografías.

La existencia de estas actuaciones, así como las manifestaciones realizadas por el administrador y presidente de la comunidad relativas a los problemas del vaciado de una piscina en cota superior, ponen de manifiesto que es probable que existe un aporte de aguas con origen en el sistema de alcantarillado, si bien ello no excluye que existan otros aportes por las lluvias y por la propia configuración del suelo.

Ahora bien, el hecho que exista un mayor aporte de agua por un posible defecto en el alcantarillado no exime de responsabilidad en la ejecución de la obra. En este sentido, es relevante la fotografía acompañada con el dictamen pericial de la actora, página 8, en el que se aprecia unas marcas claras de aporte de agua desde la pared, por lo que en la ejecución de la obra no se podía ignorar la existencia de un problema de aportación de aguas que exigía un esmero en el sistema de impermeabilización. En este mismo sentido, la perito Sra. Carmela (minuto 58, video 5) expuso como por la propia ubicación del edificio, el mismo debe sufrir importantes aportes de agua, no necesariamente del alcantarillado.

En cuanto a la desconexión del sistema de ventilación, del interrogatorio del presidente de la Comunidad (minuto 40, segundo video, sesión del 5/10) no puede concluirse que los sistemas estuvieran desconectados, ya que manifestó que hay un sistema de conexión por temporizador y otro que depende del estado del sótano que salta automáticamente, que esto viene funcionando así desde que es presidente y que le consta que antes también. Respecto a las facturas de electricidad parece evidente que, atendiendo a la naturaleza de los apartamentos, el consumo sea radicalmente distinto en la época de verano y de invierno. Como indicó el Sr. Juan Manuel, quien elabora el proyecto de actividad del garaje (minuto 8, tercer video), el sistema de ventilación puede evitar la condensación y los efectos de las humedades, pero no evitan el origen de las mismas. En definitiva, entiende la Sala que las humedades objeto de litigio no tienen su origen en un proceso de condensación. Como aclaró el perito Sr. Alonso hay condensación porque hay mucha agua.

En definitiva, si bien es cierto que pueden existir problemas en el alcantarillado público y que el sistema de ventilación proyectado puede que no haya funcionado de modo constante de modo correcto, ello no excluye que precisamente por las propias características de la obra el sistema de impermeabilización empleado no haya previsto todos los elementos necesarios para evitar las filtraciones o existan defectos en su ejecución.

7.2 Responsabilidad

Fijada la naturaleza y origen de los defectos, entiende la Sala que la responsabilidad debe atribuirse al proyecto, en cuanto que no se previó un sistema de canalización, pero también a la ejecución de la obra, sin que se pueda distribuir una proporción cierta en la responsabilidad ( artículo 17.3 LOE). Por tanto, habiéndose apreciado la prescripción respecto al arquitecto, no cabe más que condenar a la entidad constructora COMERVI y ello conforme lo dispuesto en artículos 11 y 17 LOE. El promotor deberá responder solidariamente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 17.3 LOE.

No cabe la condena al Sr. Leon, por lo expuesto en el fundamento de derecho quinto, ya que no parece que su intervención se produjera en la fase de ejecución de los muros y la ejecución del sótano. El aparejador asumió la dirección de la ejecución de la obra en fecha 9 de junio de 2011 (documento 6 de la contestación) Si se examina en libro de control (LC-91) las actuaciones sobre cimentación y el muro son anteriores.

OCTAVO.- Vicios o defectos de la piscina.

Se trata de los defectos recogidos en el apartado 2 del informe pericial de la actora. La sentencia se refiere a las misma con la siguiente descripción: Fugas en piscina por mal montaje de las instalaciones e impermeabilización deficiente del vaso, piezas de gresite desprendidas por estar colocadas deficientemente, controlador del PH comunicado por constantes fugas, desagüe del descalcificador mal resuelto debido al erróneo montaje y diseño, pilares con armaduras oxidadas del cuarto de maquinaria.

La sentencia de instancia, en un escueto fundamento, señala que se trata de imperfecciones de acabado que " por lo expuesto deben quedar no comprendidas en la condena que proceda"

El pronunciamiento es recurrido por la parte actora que entiende que debe ser objeto de condena. Alega que todos los peritos concluyeron que las perdidas/filtraciones de la piscina no son un problema de acabado, sino algo más.

La entidad COMERVI alega que ningún perito efectuó pruebas técnicas que aclarar la causa concreta de las supuestas filtraciones y la descalcificadora fue una instalación que efectuó la comunidad con posterioridad.

INSERYAL SL alega que no existen pruebas técnicas sobre el origen o causa de la perdida de agua, se trata de meras hipótesis o suposiciones. Además, la comunidad hizo obras en la piscina, instalando un descalcificador.

El aparejador, Sr. Leon alegó que su mandante no intervino en la construcción de la piscina y su equipamiento. En todo caso, gran parte del daño se debe a la falta de ventilación del cuarto de instalaciones, cuestión relativa al proyecto.

En cuanto a la realidad de los defectos, además de las fotografías acompañadas con los informes, consta que el Sr. Juan Miguel, empleado de COMERVI, ya en fecha 27 de agosto de 2012 (documento 3 de la demanda) recoge defectos relativos a la filtración de la piscina y el dosificador de cloro. En fecha 1 de julio de 2013 (documento 10) reconoce la oxidación en pilares del cuarto de bombas. Y, por último, en fecha 28 de noviembre de 2013, ese mismo empleado (documento 14 de la demanda) realiza informe en el que se reconoce fugas de la piscina, defectos en el controlador de PH, mal resuelto el desagüe de descalcificador, oxidación armaduras y desprendimiento de gresite de la piscina. No se trata de aplicar la doctrina de los actos propios sobre la responsabilidad de las deficiencias, sino de valorar una prueba documental para entender acreditada la realidad de unos defectos.

Veamos por separado cada uno de los defectos.

8.1 Fugas en piscina.

De las fotografías aportadas en el dictamen de la actora queda probado la existencia de filtraciones en el cuarto de máquinas de la piscina, por lo que necesariamente la piscina pierda agua, cuestión que fue asumida por todos los peritos, salvo el profesional designado por COMERVI.

Entiende la Sala que la existencia de filtraciones en el cuarto de maquinas de la piscina y la perdida de agua del vaso de este elemento, no puede calificarse como un simple defecto de acabado, ya que afecta a la misma utilidad del elemento constructivo, causando daños en las instalaciones que les puede hacer inservibles, por lo que es evidente que afecta al aspecto funcional de este elemento constructivo. El artículo 3 LOE al tratar de los requisitos básico de la edificación, en el apartado relativo a los requisitos de habitabilidad incluye "c.4) Otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio".

De la prueba practicada entiende esta Sala que el origen es doble, por un lado, una incorrecta ejecución de los elementos de la piscina, produciéndose por mal montaje de las instalaciones y por otro, una impermeabilización deficiente del vaso, ya que de lo contrario no se explica la existencia de goteo y humedades en el techo del cuarto de máquinas, situado debajo del vaso de la piscina. El perito Sr. Alonso reconoció que había bajado el caudal de la piscina y que existía goteo y la perito Sra. Carmela comprobó que en la parte superior del cuarto de máquina existía filtraciones, junto con el goteo de alguno de los elementos de la instalación.

La responsabilidad de este defecto debe atribuirse a la entidad COMERVI que es quien ejecutó el elemento constructivo. Se desconoce si intervinieron otros industriales en la ejecución de las instalaciones de la piscina, pero en todo caso el constructor debe responder de los industriales y materiales empleados. Es de aplicación el artículo 17.6 párrafo segundo y tercero " Cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar. Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar·

Junto con el constructor debe responder el promotor ( artículo 17.3 LOE).

No cabe apreciar la responsabilidad del aparejador, ya que no consta que interviniera en la ejecución de la estructura e instalaciones de la piscina.

8.2 Piezas de gresite desprendidas por estar colocadas deficientemente.

Por su escasa entidad no se puede apreciar como un defecto de ejecución, obsérvese que no se recoge en las primeras reclamaciones, de modo que bien puede ser consecuencia del uso. No se condena a la reparación.

8.3 Controlado del PH comunicado por constantes fugas.

Se trata de un defecto en la instalación ocasionado por las filtraciones, de modo que deberá responder los agentes que responden de la causa de las filtraciones, es decir, el constructor y promotor. En cuanto a su existencia ya se reconocía en el listado de defectos redactados por el Sr. Juan Miguel en fecha 27 de agosto de 2012 (documento 3 de la demanda)

8.4 Desagüe del descalcificador mal resuelto debido al erróneo montaje y diseño.

No consta con suficiente claridad si dicho elemento fue instalado por la constructora o si se adquirió con posterioridad por la Comunidad, por lo que no cabe condenar a la reparación de este defecto.

8.5 Pilares con armaduras oxidadas del cuarto de maquinaria.

La existencia del defecto esta reconocida en la relación de vicios elaborada por el Sr. Juan Miguel en fecha julio de 2013 (documento 10 de la demanda) Se trata de un defecto de acabado del que debe responder el constructor y promotor.

El modo de reparación de los defectos recogidos en este fundamento debe ser el establecido en el informe de la actora, al ser el más completo y que asegurara la reparación de las filtraciones.

NOVENO.- Zonas exteriores parte trasera.

En la sentencia se recogen los defectos en esta zona: Aguas por escorrentía natural desde la montaña a zonas comunitarias debido a no haberse previsto drenaje a tal efecto, sumideros insuficientes en planta baja, escaleras desprotegidas del agua de lluvia, llegando el agua hasta el ascensor.

Entiende la sentencia de instancia, tras descartar que los sumideros estuvieran atorados, que existe la escorrentía y que el gunitado no mitiga su existencia, que debía haberse actuado en fase de ejecución de la estructura de otra manera, se pudo haber ejecutado un vaciado de la montaña. Las escaleras no están pensadas para estar en el exterior. Por todo ello, condena a la promotora a la reparación de los defectos recogidos en dicho apartado.

Alega la parte recurrente, INSERYAL, S.L.

Error de valoración de la prueba, al no haberse valorado toda la prueba practicada, como ya se indicaba al examinar el defecto relativo a los sótanos. Las aguas denominadas por escorrentía proceden de la rotura del alcantarillado municipal. Se acredita por el oficio de FACSA que se hizo una zanja en la zona superior y desde ese momento existen filtraciones, existen sucesivas inspecciones. Los dos estudios geotécnicos niegan la existencia de un manantial. En definitiva, se alega que se ha acreditado con la prueba practicada que las aguas por escorrentía proceden de un elemento ajeno a la obra, como es el alcantarillado público.

Alegaciones de la actora.

El informe de FACSA concluye que no se puede relacionar el alcantarillado con las filtraciones. Nada se ha alegado sobre la existencia de un manantial. Nada se dice en el recurso sobre los sumideros, el gutinado no excluye la escorrentía, el volumen del agua llega al foso del ascensor e incluso al sótano. Incluso aunque hubiera problemas con el alcantarillado, se debió actuar de otra manera en fase de ejecución de la obra.

Decisión de la sala.

9.1. Escorrentías de agua.

Examinadas las distintas periciales practicadas, debe entenderse probado, en primer lugar, la existencia del defecto, así se recoge en todas las periciales, salvo la del Sr. Carlos Miguel. Es decir, se producen escorrentías del agua de lluvia, ya que el agua mana de forma natural por el talud, y no se previó un sistema de recogida de aguas. Así lo reconoce no solo la pericial de la actora, sino el dictamen del perito Sra. Carmela, que lo expone de forma clara y razonada, siendo asumido por esta Sala.

Y esto es independiente de la existencia de defectos en el alcantarillado, que puede agravar el problema, pero no es la única causa, ya que como indicó la perito Sra. Carmela en el defecto aquí examinado se trata de un problema de agua de lluvia. No se ha previsto un sistema de recogida de aguas que pudieran venir de la zona colindante.

Se trata de un defecto de diseño, imputable al arquitecto, y no de ejecución, por lo que no debe responder la constructora o el aparejador, sino únicamente el promotor por aplicación del artículo 17.3 LOE, al haberse apreciado la prescripción respecto al arquitecto.

9.2 Escaleras exteriores.

En cuanto al tema de las escaleras, del que nada se dice en el recurso, queda acreditado que se diseñaron como escaleras interiores cuando están a la intemperie lo que genera, lógicamente, entradas de agua. Se trata de un defecto del proyecto, ya que con independencia de que sea una opción del director de la obra, lo cierto es que si la elección genera entradas de aguas la elección no es la correcta.

De este defecto, habiéndose apreciado la prescripción del arquitecto, debe responder exclusivamente la entidad promotora ( artículo 17.3 LOE).

9.3 Sumideros.

Y, por último, en cuanto los sumideros, discuten los técnicos si son o no suficientes. La realidad es que, descartada que se trate de un problema de atoramiento, lo cierto es que los sumideros se muestran insuficientes, máxime cuando recogen aguas que exceden de la superficie de la solera. Así, existe un defecto en el proceso constructivo ya sea porque su número es insuficiente (perito de la actora) ya lo sea porque las pendientes están mal ejecutadas (perito del aparejador y arquitecto), circunstancia ésta última que parece evidente al haberse producido encharcamientos.

Por tanto, de este defecto debe responder el promotor y constructor, este último en cuanto encargado de la ejecución de la solera y la correcta disposición de las pendientes. No cabe la condena al aparejador, no porque no existe responsabilidad del director de ejecución de la obra, sino porque no queda acreditado que en la ejecución de la solera interviniera el aparejador Sr. Leon.

En cuanto al modo de reparación de los defectos apreciados en este fundamento de derecho, no ha sido objeto de impugnación en el recurso de apelación, por lo que deberá de estarse al propuesto por la parte actora que es el asumido en la sentencia de instancia.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia en este punto, con la única salvedad de condenar a la entidad COMERVI a la ejecución de las reparaciones relativas a los sumideros.

DECIMO. - Costas procesales de la instancia.

10.1 Condena en costas a la entidad INSERYAL SL

La sentencia de instancia condena en costa a Inseryal SL señalando que " De conformidad con la disposición contenida en el artículo 394.2 de la LECiv , habiéndose estimado parcialmente la demanda, procede imponer las costas de la instancia a la parte demandada condenada, a excepción..."

La entidad condenada al pago de las costas recurre el pronunciamiento señalando que no solo existe una estimación parcial, sino que concurren serias dudas en los hechos enjuiciados. No existe estimación sustancial.

La actora señala que concurre una estimación importante de la demanda y que no hay serias dudas de hecho. Se alega la existencia de temeridad.

El motivo debe ser estimado. El precepto citado en la propia sentencia, artículo 394.2 LEC, prevé la no condena en costa en los supuestos de estimación parcial, salvo que se aprecie temeridad. La sentencia de instancia nada dice de la temeridad, por lo que no puede ser ese el fundamento de la condena, so pena de incurrir en una palmaria falta de motivación. La actora, en la fase de oposición al recurso, alega la posible temeridad, pero se trata de una alegación ex novo que no puede ser examinada en apelación, nada dijo en la instancia sobre la condena en costas por temeridad.

Por otro lado, no aprecia esta Sala temeridad alguna en la postura de la demandada condenada al pago de las costas en la instancia, cuando la petición inicial se ha visto reducida de forma importante y existen elementos complejos a enjuiciar como se ha demostrado en autos. Lo bien cierto es que se presentó una demanda solicitando la reparación de defectos por un importe global de 125.700'72 euros y en sede de apelación su reclamación se ha reducido a defecto por valor de 84.494'24 euros, se reduce el importe en un 32%. No existe una estimación sustancial de la demanda, cuando se reduce de ese modo la condena.

10.2 Costas de la entidad COMERVI.

La estimación parcial del recurso de apelación formulado por la entidad actora, conlleva a la estimación parcial de la demanda frente a la entidad COMERVI, por lo que, en aplicación del artículo 394.2 LEC no cabe efectuar especial condena en costas de las causadas en la instancia.

10.3 Costas del aparejador, Leon.

La entidad actora impugna el pronunciamiento de condena en costas. El recurso de la actora ha sido estimado parcialmente respecto a la excepción apreciada, pero ello no ha llevado a una condena al aparejador Sr. Leon. No obstante, entiende la Sala que no cabe efectuar condena en costas a la actora, ya que existen dudas de derecho que justifican su no imposición.

La desestimación de la demanda frente al citado aparejador no se funda en el hecho que no concurra responsabilidad del director de ejecución de la obra en alguno de los defectos apreciados, sino en el hecho que dicho profesional no intervino cuando se estaba ejecutando dicha fase de la obra y ello en aplicación de la doctrina fijada por la STS 15 de abril de 2021. Entiende la Sala que se trata de una cuestión compleja, que se ha resuelto conforme a la citada jurisprudencia emitida con posterioridad a la demanda, y que la responsabilidad del profesional que firma el certificado final de obra cuando ha existido una sucesión de profesional es una cuestión que presenta serias dudas de derecho.

10.4 Condena en costa al aparejador, Marcos.

La sentencia de instancia condena al pago de las costas de este demandado a la parte actora, habiéndose desestimado la demanda, al apreciar la prescripción de la acción.

Recurre el pronunciamiento la actora alegando que la intervención de este demandado en la obra no era conocida ni al momento de efectuar los requerimientos, ni al formular la demanda. Además, al tiempo de interponer la demanda tampoco estaba establecida la doctrina referida a la llamada solidaridad impropia en cuanto que la reclamación al promotor no interrumpe el plazo de prescripción respecto a los demás intervinientes ( STS Pleno, 16 de enero de 2015 y 20 de mayo de 2015). Ello justifica la no condena en costas, ya que no pudo requerir ni demandar al Sr. Marcos al desconocer su intervención, ni pudo eludir el llamarlo extemporáneamente obligado por la decisión judicial que estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Alega la existencia de dudas de derecho, la doctrina del cambio jurisprudencial sobrevenido y la seguridad jurídica.

El demandado se opone al recurso señalando que su intervención fue aceptada por lo que debe pechar con las costas. La propia actora reconoce un error en la preparación y presentación de la demanda, al desconocer la intervención de distintos profesionales en la ejecución de las obras. Es inaplicable la referencia a la doctrina de la solidaridad impropia y la existencia de dudas de derecho.

Para resolver el motivo de apelación debe advertirse que la actora no consintió inicialmente el litisconsorcio pasivo necesario, oponiéndose a la excepción, siendo la juez de instancia quien acordó la existencia del listisconsorcio. Ahora bien, igualmente cierto es que la actora no recurrió tal pronunciamiento ni en la instancia, ni en sede de apelación, consintiendo de este modo el litisconsorcio apreciado en la instancia, al no haber recurrido dicho pronunciamiento y asimismo consintió la apreciación de la excepción de prescripción al no recurrir el pronunciamiento.

En cuanto al desconocimiento de la intervención de otros técnicos, como hemos indicado anteriormente, se trata de una información que debería constar en el libro del edificio, conforme lo dispuesto en el artículo 7 LOE. Es cierto que no consta aportado el libro de órdenes, por lo que se desconoce su exacto contenido, no obstante, ello no es obstáculo para que el actor hubiera manifestado su disconformidad al litisconsorcio recurriendo tal pronunciamiento.

En definitiva, para impugnar la condena en costas debió recurrir o bien el pronunciamiento de estimación de la excepción, o bien la estimación de la prescripción. Una vez que el demandado es absuelto, no cabe más que aplicar la norma del vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394 LEC.

Y, por último, no cabe apreciar la existencia de dudas de derecho, ya que las sentencias alegadas no suponen un cambio en la apreciación de la prescripción en el supuesto enjuiciado, en el que no consta que existiera relación alguna entre los aparejadores que actuaron de modo sucesivo en la obra, ni existe una responsabilidad solidaria entre ellos derivada de la ley.

Como dice la sentencia citada por el recurrente, STS 16 de enero de 2015: " En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ("cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria"), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que laacción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos "en todo caso" (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 deabril de 2012).

Es decir, solo supone un cambio en la prescripción apreciable al promotor en el que existe una solidaria legal, así como en el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente respecto al otro director de obra o proyectista, pero no es el caso de autos.

En el presente caso, de existir una solidaridad entre los distintos aparejadores que actuaron de modo sucesivo la misma sería impropia, ya que no está reconocida en la ley, por lo que la reclamación frente a uno no interrumpe la prescripción frente al resto.

Por todo ello, el pronunciamiento de condena en costas al aparejador Marcos se muestra necesario y la sentencia debe confirmarse en este punto.

UNDÉCIMO. - Costas de apelación.

La estimación parcial de los recursos interpuestos por la actora, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y la demandada, INSERYAL SL, determina que no se impongan las costas del presente recurso a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). Devolviendo a las partes recurrentes la cantidad consignada como depósito para apelar.

Tampoco cabe imponer las costas causadas al demandado, Leon, por el recurso interpuesto por la actora al apreciarse, en todo caso, dudas de derecho, como hemos analizado al examinar las costas de la instancia.