Sentencia Civil 511/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 797/2021 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia estima, en los términos transcritos en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, la demanda de juicio ordinario interpuesta en representación de doña Alejandra frente a BANCO SANTANDER, S.A.

La entidad bancaria apela la resolución. Manifiesta impugnar " todos pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia recurrida", y solicita de esta Sala el dictado de resolución " por la que, estimando el recurso formulado, se acuerde revocar la Sentencia recurrida y, en su lugar, acuerde la íntegra desestimación de la demanda con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la Actora".

La parte demandante y apelada se opone al recurso, interesando su desestimación.

SEGUNDO.- El escrito de interposición de recurso se inicia con una alegación previa relativa a la cuantía del procedimiento.

Advertimos, no obstante, que no existe propiamente en el fallo de la resolución recurrida un pronunciamiento sobre la cuantía. Cabe traer a colación, en este sentido, el criterio ya expresado por esta Sección en precedentes resoluciones. Así, en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021), señalábamos: " Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, en el presente caso la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en lo sucesivo, LEC). Tampoco afecta a la procedencia de recurso de casación ( artículo 477 de la LEC, máxime en su redacción por Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto-ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20, ECLI: EU:C:2022:278), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, cabe valorarla posteriormente en la eventual tasación de costas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo, antes citada, y Sentencia n.º 199/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021), esta última en recurso en el que era parte la entidad aquí apelante).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3480/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3480), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección. En este sentido, señala su fundamento de derecho segundo (subrayado añadido):

" 4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación decostas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o deaplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir ".

En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada, no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC, y cabiendo la discusión en el ámbito de la eventual tasación de costas, no procede estimar la petición que subyace a esta alegación previa del recurso, advirtiéndose asimismo que no ha sido llevada al suplico del propio escrito de apelación.

TERCERO.- La alegación primera del recurso comienza con una referencia a la denegación de determinada prueba (interrogatorio de la actora) en primera instancia.

La solicitud propiamente vinculada a dicha argumentación se ha concretado en interesar de esta Sala la práctica de la prueba en segunda instancia.

A ello se ha dado ya oportuna respuesta en Auto de 23 de septiembre de 2021, denegatorio de la práctica de la prueba, y posterior Auto de 5 de noviembre de 2021, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente a la anterior resolución. Debe estarse a lo ya argumentado y decidido en tales Autos.

CUARTO.- El resto de la alegación primera (apartados 1.2., 1.3. y 1.4.) y la alegación segunda de escrito de interposición son ya relativas a la comisión de apertura.

Como ha recordado esta Sección en Sentencia con n.º 274/2023, de 26 de junio (apelación n.º 265/2021), la validez de cláusulas en las que se establece una comisión de apertura ha sido examinada con anterioridad en numerosos supuestos, en los que se ha indicado que se trata una cuestión compleja, que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Juzgados y Tribunales.

Hemos reseñado en diversas resoluciones (p. ej., Sentencias n.º 110/2021, de 18 de febrero, o n.º 482/2022, de 25 de julio, entre otras) que esta Sección, en una inicial Sentencia n.º 132/2018, de 19 de abril ( ROJ: SAP CS 34/2018 - ECLI:ES:APCS:2018:34), tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, apreció la nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

Este criterio fue sin embargo modificado tras la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero ( ROJ: STS 102/2019 - ECLI:ES:TS:2019:102). Con un profundo análisis de la normativa sectorial aplicable y de la configuración de la comisión de apertura, el Alto Tribunal concluyó que la misma no podía reputarse abusiva si superaba el control de transparencia considerando, de un lado, que " la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige dela entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que " justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura" y, de otro, que " no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluyó la Sala Primera que " en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y " constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".

Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias n.º 236/2019, de 21 de mayo, y n.º 89/2020, de 21 de febrero).

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578) dio respuesta a diversas cuestiones prejudiciales, algunas de ellas precisamente relativas a cláusulas que fijan comisiones de apertura. En concreto, y entre otros pronunciamientos, el Tribunal de Justicia declaró:

" 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Esta Sentencia del Tribunal de Justicia obligó a replantear la cuestión ( artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en adelante LOPJ), volviendo esta Sección al criterio sostenido inicialmente, atendiendo al principio de primacía del derecho de la Unión Europea y al carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que lo interpreta.

Así, entre otras muchas Sentencias de esta Sala, cabe citar la n.º 726/2020, de 4 de diciembre ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715), en la que indicábamos:

" Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 , resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible""(apartado 60) y que "solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados"(apartado 61), añade que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistemageneral y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal"(apartado 63), aunque "para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal"y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este"(apartado 64).

Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que "el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"(apartado 68) y que "incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", pues "de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"( apartado 70), concluye señalando que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión deapertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro".

Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018 , cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la Sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de

1.200 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.

Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.

No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 , "conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula "ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión."

En 2021, la Sala Primera del Tribunal Supremo, mediante Auto de 10 de septiembre ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), planteó al Tribunal de Justicia cuestión prejudicial relativa a la comisión de apertura.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, ECLI: EU:C:2023:212) ha declarado en contestación a las preguntas remitidas por el Alto Tribunal:

" 1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entenderla naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y lasobligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

Tras esta Sentencia del Tribunal de Justicia, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado, en el recurso en el que se plantearon tales cuestiones prejudiciales, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131). En ella, previa

exposición de la doctrina del Tribunal de Justicia, advierte la Sala Primera que " no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada".

QUINTO.- Expuesto lo anterior, y en orden a dar adecuada respuesta a lo planteado en el recurso de apelación, cabe inicialmente advertir que no son atendibles alegaciones relativas a que la comisión forme parte del precio de contrato, en cuanto con ello se pretenda que esté excluida del control de contenido a los efectos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Basta remitir a la declaración primera del fallo de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, que antes hemos reproducido, en relación, además y fundamentalmente, con su apartado 24.

Tras este pronunciamiento del Tribunal de Justicia no cabe por tanto mantener anteriores criterios que, ciertamente, tenían respaldo en la jurisprudencia (en particular, Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero, ya citada), pero deben reputarse rectificados ( artículo 4 bis, apartado 1, de la LOPJ).

Así, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha advertido en la ya mencionada Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo, que " en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril,sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente".

SEXTO.- Realizadas las anteriores precisiones, y como ya se ha reflejado, debe estarse al examen individualizado del caso y a la prueba practicada, que en el presente caso ha sido exclusivamente documental. Y han de seguirse, en lo que atañe a los controles de transparencia y abusividad, los criterios sentados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (en particular, las citadas Sentencias de 16 de julio de 2020 y 16 de marzo de 2023) y lo señalado por la también mencionada Sentencia de la Sala Primera n.º 816/2023, de 29 de mayo.

En el caso de autos, la cláusula controvertida está inserta en la escritura de 18 de septiembre de 2013 (documento n.º 1 de la demanda, pág. 31). Figura su denominación (" comisión de apertura"), su importe (750 euros, " equivalente al 1Ž 50% del total importe concedido"), su devengo por una sola vez y el momento de pago. La denominación e importe aparecen resaltados.

Por lo que respecta a la transparencia, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 recuerda:

" 30 El Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C- 224/19 y C- 259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada).

31 Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un planogramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C- 224/19 y C- 259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)."

Abordando por ello la comprensibilidad de la cláusula, más allá del plano gramatical, y entendiendo tal exigencia de manera extensiva conforme señala el Tribunal de Justicia, apreciamos que no consta que en este caso existieran las fichas de información y oferta vinculante previstas por la normativa aplicable a la fecha de la operación ( Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en particular artículos 21, 22 y 23, en su redacción entonces vigente; asimismo, Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos). Cabe recordar, en relación con ello, que según ha recordado la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, apartado 42, " la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario de acuerdo con la normativa nacional es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible, al igual que lo es, con carácter general, la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociación de un contrato sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración de dicho contrato. En efecto, tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 70)".

En la escritura, si bien se hace constar que la misma estuvo a disposición de la parte prestataria en los tres días anteriores al otorgamiento, no figura, sin embargo, que el Notario comprobase si la cliente había recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada y, en su caso, si existían discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito, ni que se informase a la prestataria de la obligación de la entidad de poner a su disposición la Ficha de Información Personalizada.

Y, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

El resto de la documental aportada consiste, aparte de una reclamación extrajudicial (documento n.º 2 de la demanda), en un denominado informe económico (documento n.º 1 de la contestación) y una copia de una Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Nada aportan en orden a valorar la comprensibilidad y transparencia de la concreta cláusula objeto de autos.

Respecto del mencionado informe (documento n.º 1 de la contestación) basta reseñar que no fue propuesto en la audiencia previa como pericial, sino como documental (min. 03:00 a 03:20 de la grabación), y que no se refiere específicamente a la concreta operación objeto de este proceso, partiendo además de datos ciertamente posteriores a la contratación (en esencia, costes del ejercicio de 2017). En relación al valor de análogos documentos ya se ha pronunciado además esta Sección (v. gr., Sentencia n.º 254/2022, de 25 de abril, rollo n.º 1012/2020), con referencia asimismo a criterios de la Sección 9ª, especializada en mercantil, de la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencias n.º 172/2021, de 16 de febrero, y n.º 289/2021, de 9 de marzo, entre otras.

En conclusión, la prueba no permite considerar que la entonces entidad prestamista comunicase a la prestataria consumidora los elementos pertinentes y normativamente exigidos en orden a que pudiera adquirir suficiente conocimiento de la función de la cláusula que fija la comisión de apertura dentro del contrato y entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 70, y de 16 de marzo de 2023, apartados 35 y 39).

La cláusula no puede, en estas circunstancias, reputarse transparente ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 67, y de 16 de marzo de 2023, apartado 47). Y cabe recordar que la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben asimismo tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 49).

A partir de ello, y toda vez que no consta que la entidad proporcionase a la prestataria referencias adecuadas y obligatorias en orden a adoptar una decisión informada, valorar el alcance de su compromiso, poder verificar si existía solapamiento entre los servicios, y asimismo, poder comparar adecuadamente otras ofertas de mercado -máxime cuando el cobro de comisión de apertura no es imperativo-, cabe considerar que se causa un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, con particular privación de esa posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Y cabe asimismo apreciar que la entidad, singularmente cuando no proporcionó información normativamente exigida, no estimaba razonablemente que, de haber tratado de manera leal y equitativa con su cliente, ésta habría aceptado la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

En conclusión, la cláusula ha de reputarse abusiva y, por tanto, nula.

SÉPTIMO.- La alegación tercera del recurso de apelación invoca la existencia de retraso desleal en la reclamación.

No cabe aceptar la argumentación al respecto, que se limita en esencia a reproducir el texto de resoluciones judiciales, sin argumentar en concreto qué específicos e inequívocos actos de la consumidora prestataria pudieran haber generado en una entidad crédito una confianza legítima de que aquélla ya no ejercería sus derechos, ni cuál es la específica deslealtad en que pudiera haber incurrido la prestamista, máxime en un supuesto en el que no consta que fuera debidamente informada por la entidad.

Esta Sección ha rechazado, en resoluciones precedentes sobre casos análogos, la apreciación de retraso desleal (v. gr., Sentencia n.º 1019/2021, de 16 de diciembre (apelación n.º 523/2020), con cita de las previas Sentencias de esta misma Sala n.º 546/2021, de 2 de julio, y n.º 646/2020, de 3 de noviembre). Hemos advertido, en suma, que " [n]o se puede apreciar un retraso desleal cuando la conciencia sobre la nulidad de lo pactado y los elementos para su conocimiento, conforme la evolución jurisprudencial, ha surgido en un periodo muy posterior a la celebración del contrato" ( Sentencia n.º 1019/2021, de 16 de diciembre, fundamento segundo).

En el presente caso, a mayor abundamiento, la interposición de la demanda es prácticamente inmediata a la clarificación de determinados aspectos relativos a la transparencia y abusividad de la comisión de apertura por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, ya mencionada, habiendo sido además precedida su presentación de una reclamación extrajudicial en agosto de 2020 (documento n.º 2 de la demanda) que la entidad no consta que contestara.

Cabe recordar por último que conforme a la doctrina jurisprudencial " [l]a regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán" ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 243/2019, de 24 de abril, con cita de otras).

OCTAVO.- La cuarta alegación del escrito de interposición expone, con carácter subsidiario, que no procede la condena al banco al pago de los intereses legales devengados.

Ante lo manifestado en el recurso, debe advertirse ante todo que lo que propiamente señaló la entidad en su contestación a la demanda era que no podían concederse a la vez las dos peticiones relacionadas con los intereses obrantes en el suplico de la demanda (pág. 2 de la contestación).

No lo ha hecho así la Sentencia apelada, sino que ha acogido una sola de las peticiones.

La condena al abono de intereses desde la fecha en que se pagó la comisión de apertura es conforme con el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas del artículo

6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril.

Y es el criterio seguido de forma reiterada por la presente Sección (v. gr., Sentencias n.º 369/2022, de 6 de junio, o n.º 625/2022, de 3 de noviembre; asimismo, entre las más recientes, Sentencia n.º 318/2023, de 13 de julio (apelación n.º 390/2021), con cita de las previas Sentencias de esta Sección " núm. 593 de 25 de noviembre de 2019 , núm 218 de 26 de mayo de 2020 , núm. 680 de 13 de noviembre de 2020 , núm. 64 de 3 de febrero de 2021, entre otras" y expresa referencia a criterios de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en particular en su Sentencia de Pleno n.º 725/2018, de 19 de diciembre).

Por lo demás, y ante lo alegado en este ordinal del recurso, basta reiterar que la comisión de apertura no puede reputarse, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, componente sustancial del precio. Y no cabe apreciar, además, que el banco haya obrado de buena fe, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva, en los términos antes justificados, es equiparable a los presentes efectos a la mala fe del predisponente (arg. ex Sentencia del Pleno de la Sala Primera n.º 725/2018, de 19 de diciembre, fundamento segundo, apartado 4).

NOVENO.- Finalmente, existe en el recurso un apartado destacado, sin ordinal propio, titulado " COSTAS".

Toda vez que el mismo parte de hipótesis que no cabe considerar procedentes (estimación del recurso y revocación íntegra o parcial de la Sentencia apelada), carece de mayor trascendencia.

Debe así mantenerse la condena en costas de primera instancia, por aplicación del artículo 394.1 de la LEC y en orden al respeto a los principios de no vinculación y de efectividad.

DÉCIMO.- La desestimación del recurso, tal y como ha sido planteado, ha de determinar la condena en costas de segunda instancia a la entidad apelante ( artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la LEC).

UNDÉCIMO.- Debe disponerse, finalmente, la pérdida del depósito constituido para recurrir, ordenando que se dé al mismo su legal destino ( apartado 9 de la disposición adicional 15ª de la LOPJ).

Con base en lo expuesto, pronunciamos el siguiente