Sentencia Civil 92/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 1297/2021 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO. - Por la parte actora, en su condición de beneficiaria de la póliza seguro de vida nº NUM000, suscrita en fecha 27 de julio de 2008, se ejercita acción de reclamación de cantidad de la suma de 60.000 euros, más intereses y costas, al haberse producido durante su vigencia el riesgo objeto de la garantía complementaria pactada, a saber, la declaración de incapacidad permanente absoluta, lo que se produjo por resolución del Director Provincial del INSS de fecha 13 de febrero de 2020.

La entidad demandada, no niega la suscripción de la póliza, ni tampoco la declaración de incapacidad permanente absoluta, pero opone la nulidad del contrato por aplicación del artículo 4 Ley de Contrato de Seguros, al no existir el riesgo al tiempo de suscripción del contrato. Igualmente es de aplicación la cláusula de exclusión contenida en el artículo 2 de las condiciones generales de la póliza

La sentencia de instancia desestimó la demanda al entender que el contrato era nulo, al no concurrir riesgo al tiempo de suscripción, faltando el elemento de aleatoriedad, por aplicación del artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguros. Igualmente, como argumento de refuerzo, hace mención a la cláusula de exclusión contenida en el artículo 2 de la condiciones generales.

La parte actora formula recurso de apelación frente al pronunciamiento absolutorio alegando los siguientes motivos: Infracción del artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguros. Error en la valoración de la prueba. Indebida aplicación del artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro. Vulneración de la doctrina sobre los actos propios. Existencia de serias dudas para imponer las costas a la actora.

La parte demandada impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Infracción del artículo 10 Ley de Contrato de Seguro .

Entiende la apelante que la sentencia infringe el citado precepto en cuanto hace recaer sobre el asegurado las consecuencias de la omisión de un cuestionario previo de salud, se pretende trasladar al asegurado la responsabilidad de comunicar a la aseguradora cualquier tipo de circunstancia que pueda incidir en el riesgo, olvidando que ésta última debe actuar con un mínimo de diligencia, que en este caso no se ha producido al no existir cuestionario previo de salud. En definitiva, sostiene que la omisión u ocultación de información de la enfermedad del actor no puede tener consecuencia jurídica alguna ya que se omitió el cuestionario previsto en el artículo 10 Ley de Contrato de Seguros (en adelante, LCS)

En segundo lugar, en este motivo de apelación, sostiene la actora la nulidad de la cláusula de exclusión fijada en el artículo 2º de la condiciones generales al ser contraria a lo establecido en el artículo 10 LCS.

La entidad aseguradora afirma en el escrito de oposición la existencia del cuestionario, así se reconoce en la póliza de seguro, suscrita por el asegurado y no impugnada. Y se sostiene que son distintos los motivos de oposición del artículo 4 y del artículo 10 LCS.

El motivo de recurso debe ser desestimado. Es cierto, como indica la apelante, que el fundamento de derecho segundo comienza diciendo que " la cuestión neurálgica en esta causa es la de determinar si ocurrió la supuesta ocultación de la información de la enfermedad del actor (cirrosis hepática) por parte de éste a la aseguradora en el momento de la contratación del seguro..." Y termina el párrafo con la reproducción del artículo 10 LCS. También en la sentencia se hace referencia a la ocultación de la enfermedad y que era lo suficientemente grave para haber sido declarada.

Igualmente, en el escrito de contestación, a pesar de que en el cuerpo de escrito se alega exclusivamente la nulidad de la póliza ex artículo 4 LCS, el primero de los fundamentos de derecho los dedica al artículo 10 LCS, lo que podría generar confusión. En el acto de la audiencia previa, minuto 16:00, limita la oposición a la aplicación del artículo 4 LCS y la cláusula de exclusión del artículo 2º de las condiciones generales. Y el escrito de oposición al recurso reitera que la nulidad del contrato es el único motivo de oposición. Por tanto, son claros los motivos de oposición, no alegándose la aplicación del artículo 10 LCS

Como no podía ser de otro modo a la vista del motivo de oposición contenido en la contestación y las alegaciones efectuadas en el acto de la audiencia previa, la sentencia desestima la pretensión por aplicación del artículo 4 LCS, mencionado igualmente la cláusula de exclusión fijada en el contrato, si bien, la ratio decidendi de la condena no es más que la apreciación de la nulidad del contrato, lo que nada tiene que ver con el artículo 10 LCS. Dice la sentencia en su último párrafo:

Por ello, y por aplicación de la previsión contenida en el artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro , debe concluirse que el contrato perfeccionado en el año 2018 es nulo, pues el riesgo no es la declaración de incapacidad -elemento objetivo concurrente-, sino que en el precepto precitado el mismo se asimila a la concurrencia del hecho que inicia el proceso desencadenante del siniestro. A mayor abundamiento es de hacer notar que incluso en el condicionado del contrato se contenía la exclusión, sin que quepa argumentar ahora, como pretende la parte demandante, que la cláusula en cuestión es nula, pues se trata una estipulación -calificada por la jurisprudencia como delimitadora de la responsabilidad y no limitativa de derechos- firmada y, por consiguiente, aceptada por la parte tomadora del seguro. En conclusión, debe señalarse que al tiempo de la contratación del seguro ya faltabael requisito de la aleatoriedad por lo que el contrato celebrado ya se encontraba tachado de la causa de ineficacia más grave de las que jurídicamente se consideran, cual es la nulidad absoluta que supone la radical improductividad de efectos jurídicos de un acto.

En consecuencia, la desestimación de la pretensión se funda, no en el contenido o ausencia del cuestionario de salud del artículo 10 LCS, ni en la falsedad de la declaración, sino en la aplicación del artículo 4 LCS, por lo que no cabe apreciar como motivo de apelación la infracción de un precepto que no ha sido el motivo de decisión de la instancia, a pesar de que se hiciera referencia al mismo en la sentencia y que ésta contenga afirmaciones sobre la ausencia de declaración de la enfermedad. El artículo 10 LCS se refiere al deber de declarar el riesgo en correlación al deber de presentar el cuestionario por parte de la aseguradora. El artículo 4 LCS se refiere a la nulidad del contrato por inexistencia o consumación del riesgo, que es cuestión distinta al dolo en la obligación de declarar.

En el presente caso, si se entendiera que el contrato no es nulo por aplicación del artículo 4 LCS, no cabría analizar la falsedad de la declaración ex artículo 10 LCS, ya que no fue motivo de oposición en forma en el escrito de contestación.

Por último, en este motivo alega la recurrente que la cláusula de exclusión alegada por la aseguradora es contraria al artículo 10 LCS, al no vincularse el deber de veracidad con el cuestionario de salud. Por razones de lógica sistemática, trataremos esta cuestión en un fundamento posterior, una vez se haya resuelto la validez o no del contrato.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguros .

Alega la recurrente el error en valoración de la prueba contenido en tres afirmaciones de la sentencia, a saber, la sentencia entiende acreditado que: a) el asegurado, al perfeccionar el contrato de seguro, realizó omisiones voluntarias acerca de datos que, de haber sido manifestados, hubieran dado lugar a la negativa de la contratación de la póliza; b) la existencia de una previa declaración de incapacidad laboral en el año 2014, sobre la base de lo manifestado por la esposa del actor en el acto del juicio y c) las conclusiones de la prueba pericial relativas a la expectativa de vida en doce o trece años, circunstancia que debía conocer el paciente toda vez que el médico se la debió comunicar, siguiendo además un tratamiento específico con abundante y variada medicación.

Entiende la Sala que este motivo de recurso debe ser analizado de modo conjunto con la alegación relativa a la infracción del artículo 4 LCS. La sentencia desestima la pretensión al apreciar la nulidad del contrato por falta del elemento de aleatoriedad en el momento de la suscripción del contrato, al existir en dicho momento la enfermedad que es causa del siniestro.

Entiende el apelante que se infringe el artículo 4 LCS al afirmar la sentencia que el riesgo ya se había producido en el momento de la contratación, de ahí que sea nulo, pues " el riesgo no es la declaración de incapacidad -elemento objetivo concurrente-, sino que en el precepto precitado el mismo se asimila a la concurrencia del hecho que inicia el proceso desencadenante del siniestro". Entiende el apelante que el elemento de aleatoriedad subsistía, pues si bien el asegurado conocía la existencia de la enfermedad, se desconocía que la misma iba a desembocar en una declaración de incapacidad permanente absoluta. En el momento de la contratación seguía concurriendo el componente aleatorio eventual que caracteriza a este tipo de contratos, en la medida que ni siquiera la Juez ha podido establecer -atendiendo a su propio análisis- cuándo se produjo el siniestro y, por lo tanto, en qué fecha se había ya producido el hecho determinante del riesgo. En el presente caso, no concurren indicios objetivos que permitan concluir que al formalizar el contrato el siniestro ya existiera. En el supuesto enjuiciado, conforme las condiciones del contrato, la fecha de ocurrencia del siniestro se hace coincidir con la fecha de la resolución que reconoce el derecho al cobro de una pensión.

La entidad aseguradora sostiene la nulidad del contrato, al no existir riesgo al tiempo de su perfección y, en todo caso, sería de aplicación la cláusula de exclusión fijada en el artículo 2º de las condiciones generales.

Una vez planteados los términos del debate, podemos examinar las alegaciones sobre la valoración de la prueba, en cuanto sean trascendentes para la resolución del procedimiento.

La primera cuestión hace referencia a la existencia de omisiones voluntarias por parte del asegurado, cuestión que debe relacionarse con la existencia o no de cuestionario de salud. La aseguradora en el escrito de impugnación manifiesta que existió cuestionario, afirmación que no puede ser acogida por la Sala. Es cierto que en la póliza se hace constar que el asegurado " ha sido sometido, en la misma fecha de solicitud del seguro, al cuestionario de salud y actividad nº NUM001 anexo a este contrato y que forma parte inseparable de este " Pero igualmente cierto es que dicho cuestionario no consta unido al contrato y no ha sido aportado a autos, por lo que no puede entenderse acreditado que se presentara al asegurado cuestionario alguno. En consecuencia, se puede entender acreditado, como veremos, que el asegurado conocía la enfermedad, pero no se puede afirmar que ocultara la misma a la compañía, ya que para ello hubiera sido necesario que la compañía le hubiera presentado un cuestionario de salud.

Ante la falta de aportación del cuestionario, entiende esta Sala que no puede entenderse por acreditado que se le formulara cuestionario alguno, siendo insuficiente para ello la simple declaración formal predispuesta que consta en la póliza.

No debemos obviar que la demandada no opuso la falsedad de la declaración o la existencia de dolo como motivo de oposición, el motivo de oposición esgrimido es la nulidad por inexistencia de riesgo ( artículo 4 LCS), por lo que las declaraciones contenidas en la sentencia sobre la omisión de la enfermedad no tienen trascendencia en la aplicación del indicado precepto. Debe advertirse que la póliza objeto de examen se suscribió con la entidad CAJAMAR VIDA el mismo día, 27 de julio de 2018, que un contrato de préstamo con la entidad CAJAMAR CAJA RURAL, coincidiendo el capital asegurado con el importe objeto de financiación, siendo patente la relación entre ambas operaciones.

En segundo lugar, es cierto que en la sentencia se dice que queda acreditado que el actor solicitó una incapacidad laboral en el año 2014, afirmación que se funda en la declaración de la esposa en el acto de la vista. Esta conclusión no puede asumirse por la Sala, ya que la declaración de la esposa fue inducida por la pregunta no exacta del letrado de la demandada. El letrado de la demandada hizo referencia en el interrogatorio a un expediente ante el INSS, el referido en el folio 10, en concreto el expediente número NUM002. Al referirse al expediente omitió la referencia numérica NUM003, dando por cierto un hecho que no lo era. Si examinamos los números de expediente que consta en el oficio cumplimentado por el INSS, se aprecia que el año de los mismos se identifica en el segundo grupo de números, por lo que el expediente al que se refirió el letrado debe corresponder al año NUM003. En todo caso, si no lo entendió así, bien pudo pedir que se complete la información por el INSS. La declaración efectuada por la esposa fue inducida por manifestaciones erróneas del letrado de la demandada. Bien pudo solicitar el interrogatorio del actor a fin de preguntar cuantas cuestiones estimara pertinente sobre periodos de baja laboral. Como veremos, en el expediente del INSS no consta ningún periodo de baja laboral.

Y, por último, no se aprecia por esta Sala infracción alguna de la valoración de la prueba pericial. La sentencia recoge las afirmaciones realizadas por el perito. No hay duda de que se trata de una enfermedad grave, que recibía tratamiento y que era conocida de sobra por el asegurado. No obstante, sí que es cierto que se desconoce la información que recibió el asegurado, sin perjuicio de poder entender acreditado, por la propia naturaleza de la enfermedad, que la misma era grave y que el asegurado necesariamente era conocedor de su existencia, reconociendo su esposa, como hemos visto, que llevaba tratamiento desde que fue diagnosticado.

Efectuadas estas aclaraciones sobre los hechos probados, debemos examinar si la sentencia yerra o no en la apreciación de la nulidad del contrato.

El artículo 4 LCS señala " El contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro"

El precepto ha sido objeto de interpretación por el Tribunal Supremo, sentencias citadas por las partes en sus respectivos escritos. La actora en el recurso hace referencia al contenido del voto particular a la STS 10 de julio de 2013, debiendo advertir al respecto que lo que constituye, en su caso, doctrina del TS son los fundamentos decisorios de la sentencia y no el voto particular.

Señala la citada STS 10 de julio de 2013 ( ROJ: STS 4955/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4955)

El primero de los motivos denuncia la infracción de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro . Dicha norma establece que el contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro; estando estrechamente relacionada con la contenida en el artículo 1 de la misma Ley en cuanto define el contrato de seguro como aquél por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas. La naturaleza aleatoria del contrato se manifiesta en el hecho de que una parte

-el tomador del seguro- asume una obligación en firme consistente en el pago de una prima única o periódica, mientras que la otra -el asegurador- sólo resulta obligado cuando se materializa el riesgo asegurado, o sea cuando se produce el siniestro, lo que implica la inexistencia de un elemento esencial cuando el riesgo se ha materializado con anterioridad a la suscripción del contrato y ello era desconocido para la aseguradora constando, por el contrario, al asegurado.

Así ha ocurrido en el presente caso con la ineludible conclusión de nulidad del contrato celebrado, ya que cuando se suscribió el mismo ya existía la situación de incapacidad permanente absoluta del asegurado como consecuencia de enfermedad común ytal declaración había sido solicitada por el demandante en vía judicial, lo que culminó con la referida sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de julio de 2005 por la que se le declaraba en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo derivada de enfermedad común y con efectos desde el 28 de octubre de 2003.

A este respecto, incluso el propio contrato celebrado establece en su condición 3ª como exclusión aplicable tanto al riesgo y cobertura de fallecimiento como al de invalidez que no quedan cubiertas "las consecuencias de enfermedad o accidente originados con anterioridad a la entrada en vigor de este seguro, conocidas por el asegurado", siguiendo así la postura doctrinal según la cual la nulidad dimanante de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro no se refiere sólo al supuesto de que el siniestro haya ocurrido en el momento de la celebración habiéndose verificado por completo, sino también a los supuestos en que el proceso de formación del mismo se haya iniciado por haberse producido el hecho que hace comenzar el proceso del siniestro.

Esta doctrina se viene a reiterar en la STS 04 de julio de 2018 ( ROJ: STS 2549/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2549), citada por la entidad apelada.

Y más recientemente, el Tribunal Supremo, ha vuelto a tratar la cuestión en la sentencia de 10 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4416/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4416)

"Es doctrina de la sala que, dada la naturaleza aleatoria del contrato de seguro, el asegurador sólo resulta obligado cuando se materializa el riesgo asegurado, cuando se produce el siniestro, lo que implica que cuando el riesgo se ha materializado con anterioridad a la suscripción del contrato y ello era desconocido para la aseguradora

constando, por el contrario, al asegurado, falta un elemento esencial del contrato, que es nulo. Según esta jurisprudencia, la nulidad dimanante de lo dispuesto por el art. 4 LCS no se refiere sólo al supuesto de que el siniestro haya ocurrido en el momento de la celebración habiéndose verificado por completo, sino también a los supuestos en que el proceso de formación del mismo se haya iniciado por haberse producido el hecho que hace comenzar el proceso del siniestro ( sentencias 449/2013, de 10 de julio , 426/2018, de 4 de julio , 279/2018, de 18 de mayo , y 60/2021, de 8 de febrero ).

En este caso consta que el seguro con cobertura de invalidez fue suscrito a propuesta del demandante el 14 de mayo de 2012 y consta que con anterioridad, al menos desde que solicitó en abril de 2012 el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, el mismo demandante alegaba que disponía de informes médicos que especificaban las dolencias que hacían que no pudiera ejercer ningún tipo de actividad, ya que se trataba de una dolencia mental que le repercutía también en el estado físico.

Aplicando la doctrina sentada en dichas sentencias, lo determinante no es resolver sobre si el asegurado ocultó o no información, no estamos en el ámbito de aplicación del artículo 10 LCS, sino examinar si en el momento de la perfección del contrato ya existía el riesgo objeto del contrato de seguro. No se trata de determinar si en el momento de la suscripción se había producido el siniestro, ya que según la póliza el siniestro se produce con la declaración administrativa de incapacidad, que es posterior a su suscripción. Se trata de resolver si en el momento de perfección de la póliza existía el elemento aleatorio del riesgo, consustancial a todo contrato de seguro.

Para ello, debemos examinar la documentación obrante en el expediente de incapacidad laboral tramitado ante el INSS. Del oficio del INSS queda acreditado que el actor fue declarado en situación de incapacidad temporal en fecha 22 de noviembre de 2018. Posteriormente, en fecha 21 de noviembre de 2019, el INSS de oficio da por concluido el expediente de IT al haber cumplido la duración máxima de 365 días, e incoa expediente de incapacidad permanente (folio 20 del expediente remitido por el INSS, en adelante, del expediente) El 3 de febrero de 2020 se emite informe del Equipo de Valoración de Incapacidad que propone la declaración de incapacidad permanente absoluta (folio 44 del expediente) Así, el 13 de febrero de 2020 se le reconoce la situación de incapacidad permanente absoluta (folio 45 y 50) con efectos económicos desde el 22 de noviembre de 2019.

La cuestión es determinar si existía riesgo al tiempo de concertar la póliza, es decir, en fecha 27 de julio de 2018. Y para ello lo que debemos examinar es la causa de la incapacidad apreciada y debemos acudir al dictamen propuesta de fecha 3 de febrero de 2020 (folio 57) en el que consta como cuadro clínico residual "Cirrosis hepática con hipertensión portal en tratamiento por digestivo pendiente de trasplante hepático". En el informe médico de evaluación de incapacidad laboral (folios 58 y 59 del expediente) se indica como diagnóstico principal "cirrosis de hígado no especificada" "2. Diagnóstico. Cirrosis Hepática con hipertensión portal", "6. Evaluación Clínico-Laboral 59 años, albañil. EN PIT por cirrosis hepática con hipertensión portal, en estudio y tratamiento por M. Digestiva y Unidad de TH de la FE. Se oriente a prórroga" (folio 58 y 59)

Junto con esta documental, la demandada aportó informe médico pericial en el que se concluye que la dolencia hepática previa tiene una repercusión o incidencia muy significativa sobre la situación actual. Y que lo ocurrido en 2018, atendiendo a los antecedentes médicos, era previsible. En el acto de la vista, el perito manifestó que la esperanza de vida era aproximadamente de 13 años, con lo que el asegurado la había superado con creces.

No es un hecho discutido que el asegurado estaba diagnosticado de cirrosis VHB+VHD en el año 2000 y que desde entonces seguía tratamiento por enfermedad. En fecha 27 de julio de 2018 suscribió la póliza, sin que se presentara por la compañía de seguros cuestionario de salud. En el acto de la vista, la Sra. Natalia, esposa del actor, manifestó que a los cuatro meses de suscribir la póliza empezó a encontrarse mal y se apreció un aneurisma. En efecto, de la información que consta en el expediente, informe médico de evaluación de incapacidad laboral (folios 58 y 59) se observa que el actor tuvo ingreso hospitalario el 19 de diciembre de 2018 para exclusión de un aneurisma, procediéndose a una intervención quirúrgica por embolización esplénica. El 30 de diciembre de 2018 tiene nuevo ingreso por síndrome post-embolizacion con descompensación hidrópica y PBE y trombosis esplénica. En mayo de 2019 se hace gastroscopia en el que se aprecian varices esofágicas. Es decir, es claro que con posterioridad a la suscripción de la póliza surgieron las complicaciones que han derivado en la declaración de incapacidad.

No hay duda de que esas complicaciones derivan de una enfermedad previa, enfermedad grave e irreversible, que ha motivado finalmente la declaración de incapacidad permanente absoluta.

Ahora bien, esta Sala no puede obviar que, desde el diagnóstico de la enfermedad en el año 2000, el asegurado ha ido realizando una vida laboral normal. No constan periodos de bajas, de hecho, al tiempo de suscribir la póliza se encontraba de alta. En este sentido debe examinarse el expediente del INSS, folios 104 y siguientes, en el que constan los periodos cotizados, no existiendo incapacidad temporal alguna hasta la acaecida con posterioridad a la suscripción de la póliza. Desde el diagnóstico de la enfermedad hasta la suscripción de la póliza, en el informe médico solo consta una actuación consistente en gastroscopia en el año 2012 en el que se apreciaron varices esofágicas pequeñas. El resto de las complicaciones son posteriores a la firma de la póliza.

No se niega, es indudable, que la causa de declaración de incapacidad tiene su origen en una enfermedad previa a la suscripción de la póliza, pero por muy grave que fuera dicha enfermedad hasta la fecha de la suscripción de la póliza la misma no se había mostrado como invalidante, a pesar de que había sido diagnosticada en el año 2000. Por tanto, al tiempo de suscribir la póliza, sí que existía el riesgo consustancial al contrato de seguro. La enfermedad era previa, pero el proceso de formación del mismo, las complicaciones que derivan en la incapacidad, no se habían iniciado sino después de la suscripción de la póliza. No hay duda de la existencia de la enfermedad, pero no ha quedado probado que dicha enfermedad tuviera en el momento de la suscripción de la póliza el grado de afección incapacitante que ha dado lugar a la declaración de incapacidad, y ello por muy próxima que esté la baja de incapacidad temporal a la fecha de formalización de la póliza. No olvidemos que desde la firma de la póliza hasta la baja laboral en fecha 21 de noviembre de 2018, el actor estuvo de alta laboral.

Entiende la Sala que es aplicable al supuesto enjuiciado la doctrina expuesta por la SAP Lleida, secc 2ª, 24 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP L 240/2023 - ECLI:ES:APL:2023:240) que, aunque extensa, debe reproducirse:

"En cuanto a la materialización del riesgo en casos de incapacidad permanente absoluta, insistía la apelante que se habría producido al preexistir las circunstanciasformativas del mismo en el momento de contratar. En el recurso de apelación se citaba la STS nº 856 /2021, de 10 de diciembre, recurso número 6070/2018 , cuando señalaba que:

"Es doctrina de la Sala, que dada la naturaleza aleatoria del contrato de seguro, el asegurador solo resulta obligado cuando se materializa el riesgo asegurado, cuando se produce el siniestro, lo que implica que cuando el riesgo se ha materializado con anterioridad a la suscripción del contrato, y ello era desconocido por la aseguradora, constando por el contrario, al asegurado, falta un elemento esencial del contrato, que es nulo. Según esta Jurisprudencia, la nulidad dimanante de lo dispuesto por el art. 4 LCS no se refiere solo al supuesto de que el siniestro haya ocurrido en el momento de la celebración habiéndose verificado por completo, sino también a los supuestos en que el proceso de formación del mismo se haya iniciado por haberse producido el hecho que hace comenzar el proceso del siniestro ( Sts 449/2013 de 10 de Julio , 426/2018 de 4 de Julio , 279/2018 de 18 de Mayo 7 60/21 de 8 de Febrero ."

No obstante, el supuesto de dicho caso no se parece al presente, puesto que el Sr. Conrado no había iniciado los trámites para la declaración de incapacidad, y sus enfermedades no le impedían desarrollar actividad habitual, no materializándose el riesgo hasta la propia declaración de incapacidad permanente por parte del organismo competente, casi un año después de firmar la póliza. En cuanto a la materialización del riesgo en los supuestos de IPA es en la jurisdicción social donde se establecen los parámetros para ello, destacando de forma reciente la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª, nº 129/2023, de 31 de enero, rec.núm. 1594/ 2019 , que también versa sobre un seguro de vida vinculado a un préstamo hipotecario que incluía como cobertura complementaria la incapacidad permanente absoluta, en el que la fecha del siniestro coincidiría con la fecha de reconocimiento de la incapacidad por el organismo competente. Esta Sentencia coordina la jurisprudencia de la Sala Civil con la Sala Social en materia de fecha del siniestro en elseguro de invalidez o de incapacidad permanente, siendo la regla general la fecha del dictamen del organismo competente y como excepción, si la fecha del hecho causante puede retrotraerse al momento en el que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles.

En el caso de autos también estamos ante un seguro vinculado a un contrato de financiación. La vinculación es evidente por cuanto se indica en la misma póliza que la si la operación financiera asociada al seguro no se renueva, el seguro se cancelará automáticamente. Asimismo se vincula el capital de la renovación de la operación financiera al capital asegurado. Con el añadido que en este caso el seguro se acredita como una exigencia de la entidad bancaria al cliente, tras haber exigido un doble aval de sus padres para suscribir la póliza.

En cuanto a la existencia o no del riesgo en el momento de firmarse la póliza, la Sentencia valora que estas dos enfermedades previas no incapacitaban al Sr. Conrado en el momento de firmar la póliza, y por tanto, el riesgo asegurado no se produjo hasta que se declaró por parte del INSS. Existiría por tanto el factor riesgo en el momento de contratar y el contrato no sería nulo en aplicación del artículo 4 LCS . La Sentencia lo argumenta por el hecho que el Sr. Conrado se encontraba en activo en el momento de solicitar el préstamo, y el contrato de vida vinculado al mismo, precisamente tenía por objeto financiar su actividad profesional. Es decir, el hecho de padecer estas enfermedades que tenía diagnosticadas desde 1997, no le había impedido regentar un estanco durante veinte años y seguir haciéndolo. (...)

En cuanto a la realización del riesgo, coincidimos con lo indicado por la parte apelada. Llevar al extremo la postura de la apelante, al defender que las circunstancias formativas de la incapacidad ya concurrían antes y por tanto no existiría riesgo al contratar, determinaría la nulidad de la mayoría de los contratos de este tipo, por existir muchas personas con enfermedades diagnosticadas y susceptibles de provocar o no en algúnmomento la incapacidad. Para ello debemos partir del concepto mismo de incapacidad permanente absoluta tal y como está definida en la póliza, como la "situación física irreversible provocada por accidente o enfermedad originados independientemente de la voluntad del asegurado, determinante de la total ineptitud de éste para el mantenimiento permanente de cualquier relación laboral o actividad profesional".

El Sr. Conrado tenía estas enfermedades diagnosticadas desde hacía tiempo, pero no habían sido invalidantes durante 20 años, y no puede afirmarse categóricamente que en algún momento lo serían, o que este momento sería tan próximo a la suscripción de la póliza o del seguro de vida que determinaría la nulidad del mismo, porque no hay prueba en este sentido. El requisito de "total ineptitud" que establece la póliza no se daba, sino que además le acababan de conceder una póliza para el estanco. El perito de la demandada ratificó su informe en el sentido de la cronicidad de ambas patologías, y que el curso evolutivo de éstas que se sigue a través de los informes del CAP permite ver que estaba en 2013 en situación de solicitar la incapacidad permanente. No obstante, declara que cuando se le reconoce es porque las patologías llegan a ser muy invalidantes, a sensu contrario, antes no lo eran, porque podía trabajar. En el momento de contratar estaban las causas formativas de la patología, pero no una situación de total ineptitud conforme a la definición de IPA que permita declarar que el riesgo se había producido o consumado en el momento de firmar la póliza. De la documental médica aportada se desprende que el Sr. Conrado tenía diagnosticadas estas patologías desde que tenía 19-20 años, sin haber supuesto un impedimento para que pueda desarrollar una actividad profesional durante veinte años. Así lo avala la realidad y también el propio conocimiento de estos hechos que tenía la demandada, ya que tenía establecimiento vecino a la entidad bancaria".

En el presente caso, como decíamos, el asegurado ha venido desarrollando su actividad laboral, véase los contratos celebrados en el extranjero y los periodos de cotización que consta en las actuaciones, y el propio actor estaba de alta al suscribir la póliza. Es cierto que el perito médico que depuso en la vista manifestó el carácter grave de la enfermedad, hasta el punto de manifestar una esperanza de vida limitada, pero no hay ningún dato, más allá de la enfermedad, que pueda concluir que se iba a producir el riesgo, el cual no existía al tiempo de suscribir. Como dice la sentencia citada, otra interpretación implicaría la nulidad de todos los seguros concertados por asegurados que padecieran una enfermedad que pudiera dar lugar a la incapacidad. Esta cuestión, a criterio de la Sala, debe ser depurada a través del cuestionario previo de salud y la aplicación del artículo 10 LCS, lo que no es aceptable es que la compañía omita la presentación del cuestionario y pueda oponer posteriormente la nulidad de la póliza por la existencia de una enfermedad previa.

Por todo ello, entiende la Sala que, al tiempo de suscribir la póliza no se había materializado al riesgo y el contrato no era nulo, por lo que procede estimar el motivo de apelación.

Y ello no es contrario a las sentencias del Alto Tribunal citadas en esta resolución. La STS 4 de julio de 2018 no es aplicable al supuesto de autos en cuanto se refiere a un asegurado diagnosticado de esquizofrenia que por dicha enfermedad estuvo de baja por periodos anteriores a la suscripción de la póliza, reconociendo la sentencia que no fue declarada la incapacidad permanente por no presentarse al tribunal médico y que en el momento de concertar la póliza se encontraba de baja por dicha enfermedad.

No lo es la STS 10 de diciembre de 2021 ya que también examina un supuesto donde incluso la declaración de incapacidad fue instada con carácter previo a la suscripción de la póliza, por lo que es claro que al tiempo de formalizar la misma concurría el riesgo asegurado.

Y tampoco lo es la STS 10 de julio de 2013 en la que también se recoge un supuesto en el que la declaración de incapacidad fue reconocida por sentencia y con efectos previos a la suscripción de la póliza, por lo que era evidente que al tiempo de suscribir el contrato el riesgo no existía, aunque ello se hubiera declarado con posterioridad.

CUARTO.- Causa de exclusión de la cobertura. Artículo 2º de las condiciones generales del contrato.

Rechazada la nulidad de la póliza por aplicación del artículo 4 LCS, debemos analizar el segundo de los motivos de oposición de la demandada, que en la sentencia se sostienen como argumento a mayor abundamiento. Este no es otro que la exclusión de cobertura del seguro por aplicación del artículo 2 de las condiciones generales, cuyo tenor es el siguiente:

"Quedan excluidos de cobertura por este contrato de seguro y para todas las garantías contratadas, los siniestros que sean consecuencia directa o indirectamente de lesiones o enfermedades físicas o psíquicas o accidentes que tenga un origen anterior a la contratación del seguro, sean conocidos por el asegurado con anterioridad y no hayan sido declarados al contratar el mismo"

La sentencia de instancia al tratar de esta condición señala "A mayor abundamiento es de hacer notar que incluso en el condicionado del contrato se contenía la exclusión, sin que quepa argumentar ahora, como pretende la parte demandante, que la cláusula en cuestión es nula, pues se trata una estipulación -calificada por la jurisprudencia como delimitadora de la responsabilidad y no limitativa de derechos- firmada y, por consiguiente, aceptada por la parte tomadora del seguro".

El apelante sostiene la nulidad de la cláusula en cuanto deja sin efecto el deber de presentación de cuestionario médico, siendo contrario al artículo 10 LCS. El apelado sostiene que dicha cláusula es un traslado al contrato de la norma recogida en el artículo 4 LCS.

En primer lugar, debe advertirse que en la audiencia previa se fijó como hecho controvertido la nulidad de esta cláusula, cuestión que no pudo ser suscitada en la demanda, en cuanto se trata de una alegación introducida por la entidad demandada en el escrito de contestación, por lo que no existe ningún problema a entrar a conocer sobre su validez.

Entiende la Sala que la validez de la cláusula no debe ser examinada desde la perspectiva del carácter delimitador del riesgo o limitativa de los derechos del asegurado. La nulidad debe ser analizada, como bien indica la actora, desde la perspectiva de la eficacia de una norma imperativa como es el artículo 10 LCS.

Al supuesto enjuiciado es perfectamente aplicable la doctrina recogida en la SAP Tenerife, sección 3, 11 de abril de 2022 ( ROJ: SAP TF 464/2022 - ECLI:ES:APTF:2022:464), que analiza una cláusula similar, con cita de la STS 14 de febrero de 2022:

"En la página 11 de las 20 que componen la póliza y sus anexos (doc. 2 de la contestación), dentro de la condición general XV rubricada "LIMITACIONES YEXCLUSIONES DEL RIESGO Y CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE LOS DERECHOS DEL

ASEGURADO", en su apartado 2 que lleva por título "EXCLUSIONES A TODAS LAS GARANTÍAS, y apartado c) se encuentra la cláusula invocada por la aseguradora recurrente, cuya dicción literal de la cláusula invocada es la que sigue: "Quedan excluidos los siniestros que ocurran en las siguientes circunstancias: (.) c) Las consecuencias de enfermedad o accidente originados antes de la fecha de entrada en vigor del contrato de seguro, aunque las consecuencias de los mismos persistan, se manifiesten o determinen durante la vigencia de éste.".

En la interpretación de dicha cláusula, en un contrato análogo, la SAP, Burgos, Civil sección 3 del 03 de noviembre de 2015 , Sentencia nº 336/2015, recurso nº 140/2015 , razona:

"La segunda cláusula es la que figura también en la hoja de condiciones generales según la cual están excluidas de cobertura "las enfermedades contraídas y manifestadas antes de la entrada en vigor de la póliza".

Según la sentencia se trata de una cláusula no limitativa sino delimitadora del riesgo. Sin embargo, la propia parte demandada parece reconocer el carácter limitativo cuando encabeza la hoja con la mención "extracto de las cláusulas generales, limitativas y de exclusión de los derechos del asegurado". Por lo demás, la citada hoja que está firmada al final por el asegurado, difícilmente cumple con los requisitos del artículo 3 de la Ley del Contrato de Seguro sobre cláusulas limitativas, que deben destacarse de forma especial y estar específicamente firmadas por el asegurado. En la hoja se mezclan cláusulas que pueden ser limitativas, como esta de las enfermedades preexistentes, y la de los períodos de carencia, con otras que no lo son, como la de cesión de los datos personales, y mediante la firma del asegurado se pretende que queden consentidas tanto unas como otras. No es esto lo que dice el artículo 3, según el cual las limitativas deben destacarse de las demás, y estar específicamente firmadas.

De todas formas, a nuestro juicio lo que debe excluir la eficacia de la cláusula citada no es su carácter limitativo, sino su carácter abusivo. La cláusula que excluye de cobertura las enfermedades anteriores a la suscripción de la póliza, y manifestadas, lo que viene es a dejar sin efecto la obligación de la compañía de seguros de someter al asegurado a un cuestionario sobre su estado de salud. El efecto de una cláusula así es que el hecho de que la compañía de seguros no haya preguntado al asegurado por su estado de salud, y que por lo tanto el asegurado no haya tenido obligación de contestar, no importa para la obligación de cobertura si al final cualquier enfermedad anterior, y ya manifestada, va a determinar que la misma quede automáticamente excluida de la cobertura de la póliza. Con la cobertura de una cláusula así la compañía pierde interés en preguntar al asegurado, pues si el cuestionario viene sobre todo orientado a conocer esas enfermedades anteriores, será en trámite de ejecución del contrato cuando la compañía pueda oponerse al pago de la indemnización reclamada por haber precisado asistencia por cualquiera de esas enfermedades.

Con una cláusula así algo que no sería constitutivo de infracción del deber de veracidad se trata del mismo modo que la mala fe del asegurado del artículo 19 de la LCS . Porque si la compañía de seguros está obligada al pago de los gastos de asistencia por una enfermedad sobre la que, pudiendo haber preguntado, no preguntó, silenciándola el asegurado, salvo que la ocultación se haya producido de mala fe, resulta que con esta cláusula se excluyen de forma sistemática todas las enfermedades anteriores, con independencia de las razones por las que el asegurado no las haya puesto de manifiesto. Se trata este supuesto de silencio o de ocultación como el de mala fe del artículo 19, permitiendo que la compañía quede exenta de la obligación de indemnizar.

Una cláusula así es abusiva porque:

- limita los derechos del consumidor ( artículo 86.7 Real Decreto Legislativo 1/2007 ). El consumidor tiene derecho a la indemnización del seguro siempre que, cumpliendo el deberde declaración del artículo 10, el siniestro no haya sido causado por mala fe. En este caso no hay infracción del deber de declaración, y tampoco hay mala fe, pero la consecuencia de la cláusula es privar al asegurado del derecho a recibir la prestación

- por falta de reciprocidad porque impone obligaciones al asegurado por el incumplimiento de sus obligaciones aunque el empresario no haya cumplido los suyos ( artículo 87.1 RDL 1/2007). Se impone al asegurado un absoluto deber de veracidad, aunque no haya sido sometido al cuestionario, que no es el deber de veracidad del artículo 10.

- por hacer firmar al asegurado declaraciones que afectan al cumplimiento y ejecución del contrato que este no ha tenido oportunidad real de conocer antes de la celebración del contrato ( artículo 89 1 RDL 1/2007).

El efecto de las cláusulas abusivas es su nulidad y que se tendrán por no puestas ( artículo 83 RDL 1/2007). Todo ello determina la estimación de la demanda y la revocación de la sentencia."

También sobre una cláusula análoga a la examinada se ha pronunciado la reciente STS, Sala Civil, sección 1, del 14 de febrero de 2022 , sentencia nº 108/2022, recurso nº 747/2019: "Decisión de la sala

3. Los dos motivos del recurso de casación, que se analizan conjuntamente, se desestiman por lo que se expone a continuación.

La efectividad de la cláusula de exclusión por, siguiendo el lenguaje de la recurrente, "enfermedades preexistentes", no puede ser determinada de forma desvinculada y al margen de la efectividad del propio cuestionario. De ahí que la Audiencia considerara, aunque sin llegar a hacer explícita la asunción, que, "aunque formalmente se trate de materias diferentes", no cabía darle a la cuestión sobre la cláusula de exclusión "un tratamiento autónomo", dado que al suscribirla "las partes tomaron como base la declaración del riesgo".

Es claro, que la efectividad de una cláusula de exclusión como la litigiosa no puede operar al margen de la que quepa atribuir al propio cuestionario. Si así fuera, bastaría para rechazar el siniestro con que el fallecimiento del asegurado fuera consecuencia de una enfermedad anterior a la fecha de entrada en vigor del seguro sin más precisiones o requisitos, lo que contravendría las previsiones del art. 10 LCS , que tiene naturaleza imperativa, y de la doctrina jurisprudencial, al poner a cargo del tomador las consecuencias de no haberla declarado, lo que desconoce que el precepto legal mencionado exonera del deber de declaración si no existe cuestionario o, si existiendo, las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo no han sido incluidas en él y que la jurisprudencia que lo aplica e interpreta tiene reiteradamente declarado que en caso de falta de presentación del cuestionario por el asegurador, este tendrá que soportar las consecuencias, que no podrán imponerse al tomador del seguro por omisión de su deber de declaración del riesgo.

Y así, es jurisprudencia de esta sala la que declara que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación ( sentencia 235/2021, de 29 de abril ) y que lo verdaderamente relevante para descartar la infracción del deber de declarar el riesgo por parte del tomador es que, por la forma en que se rellenó el cuestionario, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante ( sentencia 638/2020, de 25 de noviembre ), de modo que, en los casos en que el cuestionario es rellenado por los empleados de la compañía aseguradora sin que se haya recabado del tomador del seguro la contestación de las preguntas, por mucho que aparezca su firma al final del cuestionario, no habrá habido infracción del deber de declarar aquella circunstancia relevante para la determinación del riesgo, porque de hecho no habrá sido preguntado por ella ( sentencia 676/2014, de 4 de diciembre ), siendo así que la ausencia de cuestionario, o la falta de pregunta al respecto de una determinada circunstanciaque pueda influir de manera relevante en la valoración del riesgo, ha de ser soportada por el asegurador, sin que pueda jugar en contra del asegurado y la constatación de que fue el agente de seguros el que rellenó el cuestionario, limitándose el asegurado a firmar, equivale a la falta de presentación ( sentencia 1200/2007, de 15 de diciembre ).

Pues bien, en el presente caso constituye un hecho probado que permanece incólume y tiene que ser respetado, tras haberse desestimado el motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal, que al esposo de la recurrente no se le formuló pregunta alguna sobre su salud, sino que se le presentaron por el director de la oficina los documentos del seguro que ya tenía predispuestos, y entre ellos el cuestionario, limitándose aquel a firmar, lo que equivale a la mencionada falta de presentación que debe ser soportada por el asegurador sin que pueda jugar en contra del asegurado. Sin que lo anterior pueda ser desvirtuado indirectamente a través de la cláusula de exclusión, cuya aplicación no resulta posible pues ante la ausencia de cuestionario no cabe atribuir al tomador ocultación o inexactitud en relación con una enfermedad preexistente por la que no fue preguntado, lo que separa el presente caso de los que fueron objeto de las sentencias a las que también se refiere la recurrente, dado que en la 273/2018 lo decisivo era que la aseguradora pudiese valorar adecuadamente el riesgo de ese fallecimiento a la vista del estado de salud de la asegurada que dolosamente se le ocultó; en la 694/2013, no se trata de un riesgo de fallecimiento, sino de invalidez, y, además, la enfermedad no solo era preexistente, sino que también fue ocultada; y por último, la 1234/2003 tampoco trata de un riesgo de fallecimiento, su ratio decidendi se basa en la falta de prueba por la aseguradora de que la enfermedad diagnosticada con posterioridad a la suscripción del seguro y causante de la invalidez total de la asegurada derivara necesariamente de las anteriores dolencias de esta última, y su sentido, leídos con atención los fundamentos de derecho cuarto y quinto, no está contradicho por la sentencia de apelación.".

De esta forma, la sentencia de instancia que parte del análisis del cuestionario de salud es correcta, puesto que la aplicación automática de la cláusula aceptando la exoneración en todo caso, implicaría el que bastaría para rechazar el siniestro con que la incapacidad del asegurado fuera consecuencia de una enfermedad anterior a la fecha de entrada en vigor del seguro sin más precisiones o requisitos, lo que contravendría las previsiones del art. 10 LCS , que tiene naturaleza imperativa, y además implicaría la posibilidad de exoneración de la aseguradora sin haber efectuado ningún cuestionario de salud al asegurado, en contra de la propia Ley y de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo.

Aplicando dicha doctrina entiende la Sala que la efectividad de la cláusula solo tendría sentido con relación al deber de contestar el cuestionario, de modo que la exclusión operaria en el caso que se hubiera presentado dicho cuestionario y se hubiera omitido la declaración de enfermedad. La interpretación autónoma de la cláusula deja sin efecto las previsiones del artículo 10 LCS, por lo que no cabe la aplicación pretendida por la entidad de seguro.

Consecuencia de lo expuesto es la estimación del recurso, apreciando la cobertura de seguro y, en consecuencia, procede la condena a la entidad aseguradora a abonar el capital asegurado, es decir, el importe reclamado de 60.000 euros. Sin que sea necesario examinar el último de los motivos de impugnación relativo a la infracción de la doctrina de los actos propios.

QUINTO.- Intereses

La estimación de la pretensión principal obliga a resolver sobre los intereses, solicitando la parte actora los intereses de mora del artículo 20 LCS. La demandada solicitó su no imposición al haber sido necesario acudir a la vía judicial para determinar la obligación de pago.

Señala la STS 22 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4342/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4342)

"Sobre los intereses del art. 20 LCS y la causa justificada para no imponerlos hemos declarado en numerosas resoluciones (por todas sentencias 37/2021, de 1 de febrero , 588/2021, de 6 de septiembre , 437/2013, de 12 de junio y 10/2013, de 21 de enero ), entre otras cosas: (i) que los intereses del art. 20 de la LCS ostentan un carácter marcadamente sancionador, por lo que se impone una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar; (ii) que no se puede convertir el proceso en una excusa para retrasar la indemnización debida por las aseguradoras a los perjudicados y que su tramitación o el hecho de defenderse en él no constituyen, por sí solos, causas que justifiquen el retraso en el cumplimiento de la obligación de indemnizar, ya que no es forzoso presumir la racionalidad de la oposición de la aseguradora, cuyo fundamento ha de examinarse partiendo de los hechos declarados probados por el tribunal de apelación y teniendo en cuenta que solo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional, en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; (iii) que tal cosa ocurre cuando las dudas afectan a la realidad misma del siniestro, y también, cuando por circunstancias que concurren en este o por el texto de la póliza, la duda racional alcanza a la cobertura a cargo de la aseguradora".

Entiende este tribunal, a la vista de los hechos examinados, que concurren dudas racionales que afectan a la cobertura del seguro y, en consecuencia, al nacimiento de la obligación de indemnizar, tal y como se desprende de los fundamentos precedentes, por lo que no cabe interponer los intereses del artículo 20 LCS desde la fecha del siniestro al concurrir causa justificada del apartado 8º del citado precepto.

En su lugar, de conformidad con los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 CC, la cantidad objeto de condena devengará intereses legales desde la fecha de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución ( art. 576.2 LEC) La exclusión de los intereses punitivos del artículo 20 LCS no impide aplicar las normas generales sobre la mora en el cumplimiento de las obligaciones (en este sentido, SAP Barcelona, Sec. 16.ª, 198/2019, de 17 de mayo. Recurso 877/2017).

SEXTO.- Costas procesales

La estimación del recurso conlleva la estimación de la demanda, si bien entiende este tribunal que en el supuesto enjuiciado concurren serias dudas que justifican la no imposición de costas ( artículo 394 LEC), tal y como se desprende del análisis del supuesto de hecho y su encaje en la jurisprudencia citada, dudas que fueron alegadas por la propia parte actora como motivo de impugnación de la sentencia.

Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la estimación del recurso de apelación determina que tampoco se efectúe expresa imposición, a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,