Sentencia Civil 32/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 425/2022 de 18 de enero del 2023

PRIMERO.- Previo: objeto del procedimiento y del recurso. Hechos probados.

La representación procesal de Anselmo interpuso demanda de juicio ordinario contra Nuevo Microbank, SAU, en el ejercicio de acción de protección del derecho al honor, en la que interesaba que se dictara sentencia por la que:

1.- Se declarara que la inclusión de los datos del demandante realizada por la demandada en los ficheros ASNEF y BADEXCUG constituyen una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante.

2.- Se condenara a la demandada:

- a estar y pasar por tal declaración

- a realizar cuantas acciones fueran necesarias para cancelar las inscripciones en dichos ficheros

- a indemnizar al demandante con 3.000 euros

- al pago de las costas.

Los hechos en que basaba sus pretensiones eran, en síntesis: El demandante tuvo conocimiento de que sus datos habían sido incluidos en octubre de 2019 en los ficheros ASNEF y BADEXCUG por una supuesta deuda de 5.219,13 euros, a instancias de Nuevo Microbank. El demandante no reconoce esa deuda y no fue debidamente informado de la inclusión de sus datos en esos registros. A consecuencia de la inclusión se le ha ocasionado un daño moral que debe seer indemnizado con 3.000 euros.

La parte demandada se opuso a la demanda e interesó su desestimación, alegando los siguientes hechos: La inclusión del demandante en los ficheros de morosos cumplía los requisitos legales, al existir una deuda cierta y exigible, haberse producido un requerimiento de pago y no haber transcurrido 5 años desde la fecha del impago. El demandante no acreditaba la existencia del daño moral indemnizable. En cualquier caso, la eventual indemnización que se concediera al demandante debería compensarse con la deuda que mantiene con la demandada.

Tras los trámites procesales oportunos, se dictó sentencia en primera instancia en la que, aun considerando acreditada la existencia de una deuda, consideró que no se había producido el preceptivo requerimiento de pago, por lo que apreció una intromisión

ilegítima en el derecho al honor del demandante, así como un daño moral indemnizable en la cuantía solicitada en la demanda, por lo que estimó ésta íntegramente.

Contra esa resolución recurre en apelación la parte demandada, alegando como motivos: 1) nulidad de actuaciones por indebida denegación de medios de prueba; 2) cumplimiento de los requisitos para la inclusión del demandado en el fichero de solvencia patrimonial; 3) falta de acreditación de los daños y perjuicios producidos; 4) subsidiariamente, minoración de la indemnización, y 5) compensación de créditos. A partir de esos motivos interesaba que se dictara sentencia en segunda instancia: 1) anulando la sentencia retrotrayendo las actuaciones al acto de la audiencia previa ordenando la práctica de toda la prueba que fue inadmitida; 2) subsidiariamente, se revocara la sentencia con desestimación de la demanda y condena en costas al demandante.

Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.

Para la resolución del recurso, hay que partir de los siguientes hechos probados: 1.- En fecha 14 de marzo de 2017, Microbank, SAU como prestamista, y Anselmo y Mariana, como prestatarios, suscribieron un contrato de préstamo (n.º NUM000) por un capital de 6.700 euros, con un interés del 11,451%, a devolver en 72 pagos de 127,19 euros con fecha del primer pago el 1-4-2017. En la Condición General 17 del contrato se estipulaba: "Se informa a las personas que son parte en este contrato que, en caso de impago de cualquiera de las obligaciones derivadas del mismo, los datos relativos al débito podrán ser comunicados a ficheros de cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias"

2.- El Sr. Anselmo abonó las cuotas del préstamo hasta la de julio de 2019. En octubre de 2019 adeudaba las cuotas de agosto, septiembre y octubre de 2019 por un importe total de 413,30 euros.

3.- El 6 de octubre de 2019, Nuevo Microbank dio de alta en el fichero BADEXCUG a Anselmo por una deuda derivada del préstamo NUM000 por importe de inicial de 375,58 euros y que a fecha 18 de octubre de 2020 ascendía a 5.219,13 euros. El Sr. Anselmo fue inscrito en dicho fichero entre julio y octubre de 2019 por otras tres deudas mantenidas con otras entidades de crédito.

Entre mayo y octubre de 2020 se realizaron 3 consultas en ese fichero respecto del Sr. Anselmo.

4.- El 7 de octubre de 2019, Nuevo Microbank dio de alta en el fichero ASNEF a Anselmo por una deuda derivada de un préstamo personal por un primer impago de fecha 1 de agosto de 2019 y que a fecha 1 de agosto de 2020 ascendía a 5.219,13 euros. El Sr. Anselmo fue inscrito en dicho fichero entre junio y octubre de 2019 por otras tres deudas mantenidas con otras entidades de crédito. Entre mayo y septiembre de 2020 se realizó una consulta en ese fichero respecto del Sr. Anselmo.

5.- En fecha 10 de agosto de 2020, tras el impago de 13 cuotas por parte del Sr. Anselmo, Microbank dio por vencido anticipadamente el préstamo, generándose una deuda de 5.226,20 euros (incluyendo capital, intereses remuneratorios y moratorios) que a fecha 22 de febrero de 2021 ascendía a 5.582,68 euros tras incrementarse con más intereses moratorios.

6.- En fecha 16 de septiembre de 2019, Caixabank remitió al Sr. Anselmo por correo ordinario a su domicilio en DIRECCION000 de Vall de Uxó, una carta fechada el 12 de septiembre de 2019 comunicándole el impago de 248,91 euros del préstamo NUM000 y requiriéndole de pago de dicha cantidad, advirtiéndole de que en caso de no regularizar la situación, sus datos podrían comunicarse a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dineraria. Dicha carta fue efectivamente recibida, habiendo sido además requeridos de pago los deudores por los empleados de la sucursal bancaria.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones por inadmisión de prueba en la primera instancia.

En este primer motivo, se interesa por la parte apelante la declaración de nulidad de la sentencia y la retroacción del procedimiento al acto de la audiencia previa, con admisión de todos los medios probatorios que en dicho acto fueron propuestos e inadmitidos.

Señala el ATS, Sala 1ª, de 27/05/2020: "para que la denegación de prueba haya sido indebida, esto es, injustificada desde el punto de vista legal, se exige por esta sala (sentencia 139/2014, de 12 de marzo de 2014 ) que la prueba denegada fuera pertinente y

relevante y hubiera sido propuesta cumpliendo los requisitos legales y, en el presente caso, la Audiencia Provincial examina la procedencia de admitir las pruebas propuestas en segunda instancia, valora su pertinencia, su utilidad y su relación con los hechos alegados en la demanda para finalmente y de manera fundamentada rechazarla.

Al respecto, se ha de citar la STS n.° 235/2015, de 29 de abril , citada en la STS de 1 de abril de 2016, rec. n.º 2700/2013 , que recuerda la doctrina de esta sala sobre la indebida denegación de prueba y reitera que:

"[...] Para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española , que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). Se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre). Y la misma exigencia de demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio se viene requiriendo por la doctrina del Tribunal Supremo sentencias, entre otras, 29 de febrero de 2000 , 19 de diciembre de 2001 , como un motivo de quebrantamiento de las garantías del proceso determinante de la casación, pues obviamente, de no ser así no concurriría la situación de indefensión.

"O sea, que debe acreditarse que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 julio , FJ 4) esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 abril , FJ 5), al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente ( STC 1116/1983, 17 diciembre , FJ 3). Lo que no existe es un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada, por lo que no puede considerarse menoscabado ningún derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, sin producir efectiva indefensión"."

Esta doctrina se recoge también en SSTS 6-6-2011 y 25-5-2011.

En el presente caso, todos los medios de prueba que la parte apelante propuso en la primera instancia y que le fueron inadmitidos volvieron a proponerse como prueba en la segunda instancia, habiéndose pronunciado ya esta Sala, en autos de 19 de septiembre de 2022 y 2 de noviembre de 2022, sobre la pertinencia o impertinencia de los mismos, habiéndose inadmitido unos y admitido otros conforme a los razonamientos allí expuestos, que se dan por reproducidos, por lo que no se aprecia ninguna vulneración de normas procesales que hayan causado indefensión a la apelante ni haya vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que este primer motivo del recurso debe ser desestimado, debiéndose entrar en los restantes, que se refieren propiamente al fondo de la cuestión litigiosa, y que llevarán a la estimación total o parcial de la demanda, o a su desestimación.

TERCERO.- Cumplimiento de los requisitos para la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial

La STS 29 de enero de 2013 ( Roj: STS 545/2013) analiza la importancia del derecho fundamental al honor proclamado en el art. 18.1 CE y resalta que: "protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero , FJ 12); impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio , FJ 7)"

La STS de Pleno de 24 de abril de 2009 reiteró la doctrina sentada en la anterior STS de 5 de julio de 2004 en el sentido de que: "la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación

de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH. Por todo ello, la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos, reviste gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información. La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor, hasta tal punto que la STS de 5 julio 2004 antes citada, señala que la veracidad de los hechos excluye la protección del derecho al honor; en efecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que sea legítimo el derecho constitucional de comunicar libremente información es preciso entre otros requisitos que lo informado sea veraz, lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones".

El artículo 20, apartados 1 y 2, de la actual LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos personales y garantía de los derechos digitales (cuya Disposición Derogatoria Única derogó la anterior LO 15/1999, de Protección de datos de Carácter Personal), regula la cesión de datos a ficheros de solvencia patrimonial en estos términos:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con

a)

indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679 , el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679 .

Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud."

Este precepto ha de ponerse en relación con el apartado 1 del artículo 38 del Real

Decreto 1720/2007 de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 (tras su anulación parcial por la STS de 15 de julio de 2015 y cuya vigencia tras la entrada en vigor de la LO 3/2018 ha sido reconocida por, entre otras, las SSTS, Sala Civil 945/2022, de 20 de diciembre, y 960/2022, de 21 de diciembre) establece los requisitos de inclusión de datos en ficheros de morosos: "Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación."

Estos requisitos se ven complementados con la exigencia prevista en el artículo 39 del mismo Real Decreto 1720/2007 de que el acreedor informe al deudor de que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Este advertencia sobre la posible inclusión en los ficheros de morosos en caso de impago ya no tiene que realizarse necesariamente en dicho requerimiento tras la promulgación de la LO 3/2018, sino que es posible realizarla en el propio contrato, como ha sucedido en el presente caso, ya que en el contrato de préstamo del que deriva la deuda por la que se produjo la inclusión en los ficheros ASNEF y BADEXCUG, de 14 de marzo de 2017 (documento n.º 2 de la contestación a la demanda) consta, en el último inciso de su Condición General 17: "Se informa a las personas que son parte en este contrato que, en caso de impago de cualquiera de las obligaciones derivadas del mismo, los datos relativos al débito podrán ser comunicados a ficheros de cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

La sentencia apelada consideró acreditado que el actor mantenía deuda con la demandada (sin mayores explicaciones), y fundamentó su conclusión sobre existencia de una intromisión ilegítima en no considerar acreditado el requerimiento de pago.

Sobre la existencia de la deuda (que la parte apelante considera acreditada mientras que la apelada la niega), esta Sala comparte la conclusión alcanzada por el Juez "a quo", sobre la base del certificado de deuda aportado como documento n.º 6 de la contestación a la demanda, que únicamente fue impugnado en cuanto a su valor probatorio, pero no en cuanto a su autenticidad, por lo que, puesto en relación con la restante documental obrante en autos (en especial el contrato de préstamo documento n.º 2 de la contestación), permiten tener por cierta la relación contractual existente entre las partes, y la existencia de una deuda derivada del impago por parte del deudor, que en la fecha de inclusión en los ficheros de morosos (6 de octubre de 2019 en BADEXCUG y 7 de octubre de 2019 en ASNEF) se reducía a 3 cuotas (las de agosto, septiembre y octubre de 2019) por importe total de 413,30 euros, similar a la que se hizo constar cuando se le dio de alta de dichos ficheros (375,58 euros según consta en BADEXCUG), deuda que se fue incrementando al producirse el impago de las cuotas que iban venciendo posteriormente, hasta que Microbank dio por vencido anticipadamente el préstamo el 10/08/2020 con una deuda de 5.226,20 euros (incluyendo capital, intereses remuneratorios y moratorios) que a fecha 22 de febrero de 2021 ascendía a 5.582,68 euros tras incrementarse con más intereses moratorios.

La principal discusión ha girado en torno al cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago, que la sentencia recurrida consideró no cumplido por no estar acreditado ni el propio requerimiento ni la advertencia de la inclusión del dato si no se avenía al pago de la deuda.

Con respecto a esta advertencia, y tras la entrada en vigor de la LO 3/2018, señala la STS, Sala Civil, 645/2022, de 20 de diciembre, que "no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos." Como quiera que en la Condición General 17 del contrato de préstamo se contenía expresamente esa posibilidad, no era preciso volver a advertir al deudor posteriormente.

En cuanto al requisito del requerimiento previo de pago del artículo 38.1-c) del Real Decreto 1720/2007, la Jurisprudencia ha recalcado su importancia. Así, la STS n.º

854/2021, de 10 de diciembre señala: "Al abordar el conocimiento de los distintos recursos de casación interpuestos, en casos similares al presente, hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre dicho requisito tuitivo de la inclusión de los datos personales en registros de insolvencia.

En tal función jurisdiccional, destacamos reiteradamente la transcendencia de dicho requerimiento, con las advertencias del art. 39 de dicha disposición reglamentaria, como mecanismo para evitar que inclusiones derivadas de meros errores ajenos a la persona a la que se atribuye la condición de morosa, desconocimiento de los incumplimientos atribuidos u otras circunstancias de similares características, determinen que los datos de un individuo se incorporen a un registro de tal clase, con las consustanciales repercusiones negativas que ello trae consigo. Comunicación que, por otra parte, tampoco es baladí, en tanto en cuanto posibilita el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación, reconocidos en la normativa de protección de datos.

Expresión de la jurisprudencia, al respecto, la encontramos, entre otras muchas, en las sentencias 245/2019, de 25 de abril ; 422/2020, de 14 de julio o 592/2021, de 9 de septiembre , que reproducen la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , que señala:

"Por último, tampoco se considera correcta la falta de trascendencia que la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts.

38.1. c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos.

"No se trata simplemente de un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia".

De igual forma, la sentencia 245/2019, de 25 de abril , proclama que:

"No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1. c y 39 del Reglamento [...] Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas"."

La cuestión gira en torno a si se debe considerar realizado o no el requerimiento por haber llegado o no a su destinatario. En este caso, la validez o eficacia que deba concederse a la remisión del requerimiento mediante correo ordinario sin acuse de recibo. Al respecto, señala la STS 672/2020, de 11 de diciembre: " Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

"El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

"En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.

[...]

"Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero )".

En definitiva, nuestro Alto Tribunal mantiene un criterio garantista en cuanto a la comprobación de que el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en ficheros de morosos haya llegado efectivamente al deudor destinatario, exigencia que no se cumple con la mera remisión de cartas por correo ordinario sin constancia de acuse de recibo. Excepcionalmente, algunas sentencias han otorgado validez y eficacia a ese tipo de envío, sobre la base de la concurrencia en el caso concreto de elementos adicionales que permitían tener por cierta la recepción del requerimiento (así, en la STS 13/2013, de 29 de enero aparte de la remisión de cartas por correo ordinario constaba la recepción de telegramas en el mismo domicilio; y en la STS 81/2022, de 2 de febrero, porque se habían remitido también numerosos emails al deudor, en uno de los cuales se le comunicaba la existencia de una deuda y se le solicitaba el pago para evitar penalizaciones por retraso).

En el presente supuesto, la valoración conjunta de toda la prueba practicada en primera y segunda instancias debe llevar a la conclusión de que el requerimiento de pago fue efectivamente realizado, en contra de lo sostenido en la sentencia apelada. A través del bloque documental n.º 4 de la contestación a la demanda consta que MicroBank remitió a Anselmo, a su domicilio de DIRECCION000 de La Vall d'Uixó (que es el que figuraba en el contrato y el mismo que el actor ha designado como propio en su demanda) una carta fechada el 12 de septiembre de 2019 en la que le comunicaba la existencia de un impago del préstamo por importe de 248,91 euros, le solicitaba el pago de esa cantidad y le advertía de la posibilidad de incluirle en ficheros sobre cumplimiento de obligaciones dinerarias. Esa carta fue remitida a través de la empresa Serviform, que la depositó en Correos el 16 de septiembre de 2019. A la empresa que llevó a cabo la remisión no le consta ninguna incidencia en su proceso de envío, sin que le conste ni la recepción ni la devolución, pero la testifical practicada en segunda instancia, de María Inés, empleada de la sucursal de Caixabank de la que el demandante y su esposa eran clientes y que gestionaba el pago de diversos productos bancarios contratados (incluyendo el préstamo del que deriva la inclusión en los ficheros de morosos) acredita la recepción de la carta. La testigo afirmó que la esposa del Sr. Anselmo acudió a la oficina del Banco llevando una de las cartas que se les habían remitido con idéntica finalidad (en el bloque documental n.º 3 de la contestación constan otras cartas remitidas en los meses anteriores comunicándoles ya la existencia de impagos y requiriéndoles para que pagaran la deuda). Toda esta prueba evidencia que la entidad acreedora se había puesto en contacto con los deudores antes de la inclusión en los ficheros de morosos de octubre de 2019 requiriéndoles de pago de la deuda, por lo que

el requisito del requerimiento de pago se considera suficientemente cumplido.

Por cuanto se ha expuesto, cabe concluir que la inclusión de los datos del actor en los ficheros ASNEF y BADEXCUG cumplían los requisitos legales, por lo que no supusieron una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, lo que ha de llevar a la estimación del recurso de apelación y a la consiguiente desestimación de la demanda.

CUARTO.- Costas y depósito

La desestimación de la demanda obliga a imponer a la parte demandante el pago de las costas devengadas en la primera instancia, por aplicación del artículo 394 de la LEC.

En cuanto a las costas de la alzada la estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes, a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la L.E.C.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,