Sentencia Civil 16/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 945/2023 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- Controversia y Objeto de recurso.

1- Don Nazario formuló frente a doña Virtudes demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia nº. 85/2021 de fecha 3 de marzo de 2021 dictada en autos de divorcio contencioso nº. 471/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Castellón , confirmada parcialmente por la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª por sentencia nº. 59/2022 dictada en el rollo de apelación nº. 125/2021 en fecha 9 de mayo de 2022 , argumentando un cambio de circunstancias consistentes en la imposibilidad de cumplir la medida fijada en sentencia relativa a la patria potestad compartida dado que por sentencia dictada en fecha 2 de enero de 2021 por el juzgado de lo Penal número cuatro de Castellón en autos de procedimiento abreviado número 491/2020 se condenó a la demandada Virtudes, entre otros, por un delito de violencia en el ámbito familiar contra su esposo Nazario e imponiendo, entre otras, la medida de prohibición de aproximarse a la persona, domicilio, lugar del trabajo del perjudicado y de comunicación con este por tiempo de 1 año y cuatro meses; también la condena como autora de un delito de violencia en el ámbito familiar contra su hijo Torcuato, y entre otras penas, le impone la prohibición de aproximarse a la persona, al domicilio o lugar del trabajo del perjudicado y de comunicación por tiempo de 1 año y cuatro meses.

Solicita extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de la demandada por importe de 300 euros mensuales, por un periodo de 12 años, en base a un cambio de circunstancias concretamente en que el apelante desde septiembre de 2021 tiene reconocida incapacidad permanente para la profesión habitual, aportando vida laboral, con un importe liquido de 1.159,8 euros/mes, lo que supone 576,62 euros menos de los que se tuvieron en cuenta en el proceso de divorcio para fijar la pensión compensatoria. Que por el juzgado no se tuvo por acreditada la convivencia marital de la demandada con el sr Adrian, sin embargo la declaración prestada por éste en el acto de la vista han sido desmentida por la que fue su mujer aportando al efecto Acta notarial de manifestaciones- doc. nº. 1, y que en la actualidad se tramita procedimiento penal por falso testimonio ante el juzgado de instrucción nº. 6 de Castellón en donde prestaron declaración en fecha 18 de octubre de 2021 como investigados el sr. Adrian y al sra. Virtudes designando el mismo domicilio en Calle DIRECCION000 de DIRECCION001; siendo publico y notorio que al menos desde 2019 conviven maritalmente en este domicilio. Además que aunque desconoce si la demandada tiene ingresos, consta que en fecha 23 de septiembre de 2022 formalizaron ambos escritura de venta de la vivienda que tenían en común por un precio de 70.000 euros, percibiendo cada uno 35.000 euros, y hasta el momento de la venta fue él quien hizo frente a los gastos que generaba la vivienda, aporta copia de la escritura de venta, y en atención al domicilio designado en esa escritura por la sra . Virtudes le hace presumir que es el lugar de trabajo, por lo que debe tener remuneración.

Por último interesa modificación el importe de pensión de alimentos a cargo de la madre que se fijó en 100 euros mensuales para cada hijo, total 200 euros, y la distribución de gastos extraordinarios en la proporción del 70 % el padre y el 30 % la madre, solicitando se fije en 150 euros mensuales para cada hijo y la contribución por mitad a los gastos extraordinarios. Argumenta que ha desaparecido la situación de precariedad económica de la sra. Virtudes en que se basa la sentencia de divorcio, porque según confidencias la Sra. Virtudes trabaja en domicilios privados, que dispone además de los 35.000 euros producto de la venta de la vivienda, que el ingreso mínimo vital se fija por pacifica jurisprudencia en 150 euros mensuales, que las necesidades de los menores han aumentado, mientras que el actor solo percibe el importe de la pensión y debe abonar 330 euros al mes para hacer frente a la mitad del importe de la vivienda alquilada en la que reside junto su actual pareja, hijos y nieta; y, aunque él también percibió 35000 euros por la venta del inmueble los tuvo que utilizar para hacer rente a anteriores deudas, cancelar prestamos concertados para el mantenimiento de la vivienda que tuvieron en copropiedad y para refinanciar los anteriormente concertados por la por el matrimonio concretamente se liquidó un préstamo con Caixabank por importe de 3206,85 € y cuatro prestamos con la entidad Carrefour, en total se sufragaron 21775,43

€ quedando subsistentes otras dos con cuotas mensuales de 151,29 €, aportando documental justificativa.

2- Tras los trámites legales, comparecido el Mº. Fiscal contestando a la demanda, y no comparecida la demandada declarada en rebeldía, se dicta sentencia, en la que en base a las pruebas practicadas se atribuye al padre el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto del hijo menor de edad, modifica el importe de la pensión de alimentos que fija en 150 euros mensuales para cada uno de los hijos Torcuato e Carlos Alberto hasta que cumplan 24 años, fijando la contribución a gastos extraordinarios por la mitad. Declara extinguida la pensión compensatoria dado el tiempo transcurrido desde su fijación, que el sr. Torcuato ya no trabaja y percibe pensión de 1200 euros mensuales, y que se hace cargo de todos los gastos de sus hijos y de su nieto, que la madre no se ocupa de nada habiendo percibido la suma de 35.000 euros por la venta de la vivienda.

3- Recurre en apelación la representación procesal de doña Virtudes, cuestiona el importe fijado para la pensión de alimentos y la contribución a gastosextraordinarios porque no ha variado la precaria situación económica del apelante, no ha quedado acreditado un incremento en las necesidades de los hijos ni tampoco que se hayan mejorado las posibilidades económicas de la madre. Combate el pronunciamiento relativo a la extinción de la pensión compensatoria, reiterando su precaria situación económica, que no concurre causa legal que lo justifique, que se mantienen las dificultades de acceso al mercado laboral tanto por su edad como por la falta de formación, todo ello justifica el desequilibrio económico producido por el divorcio presupuesto para la fijación de la pensión compensatoria.

4- La parte apelada y el Mº. fiscal se oponen, solicitando la desestimación del recurso de apelacion.

SEGUNDO.- Modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias.

Establece el art. 90.3 CC que las medidas que el juez acuerde en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. El art. 91 CC prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción.

Conforme dispone el art. 775 LEc. se puede solicitar al tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

De donde en el proceso de modificación de medidas procede realizar un juicio comparativo entre las circunstancias concurrentes en el momento en el que se fijan, y las existentes posteriormente sobre las que se pide su modificación.

Es reiterada y pacifica la interpretación doctrinal y judicial que determina que la modificación de medidas en derecho de familia exige el inexcusable cumplimiento de una serie de requisitos:

1. Que haya habido un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse las medidas.

2. Que el cambio de circunstancias sea sustancial, importante o fundamental.

3. Que la alteración o variación, afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron como un presupuesto de su determinación.

4. Que la alteración de las circunstancias evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas.

5. Ha de tratarse de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues, aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuáles no cabe pronunciarse de nuevo.

6. Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

A ello añadir que es necesaria la prueba del cumplimiento de los citados requisitos, correspondiendo al actor la carga de la prueba de la variación de las circunstancias concurrentes con anterioridad para que pueda ser acogida su pretensión, variación que debe haberse producido con posterioridad al dictado de la resolución cuyo cambio se propugna, sea sustancial, esto es, que afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accesorias, y de carácter estable o duradero, no meramente ocasional o transitoria, a la vez que imprevista o imprevisible

Así el Tribunal Supremo tiene declarado que la sustitución o modificación de medidas decretadas en un proceso matrimonial (o more uxorio) resulta posible siempre y cuando se haya producido un cambio "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (así, entre otras, SSTS 315/2022, de 20 de abril ; 705/2021, de 19 de octubre ; 211/2019, de 5 de abril ; 567/2017, de 19 de octubre y 242/2016, de 12 de abril ) de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o

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acordarlas, tal y como establecen los artículos 90 y 91 CC y 775 LEC , recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma la alteración que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 LEC .

TERCERO.- Pensión compensatoria.

Conforme dispone el art. 97 CC: " El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5 .ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6 .ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.

En la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, modificada ensegunda instancia, se fijó una pensión compensatoria a favor de la apelante por importe de 300 euros mensuales con una duración de 12 años, teniendo en cuenta la relación de convivencia durante 33 años, de los cuales 21 años fueron de matrimonio, con cuatro hijos dos de ellos mayores de edad, que durante el periodo de convivencia la sra. Virtudes se dedicó a los hijos, tareas del hogar y familiar, sin haber trabajado casi nada en actividad laboral fuera del hogar, tan solo tiene 3 años de cotización a la seguridad social; siendo dependiente el marido durante todo ese periodo, por lo que la ruptura matrimonial le produce un desequilibrio económico en relación a la posición del marido, pues ha dejado de contar con los ingresos del marido, e incluso quedándose en un principio cuando se produjo el cese de convivencia con los dos hijos menores a los que no podía sustentar sin la aportación económica del padre que era quien aportaba los ingresos económicos con su trabajo, ingresos que en el momento de la ruptura de la convivencia eran de 1.736,49 €como y aunque costaba que estaba de baja laboral se trataba de una situación transitoria, mientras que la señora Virtudes contaba el tiempo de dictar la sentencia con 50 años de edad no tiene ninguna relación formación profesional y con una salud delicada circunstancias que dificultan su reincorporación al trabajo que le permite superar fácilmente y en poco tiempo el desequilibrio económico sufrido.

El actor interesaba la extinción de la pensión compensatoria en base a su actual situación económica que no trabaja y percibe una pensión de incapacidad, que la sra. Virtudes convive maritalmente con el sr. Adrian, y que han percibido 35.000 euros, cada uno, por la venta de un inmueble en régimen de copropiedad, cuyos gastos que generaba los asumía el solo.

En la sentencia apelada, dictada el procedimiento de modificación de medidas, se acuerda la extinción de la pensión compensatoria en base al tiempo que ha transcurrido desde que se estableció la misma y a la modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de imponer la pensión: acreditado que el señor Torcuato ya no trabaja sino que cobra una pensión de 1.200 euros por una incapacidad, se hace cargo de todos los gastos de sus hijos y su nieto, como a que la madre no se ocupa de nada y además ella percibió la cantidad de 35.000 euros por la venta de la vivienda que tenían en copropiedad.

Revisadas las actuaciones no apreciamos la concurrencia de causa legal que justifique la extinción, teniendo en cuenta que acordada la pensión compensatoria legalmente solo procede su extinción a tenor del art. 101 CC. cuando cese la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

No se acredita en la presente causa que haya cesado la causa que lo motivó como es el desequilibrio económico en relación a su posición anterior en el matrimonio y la precaria situación económica de la sra. Virtudes, teniendo en cuenta los hechos acreditados en el proceso de divorcio antes expuestos y que no han variado: la duración de convivencia marital, su dependencia económica del marido, la dedicación a la familia, no tener trabajo ni formación profesional, su edad y enfermedad que dificultan su reincorporación al trabajo.

El razonamiento de la magistrada de instancia relativo transcurso del tiempo desde su fijación no es causa legal para su extinción, precisamente en la sentencia dictada en en el procedimiento de divorcio se fijó el límite de 12 años, no acreditado un cambio de circunstancias que permita modificarlo.

La circunstancia razonada de que ambas partes han recibido el importe de

35.000 euros por la venta del inmueble mediante escritura notarial fechada el 23 de septiembre de 2022 aportado con la demanda de modificación y no cuestionado de contrario, no constituye un cambio en la situación económica de los cónyuges porque se trataba de un activo del matrimonio de modo que el producto obtenido con la venta no supone un incremento de fortuna ya formaba parte de la misma por lo que no puede tenerse en cuenta como hecho modificativo que incide en una mayor capacidad económica. En estos términos se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia nº. 917/2018 de 3 de octubre: " debiéndose descartar también que el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales implique un incremento de su fortuna con relación a la que fue tomada en consideración, reveladora de la posibilidad de superar el desequilibrio que justificó la pensión, pues la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa viera concretado en bienes y derechos determinados el haber ganancial que ya le correspondía vigente el matrimonio, siendo así que su fortuna no ha variado ni dicha liquidación afecta a la situación de desequilibrio, cuando ésta tiene que ver con circunstancias como la dedicación a la familia y la pérdida de expectativas laborales o profesionales ajenas a que la esposa se encuentre con bienes o medios suficientes para subsistir a raíz de dicha liquidación.".

Por último, aunque la magistrada de instancia no se pronuncia sobre la circunstancia alegada en la demanda de modificación de medidas sobre la convivencia marital de la demandada con el sr. Adrian, insiste el actor en su escrito de oposición.

No se trata de una nueva circunstancia puesto que ya en el proceso de divorcio no se tuvo por acreditado, ahora insiste el sr. Torcuato en que la declaración prestada por el sr. Adrian en la vista del proceso de divorcio fue desmentida por quien fue su mujer mediante acta notarial otorgada tras el juicio de divorcio, en fecha 4 de mayo de 2021 que ahora aporta, resulta que dicha Acta ya se aportó en segunda instancia en el proceso de divorcio razonando que no tiene especial significación por no haberse propuesto como testigo la manifestante. Alegaba el demandante que actualmente se sigue procedimiento por falso testimonio ante el juzgado de instrucción nº. 6 de Castellón DP. nº. 617/2021, en donde prestaron declaración como investigados el sr. Adrian y la sra. Virtudes designando el mismo domicilio. No acredita el actor que exista condena por falso testimonio, ninguna prueba aporta sobre la supuesta relación estable afectiva que integra la convivencia marital que exige el art. 101 CC para extinguir la pensión compensatoria.

El hecho de estar residiendo la sra. Virtudes en la vivienda sita en la Calle DIRECCION000 de DIRECCION001, que ella admite en el acto de la vista porque carece de medios propios para vivir en otro lugar y allí la acogieron , no implica que conviva maritalmente con el propietario sr. Mauricio, nada se acredita por quien compete la carga probatoria art. 217 LEC..

La magistrada de instancia no extingue la pensión compensatoria por falta de dedicación a la familia por parte de la apelante, tampoco fue invocado por la parte apelada en su demanda, se trata de un hecho enjuiciado y acreditado en el proceso de divorcio que ahora no puede efecutarse un nuevo pronunciamiento.

Por todo lo expuesto, no se aprecia la concurrencia de causa legal que ampare la extinción de la pensión compensatoria. La acreditada disminución de ingresos del sr. Torcuato constituye un cambio de circunstancias que aconseja reducir el importe de la citada pensión. Los ingresos del Sr. Torcuato en el momento de la ruptura matrimonial eran de 1.736,49 euros/ mes según nómina aportada, actualmente no trabaja tiene reconocida por resolución administrativa de septiembre de 2021 un grado total de discapacidad 47

% con una vigencia temporal desde el 26 de febrero de 2020 a 30 de julio de 2025, cobrando una pensión por importe liquido de 1.159,87 euros, por lo tanto una disminución de ingresos de 576,632 euros al mes, lo que justifica reducir en dicha proporción la pensión compensatoria, que fijamos en 200 euros con la duración de 12 años como establece la sentencia dictada en la instancia.

Se estima parcialmente el recurso de apelación.

CUARTO. - Pensión de alimentos

En la sentencia dictada en el proceso de divorcio se fija a cargo de la madre una pensión de alimentos de 100 euros mensuales para cada uno de los hijos menores, abonándose los gastos extraordinarios en la proporción de 70% el padre y el 30 % la madre, teniendo en cuenta la precaria situacion económica de la madre y la atribución de guarda y custodia al padre.

En la sentencia apelada, dictada en el procedimiento de modificación de medidas, se eleva el importe de la pensión de alimentos a 150 euros mensuales para cada hijo, Torcuato e Carlos Alberto hasta que cumplan los 24 años, y gastos extraordinarios por la mitad; modificación que siguiendo el razonamiento de la magistrada de instancia tiene en cuenta el reconocimiento efectuado por la demandada, sra. Virtudes, de que percibe una ayuda de 150 euros, que esta viviendo en casa de un amigo, unido la hecho acreditado de que ambas partes percibieron por la venta del inmueble en copropiedad cada uno 35.000 euros que la madre no destinó al cuidado de los hijos sino que se compró un terreno y en su cuenta existe un saldo de 6.000 euros.

Tratándose como es el caso de medidas que afectan a los hijos menores, pensión de alimentos, se debe atender siempre al interés superior del menor, art. 39 CE., Declaración de los derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959, LO 1/1996, que incluso prevalece sobre la exigencia de alteración sustancial de circunstancias.

Conforme dispone el art. 146 CC: " La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe".

La modificación de la pensión de alimentos fijada judicialmente además requiere acreditar el cambio significativo de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio. En el presente caso la parte actora en su demanda de modificación ya expuso que las necesidades de los hijos han ido en aumento, Carlos Alberto cursa estudios de formación profesional, electricidad y de cocina, lo que requiere un alto coste, y Torcuato Cursa segundo de ESO, circunstancias que no fueron cuestionadas por la parte demandada que fue declarada en rebeldía por falta de personación. El hijo mayor Carlos Alberto reconoció que cursaba los estudios en el acto de la vista. Por otra parte, es notorio que las necesidades de los hijos se incrementan con la edad.

Las posibilidades económicas de la progenitora han cambiado, reconoce en la vista que recibe una ayuda de 150 euros y a ello debemos añadir el importe recibido por la venta del inmueble que supone necesariamente un aumento del caudal o medios de los que puede disponer la alimentante, existe una mayor capacidad económica y sin embargo hasta este momento no acredita haber contribuido a las necesidades de los hijos de modo que todos los gastos los asume el padre. Acreditado el cambio de circunstancias esta Sala estima procedente el incremento del importe de la pensión de alimentos acordado en la sentencia apelada en 150 euros para cada hijo hasta que cumplan la edad de 24 años, confirmamos dicho pronunciamiento.

En cuanto a la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios hay que tener en cuenta que el producto de la venta del inmueble lo perciben ambos, pero únicamente el demandante Sr. Torcuato tiene unos ingresos fijos de los que carece la sra. Virtudes, salvo la escasa ayuda de 150 euros reconocida, de modo que la capacidad económica del progenitor sigue siendo superior, no existe una modificación significativa que justique el incremento de la progenitora a los mismos, en consecuencia procede mantener la contribución por la mitad, revocando el pronunciamiento efectuado en la instancia.

Se estima parcialmente este motivo de apelación.

QUINTO.- En cuanto a las costas de la alzada la estimación parcial del recurso de apelación determina que no se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-2 de la L.E.C.

Respecto a las costas de la primera instancia siendo parcial la estimación de la demanda cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad de acuerdo con lo establecido en el artículo 394 de la LEC.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito, en su caso, constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,