Sentencia Civil 27/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 1137/2021 de 19 de enero del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La parte actora, D. José, ejercita acción de responsabilidad contractual frente a la entidad DIRECCION001. reclamando la reparación de los daños material y vicios de construcción en la vivienda de su propiedad.

La entidad demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y negando la responsabilidad por los motivos que consta en el escrito de contestación.

La excepción fue desestimada en el acto de la audiencia previa. La sentencia de instancia estima la demanda condenando a la demandada a la reparación de los defectos recogidos en la pericial aportada.

La parte demandada formula recurso de apelación frente a todos los pronunciamientos de la sentencia. Reitera la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y alega el error de valoración de la prueba tanto en lo que se refiere a la extensión de los trabajos contratados, como en la causa de las filtraciones y responsabilidad de los trabajos, así como en la extensión a la ejecución de las obras de reparación.

La parte actora presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Reitera la parte apelante la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegando, en esencia, que la demanda debió dirigirse frente a las distintas empresas o trabajadores que intervinieron en la obra, y en concreto en la cubierta. Alega error en la valoración de la prueba al condenarse al demandado a reparar trabajos que no ejecutó. Debió traerse a la empresa que ejecutó la impermeabilización, a los trabajadores que realizaron la instalación eléctrica, luz y gas, así como el aire acondicionado. Alega que la demandada únicamente realizó los trabajos de picar paredes para preparar regatas y la preparación y colocación del piso en la cubierta. No realizó ni subcontrató a la empresa que realizó los trabajos de impermeabilización, solo ejecutó la preparación para aplicar la impermeabilización y colocó el pavimento una vez hecha.

Señala la STS 19 de julio de 2001 " El concepto de litisconsorcio pasivo necesario ha sido muy elaborado por la jurisprudencia y se sintetiza en la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias, tal como expresa la sentencia de 31 de enero de 2001 , que recoge y cita numerosas sentencias anteriores. Asimismo, la anterior de 16 de febrero de 2000 lo detalla: La figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, no solo tiene su fundamento en el hecho de que la sentencia que se dicte pueda resultar inútil por no haber llamado a todas las personas en cuya esfera patrimonial haya de ejecutarse, sino que además la necesidad del litisconsorcio se da cuando la sentencia que recaiga en el pleito afectará inexcusable a personas no llamadas al mismo y, ello solo será posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan formal y directo que no pueda emitirse el fallo solo respecto a los demandados, dado el carácter de la relación jurídico material controvertida (por todas las sentencias de 11 de marzo , de 28 de marzo y de 18 de septiembre de 1.996 )".

Para resolver la excepción debemos partir de la acción ejercitada, en este caso, la acción de responsabilidad contractual por inadecuada ejecución de los trabajos, por tanto, debe traerse al proceso a los que son parte en la relación contractual que se alega como fundamento de la responsabilidad. Se trata de un arrendamiento de obra. Alega la entidad demandada que no ejecutó los trabajos que son origen de los daños. En tal caso, lo que procedería es desestimar la demanda por falta de legitimación pasiva, pero para resolver dicha alegación no es necesario traer al proceso a aquellos que se consideran responsables. La actora entiende que la acción debe dirigirse frente a la demandada por ser quien ejecutó lo trabajos origen de los daños, ya sea directamente o a través de terceros contratados por la demandada, por lo que la relación jurídico procesal está correctamente constituida, cuestión distinta será que la pretensión prospere. En consecuencia, no existe litisconsorcio pasivo necesario alguno, tal y como resolvió la juez de instancia en el acto de la audiencia previa y el motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO- Error de valoración de la prueba. Extensión de los trabajos contratados.

La parte apelante, tanto al alegar la excepción procesal como al exponer el resto de los motivos de apelación, fundamenta el recurso en una errónea valoración de la prueba al entender que el juez ad quo yerra en determinar los trabajos encargados de los que debe responder. En definitiva, reitera que solo ejecutó los trabajos de picar pared, hacer regatas para instalado eléctrico, preparación y colocación de piso de la cubierta, tal y como figura en las facturas aportadas como documento 2 y 5 de la demanda. No realizó ni subcontrató a la empresa que realizó los trabajos de impermeabilización, solo realizó la primera capa de la cubierta y realizó la prueba de estanqueidad y colocó el pavimento una vez hecha la impermeabilización. Entiende la apelante que no puede ser condenada a reparar trabajos que no ejecutó.

El juez de instancia, en el fundamento de derecho segundo, concluye que los trabajos contratados fueron más extensos, y esta afirmación se funda en el pago que se realiza a la demandada por importe de 15.313'31 euros, cantidad superior a la recogida en los documentos 2 y 5 de la demanda.

Examinada la prueba y vistas las alegaciones del recurrente, que son una reiteración de las expuesta en la contestación, entiende la Sala que no se han visto desvirtuadas las conclusiones sostenidas en la sentencia que se funda en un estudio minucioso de la documental aportada. Así, como señala la sentencia de instancia, consta en las actuaciones pagos superiores a las facturas acompañadas como documentos 2 y 5, que se refieren a los trabajos reconocidos por la demandada. En concreto, se aportan, además de dichos pagos, las siguientes entregas: - 3000 euros en fecha 10 de octubre de 2013 "en concepto de pago a cuenta de los trabajos realizados en la vivienda de su propiedad. A cuenta de la cantidad total de 9.352 euros" (documento 4); 2.611'20 euros con fecha de 11 de noviembre de 2023 en concepto de pago a cuenta de los trabajos realizados en la vivienda de su propiedad (documento 7); 1.749'51 euros por transferencia de 2 de julio de 2013, concepto "factura NUM000, fecha 21/07/2013 losa hormigón cubierta (documento 9); recibo de 1000 euros, fecha 13 de junio de 2013, concepto "trabajos" (documento 10); recibo de 1050 euros, fecha 13 de junio de 2013, concepto "trabajos" (documento 11). El documento 8, al que hace referencia la actora en el escrito de impugnación, salvo error u omisión no consta en las actuaciones, ni en el expediente digital.

En definitiva, además de las facturas aportadas como documentos 2 y 5, la actora efectuó pagos a la demandada por importe de 9.410'71 euros, exceso de pago que en ningún momento ha sabido explicar la demandada. Los pagos recibidos en total ascienden a la suma de 15.283'31 euros, lo que desvirtúa las alegaciones de la apelante, lo que debe ponerse en relación, como destaca la sentencia de instancia, con el presupuesto de obra aportado por la actora a requerimiento de la demandada en el que constan presupuestados trabajos de pared perimetral, claraboya y suelo, bajo el epígrafe de "trabajos en cubierta", presupuesto de fecha 26 de abril de 2013. Es más, en dicho documento en la parte superior junto con el nombre comercial de NUM001, consta "promociones 6 jotas", entidad a la que hace referencia como constructor el certificado de las obras de impermeabilización (documento 13 de la demanda) El certificado de impermeabilización (documento 13) lejos de exonerar a la demandada, acredita que fue la demandada quien eligió y contrato al profesional que ejecutó la impermeabilización y por lo tanto debe responder de su defectuosa ejecución, sin perjuicio de las acciones que la demandada pueda tener frente a terceros. No consta que existiera relación contractual entre la actora y la entidad SITEC, sin perjuicio que el certificado deba hacerse a favor del actor en su condición de dueño de la obra. No consta pago alguno por la actora a la entidad SITEC y por el contrario sí que consta un presupuesto emitido por la demandada en el que se incluye el hormigón celular y la aplicación de poliuretano e igualmente quedan acreditados los pagos a la demandada.

Estas conclusiones no quedan desvirtuadas por la testifical de los trabajadores de la demandada, entre ellos Jesús Manuel, hermano del responsable de la demandada, que tienen un evidente interés en el resultado del procedimiento. Además, algunas de sus manifestaciones, como las relativas a la extensión de los trabajos ejecutados, han quedado contradichas por otros medios de prueba como hemos analizado en los párrafos anteriores.

No cabe más que confirmar la sentencia, quedando acreditado que los trabajos ejecutados en la cubierta, incluida la impermeabilización, fueron realizados por la demandada, ya sea directamente o por empresas por ella seleccionados, de modo que, de su correcta ejecución, frente al dueño de la obra, debe responder la demandada.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba. Origen y causa de los daños.

Alega la apelante que el origen de los daños se debe a causas que no le son imputables, como la inexistencia de dirección técnica, falta de mantenimiento, inadecuada elección de material e intervención de terceros en las obras, como lo son los instaladores del aire acondicionado y la instalación eléctrica. A tal efecto alega la pericial aportada en el procedimiento y el resto de documental obrante.

Debe adelantarse que el motivo el recurso debe ser desestimado, no se aprecia error de valoración de la prueba, conteniendo la sentencia una correcta valoración de las pruebas propuestas, en especial, las pruebas periciales aportadas.

En cuanto a la valoración de la prueba pericial, en la sentencia de esta Sección nº 268/2023, de 16 de junio ( ROJ: SAP CS 689/2023 - ECLI:ES:APCS:2023:689) se describen una serie de criterios para su adecuado examen:

"1. Las pruebas periciales están precisa y específicamente destinadas por la legislación procesal ( artículo 335.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, LEC en lo sucesivo) a proporcionar criterios basados en conocimientos científicos, técnicos o prácticos -no exigibles al tribunal ni a las partes o sus defensas letradas-, en cuanto puedan ser fundamentales para la valoración de los hechos relevantes y propiamente controvertidos.

2. La valoración de la prueba pericial está sometida por ley a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), lo cual supone una apreciación no tasada ni sujeta a reglas preestablecidas -pues las reglas de la sana crítica no están codificadas- sino sometida a un prudente criterio y a elementales directrices de la lógica humana ( Sentencia nº 61/2010, de 12 de marzo, de la Sección 28ª, especializada en mercantil, de la Audiencia Provincial de Madrid , que cita las " SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10- 2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ").

3. En la tesitura de periciales no concordantes, no siendo exigibles al tribunal dirimentes conocimientos técnicos o científicos (pues precisamente son los dictámenes los que deben aportar criterios fundados en ellos), cabe estar a aquella pericial que se considere mejor fundamentada y aporte una superior explicación racional (arg. ex Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 85, de 10 de febrero de 1994 , cuyos criterios han sidoposteriormente recogidos en Sentencias de la propia Sala nº 320/2016, de 17 de mayo , o nº 471/2018, de 19 de julio , entre otras").

Para determinar el origen de los daños debe analizarse las pruebas periciales aportados, en concreto los informes emitidos por el perito de la entidad de seguros Sr. Alfredo (documento 14 de la demanda), el perito designado por la actora Sr Augusto (documento 15 de la demanda) y la pericial aportada por la demandada y emitida por el perito Sr. Cayetano.

Analizados los informes aportados, concluimos con la juzgadora ad quo, que debe estarse a las conclusiones contenidas en el informe emitido por el perito Sr. Augusto. En el mismo se indica con claridad y extensión el origen de los daños, contestando en el acto de la vista a cada una de las aclaraciones y rechazando otros motivos de origen de las filtraciones. En esencia, el origen de las filtraciones se encuentra en una mala ejecución del solado de la cubierta en el que no se instaló una junta de dilatación, realizándose de forma incorrecta la línea de limatesa y un rejuntando erróneo de las baldosas, lo que ha producido que el pavimento se haya levantado. Igualmente existe una mala ejecución de la impermeabilización de las conducciones de aire acondicionado en la que no se previó ninguna protección o cajeado de albañilería, colocando la lámina impermeabilizante directamente tanto al forjado como a los tubos sin ningún tipo de sistema para adaptar posibles dilataciones alrededor de los tubos. Señala igualmente el perito que al separarse el suelo se ha producido un cambio en las pendientes.

La existencia de una mala ejecución de los trabajos se desprende del propio informe aportado por la demandada en el que consta " que se observa que algunas zonas del pavimento se han levantado, debido seguramente a la dilatación del material cerámico (inadecuado para este tipo de cubiertas) así como el rejuntado entre piezas, se ha soltado en algunas zonas también" Es decir, que el pavimento no se instaló correctamente.

El informe del perito Sr. Cayetano, aportado por la demandada, se funda en un hecho que no se ha considerado acreditado, a saber, que las obras ejecutadas por la demandada se limitan a apertura de rozas y revestimiento de la azotea. Señala el informe que se ha realizado taladros en la cubierta para las conducciones. De la prueba practicada consta acreditado que las instalaciones de las conducciones de aire acondicionado ya estaban ejecutadas al tiempo de realizar la impermeabilización. Así se desprende de las fotografías aportadas y así lo reconoció el propio perito al serle exhibidas las fotografías aportadas con la audiencia previa (minuto 20:00, segundo video), si bien matizó que no podría asegurar que son las mismas que la existentes en la actualidad, matización que en nada desvirtúa la claridad de las fotografías, donde se aprecia la ejecución de las instalación eléctricas y de aire acondicionados previas a la terminación de la cubierta, sin que exista un solo dato que permita concluir que se han ejecutado otras conducciones, hecho que nunca fue alegado por la demandada. Por tanto, si se entendía que dichas conducciones estaban mal ejecutadas no debió realizarse la impermeabilización y, en todo caso, debieron adoptarse las cautelas observadas por el perito Sr. Augusto antes de realizar la impermeabilización.

En cuanto al estado de la cubierta correspondiente al porche de la vivienda, el perito reconoció que había lonas (minuto 14:20, segundo video) lo cual concuerda con lo manifestado por el actor en el acto de la vista, quien declaró que una vez aparecidas las filtraciones intentaron reducirla con lonas en la cubierta y colocando elementos para sujetar los plásticos y lona. El perito Sr. Augusto explicó que esa cubierta estaba a distinto nivel por lo que difícilmente puede ser el origen de las filtraciones. En definitiva, la existencia de esos elementos en la cubierta no son el origen de las filtraciones.

Respecto a la mala ejecución del revestimiento cerámico de la fachada, sin negar que se aportan fotografías en el dictamen del Sr. Cayetano, lo cierto es que los trabajos que han sido objeto de condena en nada afectan a la fachada y el perito de la actora expone en el dictamen cual puede ser el origen de las filtraciones Y en cuanto a la mala ejecución del antepecho de la cubierta, lo cierto es que se trata de un trabajo incluido en el presupuesto aportado por la actora (trabajos en cubierta: pared perimentral), reconociendo el testigo Sr. Jesús Manuel (minuto 47:00) que se ejecutó el muro, si bien dijo que no el revestimiento. En definitiva, la existencia del cierre de la cubierta no solo era conocida por la demandada, sino que conforme el presupuesto de 26 de abril de 2013 los trabajos fueron ejecutados por ella, por lo que, si entendía que no era correcto, debió de abstenerse de ejecutarlos.

Junto con la incorrecta instalación del pavimento, ambas periciales coinciden que una de las causas de las filtraciones es la incorrecta ejecución de las conducciones de aire acondicionado. Como hemos analizado, se ejecutaron antes de las obras de impermeabilización, por lo que es responsabilidad de la demandada tomar las precauciones necesarias para que las misma no sean origen de las filtraciones y si entendía que estaban mal ejecutadas por terceros, así debió advertirlo al actor antes de ejecutar los trabajos, o bien adoptar las medidas de protección de las conducciones que estimara necesarias. En el acto de la vista el perito de la actora explicó como al echar el hormigón directamente se crearon oquedades propicias para originar filtraciones.

Es cierto que en la obra intervinieron otros profesionales, en concreto, el actor reconoció la intervención de otros dos obreros de nacionalidad rumana, que ejecutaron obras en el interior, incluida una viga falsa, pero no queda acreditado que sean esos trabajos el origen de las filtraciones, como tampoco los trabajos de fontanería e instalación eléctrica.

Alega la demandada en el recurso que existe una responsabilidad del actor en la elección del material, en concreto en las baldosas que fueron instaladas en la cubierta. Respecto a la calidad del material existen criterios opuesto por ambos peritos. En todo caso, si las baldosas eran inadecuadas así debió advertirlo la demandada que es quien aporta los conocimientos técnicos en la ejecución de la obra. No cabe trasladar la responsabilidad al dueño de la obra en la elección del material cuando no se ha acreditado de forma indubitada que el material sea inidóneo y ninguna protesta formuló la demandada al ejecutar las obras.

Lo mismo cabe decir respecto a la falta de dirección técnica. Es un hecho probado que las obras se ejecutaron sin dirección facultativa, pero ello no exime de responsabilidad al constructor. Como bien dice la sentencia de instancia, el actor contrató a una entidad mercantil para ejecutar las obras, mercantil cuyo objeto social es la construcción, reparación y conservación de obras civiles. Si la mercantil entendía que era necesaria la dirección facultativa así debió advertirlo al dueño de la obra y, en su caso, negarse a la ejecución de las obras. Como afirma la sentencia de instancia no puede hacerse recaer sobre el demandante la responsabilidad de las decisiones relativas a la forma de ejecutar las obras, cuando se contrata a una mercantil dedicada profesionalmente a su realización. En este sentido, deben rechazarse las alegaciones relativas a la ejecución de los desagües, no ha quedado acreditado que fuera el actor quien eligiera su ubicación y, en todo caso, tanto el número como la ubicación de los mismo es responsabilidad del constructor.

Respecto a la falta de mantenimiento, amén de alegarse por la apelante, no consta qué falta de mantenimiento puede ser la causa de las filtraciones. No consta que se obstruyeran los desagües, solo es una hipótesis y tampoco queda probado que sea el mal estado de los tubos de protección de las conducciones de aire acondicionado la causa de las filtraciones. Las revisiones de los aires acondicionados nada tienen que ver con las filtraciones.

Las alegaciones sobre la instalación eléctrica y quién la ejecutó en nada afecta a la causa de las filtraciones y lo mismo cabe decir de las irregularidades de la licencia de obra. Si se han infringido normas administrativas en la solicitud y concesión de la licencia de obra en nada afecta a la responsabilidad del constructor.

Alega igualmente el recurrente error en la valoración de la prueba respecto al modo de ejecutar la reparación, lo que implica un enriquecimiento injusto. El motivo debe ser rechazado, debe advertirse que la obligación de quien incumple el contrato es reparar el daño causado, para lo cual es posible que tenga que ejecutar trabajos no ejecutados por quien incumple su obligación. Llama la atención que sobre este extremo nada diga la pericial aportada por la demandada, no siendo suficiente con la declaración del testigo Sr. Jesús Manuel, hermano del responsable de la empresa demandada. Si la demandada entendía que las obras de reparación eran excesivas, debió aportar una alternativa técnicamente viable. Los trabajos objeto de condena se refieren exclusivamente a la cubierta, por lo que no se aprecia exceso, ya que se refieren a los trabajos que fueron objeto de contratación. No se ha probado que el presupuesto de la pericial incluya un material de mejor calidad, aun cuando el pavimento no sea el mismo, ni que la solución constructiva sea distinta de la contratada.

Se alega igualmente en el recurso la existencia de enriquecimiento injusto por los pagos realizados por la compañía de seguros. En primer lugar, se trata de una alegación nueva introducida en sede de apelación, sin que nada se alegara en el escrito de contestación. Y, en segundo lugar, no consta pago alguno por la compañía de seguros que sea duplicidad a las partidas contenidas en el informe pericial de la actora.

Por último, se alega la existencia de fuerza mayor por las fuertes lluvias. Es cierto que en la contestación a la demanda se hace mención a la existencia de fuertes lluvias, pero no se alegó en forma la existencia de fuerza mayor, cuestión que se introdujo en el acto del audiencia previa. Constando acreditado que el origen de las filtraciones se debe a una mala ejecución de la obra, no cabe apreciar la existencia de fuerza mayor por muy intensas que sean las lluvias.

Por todo lo expuesto, no cabe más que desestimar el recurso

QUINTO.- Costas de la apelación.

La desestimación del recurso da lugar a que impongamos a la parte apelante las costas causadas en la alzada ( arts. 394 y 398 LEC) y a la pérdida del depósito constituido para la tramitación del recurso (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,