Sentencia Civil 48/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 982/2022 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora Dª. María Milagros interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 9 de junio de 2022 en los autos del juicio ordinario número 645/2020 tramitados en el Juzgado de Primera Instancia número cuatro Villarreal, por la que se desestima la demanda por ella promovida contra la mercantil EL CORTE CHINO DE VILLAREAL, SLU.

Alega dos motivos de apelación:

- Infracción procesal del artículo 309 LEc., art.4351-3ª l y el art. 149 LEc.,interesando se acuerde la nulidad radical de todas las actuaciones del presente del juicio incluida la sentencia dictada, retrotrayéndose las actuaciones al momento del juicio a fin de practicar el interrogatorio de la demandada en la persona de Pedro Miguel que intervino en los hechos;

- Subsidiariamente, opone error en la valoración de la prueba practicada,interesando se revoque la sentencia de instancia, y estimando su demanda se dicte sentencia condenatoria a la parte demandada a que le indemnice la cantidad resultante de las valoraciones que se comprende en el dictamen de pericial judicial practicado por los daños ocasionados por la prestación negligente del servicio de realización de colocación de las uñas de gel, más intereses moratorios.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones.

El art. 225 LEc recoge las limitadas causas de nulidad de actos procesales, entre ellas, concretada al presente caso, en el apartado 3º.: Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Alega la recurrente indefensión por no haberse practicado la prueba de interrogatorio de la persona que intervino en los hechos objeto de autos, por no haberle comunicado que la testigo había sido citada para el acto de la vista, siendo la falta de este interrogatorio uno de los motivos de desestimación de la demanda. Que al instruirse de los autos para formular el recurso de apelacion pudo comprobar como la testigo Pedro Miguel había sido citada para la vista y no le fue debidamente notificado por el Juzgado.

La indefensión con efectos constitucionales y, en consecuencia, la lesión de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución , se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos ( STC 70/1984 ) o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 194/1987 , 155/1988 , 43/1989 , 123/1989 , 145/1990 , 196/1990 , 154/1991 , 366/1993 , 18/1995 , 9/1997 y 59/1998 , entre otras); la doctrina también indica que no cabe hablar de indefensión, art. 24 de la CE , cuando la misma se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes y/o de los profesionales que los representan o defiendan.

Revisadas las actuaciones en esta instancia se desprende que a instancia de la recurrente, y tras requerimiento judicial efectuado, la mercantil demandada identificó como la persona que realizaba los tratamientos de uñas era Pedro Miguel. Se intentó su citacion en varias ocasiones con resultado negativo que fue comunicado a las partes litigantes, insistiendo la parte actora en su citación; finalmente, atendiendo a la petición por ella efectuada, mediante escrito fechado el 24 de marzo de 2022, la diligencia de citación resultó positiva en fecha 6 de mayo de 2022.

No consta en autos notificación del resultado positivo de todas citaciones practicadas tras la última suspensión de la vista acordada por diligencia de ordenación de fecha 25 de marzo de 2022. La vista se celebró en la fecha indicada en la referida

Diligencia de Ordenación el día 6 de junio de 2022 , en la que la magistrada de instancia siguiendo el orden de las pruebas propuestas y admitidas comenzó por requerir la declaración del legal representante de la mercantil demandada a lo que la letrada de la parte actora especifica que realmente solicitaba el interrogatorio de la persona que tenía conocimiento de los hechos concretada en Pedro Miguel y dado que no sido posible localizarla renuncia a dicha prueba, así como al interrogatorio del legal representante..

No consta que el juzgado notificase el resultado de la diligencia positiva de citación de Pedro Miguel, tampoco consta que lo hiciera con la del resto de testigos.

En estas circunstancias resulta poco consistente que previo a la celebración de la vista la parte no revisase el procedimiento a fin de comprobar el resultado de las citaciones, y de considerar que era negativo que no solicitase la suspensión de la vista como reiteradamente hizo con anterioridad, y ello por tratarse de una prueba que consideraba esencial para su defensa, o en su caso solicitar su práctica como diligencia final.

En este caso, la citación fue positiva -como la del resto de testigos- nada manifestó previo a la celebración de la vista, y en el mismo acto renunció a su práctica.

Renuncia que impide su posterior práctica ni como diligencia final- art. 435 LEc.- ni en segunda instancia- art.460 LEc.- donde fue solicitada por la parte apelante e inadmitida tampoco fue recurrida .

Por lo que, al margen de la posible omisión en la notificación del resultado positivo de la citación, no fue ajena la pasividad de la parte actora quien previo a la celebración de la vista no constató sus propias afirmaciones y renunció a la práctica de la testifical, lo que incide en su propia indefensión e impide apreciar la nulidad invocada.

Se desestima este motivo de apelacion.

TERCERO.- Erronea valoración de la prueba.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas).

Respecto a la valoración de la prueba en segunda instancia el Tribunal Constitucional en su sentencia 3/1996, de 15 de enero razona:

" En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94 ) ."

El Tribunal Supremo entre otras en SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991 , 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011 , siendo ilustrativa la STS de 22.11.2012, recurso 843/2010 , con remisión a la de 23.12.2009, recurso 1834/2005) reitera la libertad en segunda instancia resolviendo un recurso de apelación en la valoración de la prueba con total amplitud, aunque no sea considerada la valoración efectuada en la instancia como absurda o irracional, dado que lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991 , 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011 , siendo ilustrativa la STS de 22.11.2012, recurso 843/2010 , con remisión a la de 23.12.2009, recurso 1834/2005).

Mediante este motivo de apelación la recurrente discrepa de la valoración probatoria efectuada por la magistrada de instancia porque concluye que no ha quedado acreditada la prestación de servicios profesionales estéticos- colocación de uñas gel- en los que se basa la responsabilidad reclamada por la parte recurrente.

Revisada en esta alzada la prueba practicada se constata que efectivamente existen dos versiones contradictorias por cada una de las partes litigantes sobre la prestación del servicio. Sin embargo, contamos con otras pruebas que avalan la versión actora, únicos medios que se encuentran a disposición de la parte actora como es la tarjeta -aportada con la demanda- del Centro de Uñas y Estética ( en el Corte Chino Villarreal) indicando horario, número de teléfono, dirección, en el envés de la tarjeta aparecen hasta diez casillas y en el interior de una de ella aparece una grafía a modo de letra china, en la parte final consta: " Consumir 10 veces, una Vez Gratis". Tarjeta expresamente admitida por la parte demandada reconociendo que se trata de una tarjeta de fidelización de clientes que se entregaba junto con el ticket de la manicura, alegando que como no es nominativa puede corresponder a cualquier otra manicura, en cualquier otro momento. Se trata de una afirmación que únicamente puede redundar en su perjuicio, precisamente por ser ella la emisora de la tarjeta al cliente.

En cuanto al ticket justificativo del servicio prestado que la parte demandada afirma entregar junto con la tarjeta de fidelización y la parte actora niega haber recibido, corre a cargo de la parte demandada acreditar precisamente por su disponibilidad y facilidad probatoria- art. 217.7 LEC- que efectivamente entregaba a los clientes dichos justificantes, nada acredita e incluso requerida para aportar los tickes de caja del día 6 de marzo de 2019 manifiesta que no dispone de los de ese día; tampoco aporta los de otra fecha acreditando cual era el modo de proceder.

A ello añadir las testificales practicadas de las tres personas presentadas por la parte actora que le acompañaron al referido establecimiento el día de autos, dos son amigos: Pablo que al tiempo de la celebración de la vista declaró ser pareja de la parte actora, Prudencio, y su tío Maximiliano, declaran que acompañaron a María Milagros, el tío los llevo en su vehículo porque llovía y los otros dos estuvieron en el centro hasta que terminó el servicio. La magistrada de instancia cuestiona sus testimonios por la propia extrañeza que le causa que tres personas acompañaran a María Milagros a la realización de la sesión de manicura, y por ser amigos y familiares. Precisamente esa relación con la parte actora es la que por lógica justifica su acompañamiento, sin que pueda prescindirse sin más consideraciones de su testimonio.

La valoración de la prueba testifical a tenor del art. 376 LEc. se efectua co nforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. De conformidad con lo dispuesto en los art. 360 y 361 de la L.E.C . las partes pueden solicitar que declaren como testigos las personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio, que podrán serlo todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos.

Precisamente por la relación de parentesco o amistad se deben extremar las cautelas al valorar su testimonio, pero cuando son los únicos medios de que dispone la parte, y practicada la prueba con respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esos testimonios porque se le está privando a la parte de la única prueba posible y su alcance para adverar su versión de los hechos.

Por lo que, en base a la expuesta valoración de las pruebas aportadas por la parte actora, no desacreditadas por la parte demandada quien bien pudo traer al acto de la vista a la persona que prestó servicios de manicura el día de los hechos, y discrepando con el razonamiento de instancia consideramos acreditado que el día de los hechos la actora, María Milagros, acudió al establecimiento y le prestaron servicios profesionales de manicura.

Distinta suerte ha de correr la valoración impugnada relativa al pronunciamiento sobre la relación causal entre la prestación del servicio y el resultado lesivo del que deriva la responsabilidad reclamada de la parte demandada.

La parte actora ejercita en su demanda una acción de responsabilidad civil contractual por los daños causados por la negligente prestación del servicio de colocación de uñas, con fundamento en los art. 1101, 1104 CC., siendo fundamental que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, debiendo acreditarse conforme las reglas sobre la carga de la prueba los hechos que lo fundamentan: la acción u omisión voluntaria, la producción de un daño y la relación de causalidad entre una y otra, y en este caso no ha quedado acreditado el nexo causal entre la prestación del servicio el día de los hechos y las lesiones reclamadas.

Como razona la s. AP Valencia Sección 8ª nº. 34/2023 dictada el 24 de julio de 2023, : " ya trate de responsabilidad civil derivada de culpa contractual, ya extracontractual, de acuerdo con las más autorizada doctrina, la exigencia de responsabilidad queda integrada por los siguientes elementos:

a) una acción u omisión controlable por la voluntad humana contraria a derecho, por violar una norma que afecta a bienes jurídicamente protegidos o porque afecta al mandato general de diligencia, especialmente en las omisiones, cuando el agente tiene el deber de actuar con el fin de evitar el injusto;

b) la culpa: previsibilidad del evento dañoso y conducta negligente (elementosubjetivo o psicológico), por falta de diligencia y cuidado, que ha de determinarse en principio según la clase de actividad de que se trate y que cabe esperar de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso;

c) la existencia cierta de un daño material o moral, susceptible de

resarcimiento; y

d) relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño.

Ahora bien, como tiene reiterado esta Sala, la interpretación jurisprudencial de tales presupuestos necesarios para la declaración de responsabilidad parte de varias premisas a tomar en consideración, a saber: primera, que si bien es cierto que la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana ha ido evolucionando en la doctrina hacia soluciones cuasiobjetivas, no lo es menos que esa responsabilidad exige en nuestro Ordenamiento positivo la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabil ísticamente al eventual responsable, de modo que dicha progresión objetivadora, encauzada en el principio de inversión de la carga de la prueba y últimamente también en la teoría del riesgo, no excluye la base culpabil ística en que se asienta nuestro sistema y en modo alguno erige al riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir; segunda, que la presunci ón y la inversión de la carga de la prueba que de los preceptos dichos dimanan sólo alcanzan al elemento culpabilístico, pero no a los demás presupuestos constitutivos de la pretensión, cuales son la acción u omisión voluntaria, la producción de un daño y la relación de causalidad entre una y otra, las cuales siguen rigiéndose por el principio general del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y, tercera, que el nexo causal no puede estar basado en meras conjeturas, deducciones o probabilidades, sino que requiere una indiscutible certeza probatoria, al ser un concepto puente entre el daño y el juicio de valor sobre la conducta del que lo causa o entre la acción y el resultado y, por tanto, base de la culpa del agente, o lo que es lo mismo, en el nexo causal entre el comportamiento de aquél y la causación del daño ha de hacerse patente la culpabilidad que imponga al demandado la obligación de reparar, sin que esa cumplida justificación pueda quedar desvirtuada so pretexto de una objetivación en la responsabilidad o una inversión en la carga de la prueba, pues el "cómo y el porqué se produjo" el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento damnificador.

Por otra parte señala la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia núm.306/2.005, de 21 de Abril (RJ 2.005, 4.133 ), con cita de otras muchas, " constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño... , el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba... Es preciso la existencia de una prueba terminante,... sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ..." La jurisprudencia viene entendiendo también que la determinación del nexo causal entre la acción u omisión del agente y el resultado dañoso debe quedar cumplidamente acreditada y no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( SSTS de 17 de diciembre de 1988 y 19 y 2 de abril de 1988 ).

En primer lugar no existe prueba cierta del tratamiento efectivamente recibido en el establecimiento. Por otra parte, acreditado que la parte actora, María Milagros, acudió el día 6 de marzo de 2019 al Centro de uñas y estética "El Corte Chino de Villarreal" donde prestan servicio de manicura, como se desprende del historial médico referenciado en el informe médico forense, la primera vez que es atendida en un centro médico no es hasta el día 30 de marzo de 2019 en el Centro de Salud Cariñena de Villarreal donde la propia paciente refiere que se había puesto uñas acrílicas no recordando haberse dado un golpe, fue derivada al Hospital La Plana donde r efiere que el dolor comenzó tras ponerse uñas postizas y al quit árselas continuó con aumento de inflamación y de dolor de forma progresiva.

De modo que transcurren hasta veinticuatro días hasta que acude a un servicio médico, cuando ya se había quitado la manicura-segun refiere uñas acrílicasdesconocemos quien, el lugar y modo en que se efectuó dicha actuación, incluso cuando va al centro de salud - 30/03/2019-como se desprende de las fotografías aportadas por la propia actora- doc. nº. 4- llevaba otro tipo de manicura distinta a las de gel- foto incorporada por la parte actora en el acto de audiencia previa- .

El informe médico forense, después de exponer las características de la bacteria que provocó la lesión en el dedo a María Milagros, concluye que existe relación de causalidad directa entre las lesiones y la realización de la manicura días atrás con la colocación de uñas de gel, sin embargo se basa en las manifestaciones efectuadas por propia la parte actora, literalmente indica: " que ha reconocido a María Milagros, de 23 años, cuidadora de ancianos quien sufrió una lesión en el quinto dedo en la mano izquierda, supuestamente relacionado con la colocación de uñas de gel" y en los informes médicos en que se basa también recogen lo que les manifiestó la paciente.

Como refiere la sra. médico forense: la transmisión de bacteria ( estafilococo dorado) se produce principalmente por ingesta de alimentos contaminados con la bacteria o sus toxinas. Los estafilococos pueden ingresar a través de una ruptura en la piel, como cortaduras, abrasiones y el contacto piel con piel. También a través de maquinillas de afeitar, toallas, uniformes cualquier equipo que se comparta. Y, es que algunas personas tienen estafilococos en la piel o en la nariz, pese a no contraer la infección pero sí se cortan o hieren las bacterias pueden entrar en el cuerpo y producir infecciones, especialmente en la piel.

De modo que son muy variadas las formas de contagio, en este caso transcurren veinticuatro días desde la realización de la manicura hasta que se constata objetivamente la lesión, la parte actora acude al centro de salud habiéndose quitado la manicura previa, lleva nueva manicura, de modo que el nexo causal no queda suficientemente acreditado, falta la exigida prueba terminante, lo que impide que prospere la acción ejercitada.

Por todo lo expuesto, procede desestimar este motivo de apelación.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina que se impongan las costas procesales a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398 y 394 de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación: