Sentencia Civil 522/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 1078/2021 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La parte actora interpuso demanda en la que solicitaba la declaración de nulidad de determinadas cláusulas de la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y modificación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 4 de diciembre de 2007, concretamente las cláusulas relativas a los gastos, vencimiento anticipado y el pacto de una comisión de apertura. Se solicita, igualmente, la restitución de las cantidades indebidamente abonadas.

La demandada presentó escrito de contestación en el que, tras allanarse a la pretensión de nulidad de la cláusula vencimiento anticipado y gastos en los términos que con constan en el escrito de contestación, terminaba solicitando la desestimación de la demanda en el resto de las pretensiones.

La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando la nulidad de las referidas cláusulas, con los efectos con son de ver en el fallo de la sentencia y con expresa condena en costas a la demandada.

La parte demandada formula recurso de apelación impugnando los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad de la comisión de apertura, la ausencia de pronunciamiento relativo a la cuantía del procedimiento y error en la condena relativa a los gastos. La parte actora presentó escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO .- Comisión de apertura.

En un extenso recurso la entidad financiera impugna el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la comisión de apertura. Reitera la jurisprudencia del TS sobre la validez de la cláusula, con cita de la STS 44/2019, doctrina confirmada por el TJUE. La comisión no genera un desequilibrio importante en los derechos de los consumidores que resulte contrario a las exigencias de la buena fe. La comisión de apertura es una cláusula transparente. La comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que necesariamente incurre la entidad.

3.1. Doctrina aplicable al supuesto enjuiciado.

El estado de la cuestión sobre la validez de la comisión de apertura se resume, entre otras, en la sentencia de esta Sección nº 407/2023, de fecha 6 de octubre:

"Como recientemente ha señalado esta Sección en Sentencia con n.º 274/2023, de 26 de junio (apelación n.º 265/2021), la validez de cláusulas en las que se establece una comisión de apertura ha sido examinada con anterioridad en numerosos supuestos, en los que ya se ha indicado que se trata una cuestión compleja, que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Juzgados y Tribunales.

Hemos recordado así en diversas resoluciones (p. ej., Sentencias n.º 110/2021, de 18 de febrero, o n.º 482/2022, de 25 de julio, entre otras) que esta Sección, en inicial Sentencia n.º 132/2018, de 19 de abril ( ROJ: SAP CS 34/2018 - ECLI:ES:APCS:2018:34), tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, apreció la nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

Este criterio fue sin embargo modificado tras la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero ( ROJ: STS 102/2019 - ECLI:ES:TS:2019:102). Con un profundo análisis de la normativa sectorial aplicable y de la configuración de la comisión de apertura, el Alto Tribunal concluyó que la misma no podía ser reputada abusiva si superaba el control de transparencia, considerando, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura" y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluyó la Sala Primera que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, lacláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".

Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias n.º 236/2019, de 21 de mayo, y n.º 89/2020, de 21 de febrero).

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578) dio respuesta a diversas cuestiones prejudiciales, algunas de ellas precisamente relativas a cláusulas que fijan comisiones de apertura. En concreto, y entre otros pronunciamientos, el Tribunal de Justicia declaró:

"2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados ygastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Esta Sentencia del Tribunal de Justicia obligó a replantear la cuestión ( artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), volviendo esta Sección al criterio sostenido inicialmente, atendiendo al principio de primacía del derecho de la Unión Europea y al carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Así, entre otras muchas Sentencias de esta Sala, cabe citar la n.º 726/2020, de 4 de diciembre ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715), en la que indicamos:

"Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 , resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible""(apartado 60) y que "solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados"(apartado 61), añade que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal"(apartado 63), aunque "para orientar al juez nacional ensu apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal"y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este"(apartado 64).

Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que "el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"(apartado 68) y que "incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", pues "de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"( apartado 70), concluye señalando que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestaciónesencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro".

Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018 , cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la Sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 1.200 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.

Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.

No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 , "conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula "ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión."

En 2021, la Sala Primera del Tribunal Supremo, mediante Auto de 10 de septiembre ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), planteó al Tribunal de Justicia tres cuestiones perjudiciales relativas a la comisión de apertura.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, ECLI: EU:C:2023:212) ha declarado en contestación a las mismas:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivopor el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

Tras esta Sentencia del Tribunal de Justicia, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado, en el recurso en el que se plantearon tales cuestiones prejudiciales, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131). En ella, tras exponer la doctrina del Tribunal de Justicia, advierte el Alto Tribunal que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada"

Así, señala la STS 816/2023, de 29 de mayo, en su fundamento de derecho octavo:

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes:

(i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de

apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59:

"[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio ypreparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

"c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación".

"d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)".

"e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización".

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de

130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

2.2 Aplicación de la doctrina al supuesto enjuiciado.

En primer lugar, como se desprende de la declaración primera del fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato.

La única prueba practicada es la prueba documental consistente en la escritura de préstamo.

La comisión de apertura se pactó en la cláusula cuarta, apartado 1 (página 45) " 4.1 Comisión de apertura: Sin perjuicio de la comisión pactada en la escritura de concesión del préstamo, la ampliación del mismo devengara por una sola vez, a favor de la Caja, una comisión de apertura de MIL CIENTO CINCUENTA EUROS (1.150,00 €), cuya liquidación y pago se realizará el día de hoy, adeudándose en la cuenta en que se abona el importe de la ampliación del préstamo" A continuación se recogen otras comisiones como la de reembolso anticipado, comisión de mora, modificación y subrogación.

Como hemos indicado en reiteradas ocasiones, para valorar la validez de la comisión de apertura, debemos determinar en los términos expuestos si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad siendo la respuesta en este caso negativa.

En la escritura nada se indica sobre la información facilitada al prestatario. Nada se sabe de la existencia de oferta vinculante y si a los efectos establecidos en el artículo 7-2 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, se informó siquiera a los prestatarios de que podían examinar el proyecto de escritura de préstamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento.

Al igual que acontece en otros supuesto examinados por esta Sección, se une como anexo a la escritura (página 88) un cuadro de amortización en el que consta la referencia a la comisión de estudio como 0%, lo cual induce a confusión. Como señala la sentencia de esta Sección nº 493/2023, de fecha 29 de noviembre, examinado un supuesto similar:

"De la lectura de la escritura difícilmente puede deducirse por un consumidor la naturaleza de los servicios a que respondería la comisión. Y ello máxime porque consta como anexo a la escritura (pág. 47/52 de la misma) un denominado "Cuadro de amortización" de una página, sin firma, con fecha de inicio del propio día del otorgamiento, y referido a las seis primeras cuotas. En el cuadro figura la mención "Comisión de apertura", señalando sin embargo a la misma un importe de "0,00", lo que ciertamente no corresponde con lo que figura en la estipulación cuarta, apartado 1 (pág. 18/52). A su lado, aparece además una referencia expresa a "Comisión de estudio" y, nuevamente, "0,00". En relación con este último aspecto, esta Sala ha considerado, en supuestos análogos, que es susceptible de inducir a confusión al consumidor (p. ej., Sentencia n.º 274/2023, de 22 de junio, rollo n.º 265/2021, con cita de resoluciones de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia). Cuanto menos, obsta a que la naturaleza de los servicios a que entonces responde la comisión de apertura pueda entenderserazonablemente o deducirse por el cliente ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 , apartado 32). Si la comisión de apertura, que deber ser única, se configura por la normativa vigente al otorgarse el contrato exigiendo que integre, entre otros, cualesquiera gastos de estudio del préstamo, y la documentación aquí anexa a la escritura viene a reflejar, sin embargo, que no se cobraría nada por estudio -y ni siquiera por apertura-, difícilmente cabe concluir que el consumidor pueda adquirir entonces conocimiento tanto de los motivos que justifican la comisión que se le ha cobrado como de la función de la cláusula".

Y en esa misma sentencia se hace referencia a la ausencia de publicidad de la comisión y se examinan los documentos acompañados con la contestación:

No consta, por otra parte, publicidad. Y, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

El resto de la documental aportada consiste, aparte de facturas de gastos y una reclamación extrajudicial (documentos n.º 2 a 5 de la demanda), en un denominado informe económico (documento n.º 2 de la contestación) y un "documento interno de Bankia elaborado el 28 de diciembre de 2016, con el título "Proceso de Admisión. Gestión del riesgo de crédito"" (documento n.º 3 de la contestación). Nada aportan en orden a valorar la comprensibilidad y transparencia de la concreta cláusula objeto de autos.

Respecto del mencionado informe (documento n.º 2 de la contestación) basta reseñar que no fue propuesto en la audiencia previa como pericial, sino como documental (min. 01:45 a 01:50 de su grabación) y que no se refiere específicamente a la concreta operación objeto de este proceso, partiendo además de datos ciertamente posteriores a la contratación (en esencia, costes del ejercicio de 2016). En relación al valor de análogos documentos ya se ha pronunciado además esta Sección (v. gr., Sentencia n.º 254/2022, de 25 de abril, rollo n.º 1012/2020), con referencia asimismo a criterios de la Sección 9 ª, especializada en mercantil, de la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencias n.º 172/2021, de 16 de febrero , y n.º 289/2021, de 9 de marzo , entre otras.

Por otro lado, el documento interno (documento n.º 3 de la contestación) es asimismo de fecha posterior al otorgamiento de la escritura, y no está referido propiamente a la entidad que, en su momento, otorgó la ampliación del préstamo.

Además, si a través de estos dos documentos se pretendiera justificar los servicios retribuidos por la comisión de apertura en el caso de autos, advertimos un solapamiento con la cláusula de gastos. En este sentido, el informe económico (documento n.º 2, págs. 22 y 23) señala que el proceso de tramitación comprende, entre otros aspectos, "informar y verificar garantías". Ello se concreta, en el caso de garantía hipotecaria, en "obtención, a través del sistema informático, de informe registral a la gestoría encargada". Igualmente, el informe interno señala como actividad incluida en la gestión la petición de informe registral (pág. 13 del informe) que, según se indica, se solicita vía email a la gestoría. De ser esto así, basta señalar que, en la escritura aquí contemplada, el apartado h de la cláusula quinta incluye como gasto a cargo de la parte prestataria "los gastos suplidos previos producidos por la obtención de certificaciones y notas simples del Registro de la Propiedad". En supuesto análogo, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante ha advertido el solapamiento (Sentencia n.º 320/2023, de 9 de junio ).

En definitiva, en el presente caso no queda acreditado que el consumidor recibiera una adecuada información sobre el contenido de la cláusula, de su funcionamiento y función dentro del contrato, con relación a los servicios efectivamente prestados y gastos en que incurrió. Por todo ello, la cláusula no puede calificarse como transparente y debe calificarse como abusiva. Como con claridad indica la sentencia 193/2023 de esta Sección:

A partir de ello, y toda vez que no consta que la entidad proporcionase a la prestataria referencias claras y adecuadas en orden a adoptar una decisión informada, valorar el alcance de su compromiso y el coste total del contrato, poder verificar si existía solapamiento entre los servicios, y asimismo, poder comparar otras ofertas de mercado -máxime cuando el cobro de comisión de apertura no es obligatorio o imperativo-, cabe considerar que se causa un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, con particular privación de esa posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Y cabe asimismo apreciar que la entidad, singularmente cuando no consta que atendiesecumplidamente deberes de información impuestos por la regulación sectorial, no estimaba razonablemente que, de haber tratado de manera leal y equitativa con su cliente, ésta habría aceptado la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

La cláusula, en suma, ha de reputarse abusiva y, por tanto, nula.

Por todo ello, procede desestimar el motivo de apelación, confirmando la declaración de nulidad de la comisión examinada.

TERCERO.- Ausencia de pronunciamiento relativo a la cuantía del procedimiento.

Alega la entidad recurrente que, a pesar de que en el escrito de contestación se sostuvo que el interés del procedimiento es determinado, la sentencia de instancia omite pronunciarse sobre dicha cuestión. A continuación, expone las razones por las que considera que la cuantía del procedimiento es determinada.

El motivo debe ser desestimado.

Lo bien cierto es que la cuestión discutida parece resolverse en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, entendiendo el juez ad quo que se trata de acciones de cuantía indeterminada. Es cierto que dicho fundamento no se traslada con un pronunciamiento expreso en la parte dispositiva, pero ello es correcto ya que la fijación de la cuantía no es una pretensión sobre la que deba resolverse en sentencia.

Sobre la determinación de la cuantía, decíamos en la sentencia de esta Sección nº 95/2023, de 10 de marzo, rollo de apelación 756/21:

"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositivasegún expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal, y el que se refiere en este caso a las costas de la instancia lo único que establece es su imposición a la parte demandada, de acuerdo a lo que se expone en el fundamento de derecho séptimo, donde se cita el artículo 394 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se cita, sin que en ningún momento se entre a decidir sobre la cuantía del procedimiento y sobre el importe de los honorarios de la Letrada apelante.

Como en el propio recurso se reconoce se está adelantando un debate que deberá solventarse en trámite de tasación de costas, porque es ajeno a lo decidido en la Sentencia recurrida, que se ha limitado a imponer las costas a la parte demandada, sin que este pronunciamiento haya sido recurrido.

Es cierto por otra parte que la determinación de la cuantía del procedimiento sí que fue cuestionada en el escrito de contestación a la demanda, al oponerse la entidad bancaria a que se haya determinado la misma como indeterminada por lo que no se trata de una cuestión que quedará afectada por un allanamiento parcial que afectaba a otros extremos de la demanda, pero esto fue resuelto en el acto de la Audiencia Previa en el sentido de entender dicha cuantía como la correspondiente a la cantidad reclamada, no incluyéndose por ello esta cuestión en los hechos controvertidos, sin que se haya hecho mención a esto en el recurso de apelación.

Por otra parte cabe señalar que en anteriores resoluciones de esta Sala, entre las que podemos citar nuestras Sentencias núm. 253 de 14 de octubre de 2010 , núm. 339 de 13 de septiembre de 2018 y núm. 428 de 13 de noviembre de 2018 , admitimos la posibilidad de resolver sobre la cuantía del procedimiento en la forma que se ha hecho por la Juez de instancia, en ese acto de la Audiencia Previa, pero esto fue por razones de económica procesal y para solventar ya desde ese momento la cuestión que afectaba únicamente a la posterior tasación de costas, lo que se ha visto que ha dado lugar a una amplia controversia sin haber servido para zanjar posteriormente la misma.

No obstante también apuntamos en esas resoluciones que el demandado sólo podría impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o si resultará procedente el recurso de casación, según dispone el párrafo primero del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no es lo que sucede en este caso porque la impugnación de la cuantía no afecta a la clase de procedimiento que se siguecomo juicio ordinario por así establecerlo el artículo 249 1 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de una demanda en la que se ejercitan acciones referidas a condiciones generales de la contratación, y porque además el recurso de casación deberá interponerse a través de la vía del ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acreditando el interés casacional en cualquiera de sus modalidades, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 18 de enero de 2011 .

Tenemos en cuenta además que la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 ), tras establecer que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional con arreglo a la cual la cuantía del proceso, que constituye la base para el cálculo de las costas recuperables por el consumidor cuyas pretensiones hayan sido estimadas en el contexto de un recurso relativo a una cláusula contractual abusiva, debe determinarse en la demanda o, en su defecto, se fije conforme a dicha normativa, concluye que esto es "sin que ese dato pueda alterarse posteriormente, a condición de que el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente para interponer tal recurso".

Resulta por tanto de cuanto llevamos expuesto que no nos encontramos en ninguno de los supuestos donde es posible impugnar la cuantía del procedimiento, a los efectos establecidos en el artículo 255-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y tampoco la decisión que se adopte en cuanto a la cuantía del procedimiento impide valorar esta cuestión posteriormente cuando se tasen las costas de la instancia, por lo que consideramos que no procede entrar a decidir en este momento sobre la cuantía del procedimiento lo que en su caso deberá valorarse en una posterior liquidación de los honorarios de los profesionales que intervienen en el pleito."

En todo caso, si la demandada entendió que existió una omisión de pronunciamiento, para hacerlo valer en apelación, debió intentar previamente solicitar el complemento de la sentencia en este punto ( STS 230/2021, de 27 de abril).

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba en relación con la cuantificación del importe a devolver en concepto de gastos de constitución.

Alega la entidad recurrente que se allanó a las pretensiones ejercitadas en la demanda respecto a la cláusula gastos, aceptando reintegrar la suma reclamada de 917'03 euros. Dicho importe correspondía al 50% de los gastos de notaria (247'91 euros), 100% de la factura del registro (483'52) y 185'60 euros en concepto de la factura de gestoría, excluido los gastos de la compraventa. No obstante ello, la sentencia condena al pago de 1.102'63 euros, lo que supone un evidente error, cuya subsanación fue solicitada y desestimada.

El motivo de recurso debe ser desestimado.

En la sentencia se condena al pago de la suma de 1.102'63 euros. No se contiene en la misma operación alguna de cálculo (fundamento de derecho tercero) Al resolver sobre la petición de subsanación de error, el juez de instancia tampoco efectuada operación matemática alguna e indica que " Ignora la solicitante que, en el acto de la audiencia previa, ambas partes fijaron definitivamente sus pretensiones y que, el demandante interesó el reintegro de la totalidad de los gastos de gestoría, consecuente con el suplico de su demanda, a lo que no se opuso la entidad demandada, y si bien la misma se allanó a un importe, las consecuencias de la declaración de nulidad competen al juzgador, todo ello consta motivado en la sentencia que es objeto de aclaración...".

Del examen de las cantidades reclamadas, se desprende que la diferencia resulta del importe relativo a los gastos de gestoría. El actor en la demanda reclama el 50% de los gastos de gestoría, es decir, 185'60 euros, mientras que la sentencia condena al 100% de dichos gastos.

La confusión tiene su origen en la celebración de la audiencia previa. En dicho acto, a instancia del juzgador ad quo, se fijó la suma reclamada en concepto de gastos, quedando determinada en el importe de 917'03 euros. No obstante, el letrado de la parte actora, al ser preguntado por el juez ad quo, indicó que se reclamaba el 100% de los gastos de gestoría, a pesar de lo cual a continuación, erróneamente, se fijó la suma reclamada en 917'03 euros. Si tenemos en cuenta la totalidad de los gastos de gestión la cuantía asciende a la suma que es objeto de condena en sentencia, es decir, 1.102'63 euros.

Entiende la Sala que, si bien se debió fijar correctamente la suma en el acto de la audiencia previa, lo relevante es que el actor solicitó la condena a la totalidad de los gastos de gestión en el acto de la audiencia previa, pretensión ampliatoria que es aceptada por esta Sala, y que es conforme con la doctrina fijada por la STS, Sala 1ª, de 26 de octubre de 2020.

Como señala la sentencia de esta Sección nº 289/2023, 26 de junio "... esta Sala, en reiteradas resoluciones, ha considerado admisible en el presente ámbito que en la audiencia previa la parte demandante concrete las cantidades o porcentajes reclamados en concepto de gastos para ajustarlos a los últimos criterios jurisprudenciales (v. gr., Sentencias de esta Sección con nº 338/2022, de 25 de mayo

-rollo nº 110/2021-, nº 377/2022, de 9 de junio -rollo nº 115/2021-, nº 388/2022, de 14 de junio -rollo nº 177/2021-, y nº 599/2022, de 24 de octubre -rollo nº 482/2021-, entre otras). Ello tiene cabida en el artículo 426 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo, LEC), y en la interpretación que del mismo ha realizado en casos análogos la jurisprudencia del Tribunal Supremo (en particular, Sentencia de la Sala Primera nº 341/2022, de 3 de mayo [ ROJ: STS 1719/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1719 ], fundamento cuarto), con expresa invocación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea y su desarrollo por el Tribunal de Justicia".

El hecho que se haya producido una confusión aritmética en el acto de la audiencia previa, no impide, en aras al cumplimiento de los principios citados, condenar al pago de la totalidad de los gastos de gestión.

QUINTO.- Costas de la apelación.

No desconoce esta Sala, como hemos visto, que la cuestión relativa a la validez de la comisión de apertura es una cuestión controvertida que presenta dudas de derecho, pero ello no excluye la condena en costa, ya que dicha excepción a la aplicación del principio del vencimiento ha quedado desvirtuada en materia de derecho consumo ( STS 17 de septiembre de 2020)

Por todo ello, la desestimación del recurso da lugar a que impongamos a la parte apelante las costas causadas en la alzada ( arts. 394 y 398 LEC) y a la pérdida del depósito constituido para la tramitación del recurso (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,