Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito interesando la estimación total del recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Jose Miguel, y la revocación de la resolución apelada, dictándose sentencia estimándose las pretensiones ejercitadas por la parte actora, habida cuenta de que se considera probada la intromisión que vulnera el derecho al honor del actor.
Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia por la que, desestimando el recurso interpuesto, confirme íntegramente la sentencia recurrida, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta apelación.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 7 de abril de 2022 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente para resolver el recurso, se tuvieron por personadas las partes, y por Providencia de fecha 7 de febrero de 2024 se designó nueva Magistrada Ponente y se señaló para la deliberación y votación del recurso de apelación el día 15 de febrero de 2024, llevándose a efecto lo acordado.
PRIMERO.- Objeto del recurso.
En la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, se ejercitó por la parte actora, don Jose Miguel acción por vulneración del derecho de honor por parte de la demandada, la mercantil XFERA MÓVILES SAU (YOIGO), por haberle incluido en el fichero de insolvencia de ASNEF, solicitando una condena por daños morales de 4.000 euros.
La parte demandada se opuso a la demanda solicitando su desestimación.
El Ministerio Fiscal contestó la demanda, quedando a resultas de la prueba que fuera practicada.
En fecha 20 de enero de 2022 , se dictó sentencia núm.17/2022 que desestimaba la demanda interpuesta, al considerar que la deuda del Sr. Jose Miguel era cierta, vencida y exigible y se le había informado de la posibilidad de ser incluido en un fichero de solvencia tanto en el momento de celebración del contrato como después al serle remitida carta al respecto.
La parte actora recurre en apelación la sentencia, recurso del que se dio traslado a la parte demandada que se opuso a él.
El Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso de apelación presentado por el Sr. Jose Miguel.
SEGUNDO.- Motivos del recurso de apelación.
La representación procesal de la parte apelante presenta recurso de apelación, que al menos en su comienzo, resulta un tanto anárquico, pues iniciando su estructura bajo el epígrafe "motivos" con un "preliminar", sigue con un motivo "único" sobre error en la valoración de la prueba e interpretación del artículo 18 de la CE y artículo 9 de la Ley 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, en relación con el artículo 20 de la Ley 3/2018 de Protección de Datos, reglamento y jurisprudencia aplicable, y continúa con un apartado de "alegaciones". Nos centraremos en este último apartado donde se evidencian los fundamentos de la apelación.
2.1. Aviso previo de inclusión en el fichero, requerimiento de pago y correcta realización del requerimiento.
Considera la parte apelante que yerra la sentencia, cuando se afirma, que el artículo
20.1 c) de la Ley 3/2018 faculta a las empresas a no requerir previamente de pago si ya se informó en el contrato de la posibilidad de incluir los datos en los ficheros de solvencia en caso de impago.
Estima la apelante que la necesidad de requerir previamente de pago, es obligatorio en todo caso, debiendo tenerse en cuenta que la Ley de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, (en adelante LOPDGDD), contrariamente a lo que recoge la sentencia de instancia, no deroga todo el Real Decreto 1720/0207 sino "cuántas disposiciones de igual o inferior rango contradigan o se opongan o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente Ley Orgánica", (disposición derogatoria única de la LOPDGDD), y esta exigencia de requerimiento previo de pago es el que sigue la jurisprudencia mayoría.
Considera el Sr. Jose Miguel que el requerimiento previo es necesario que conste que se ha recibido tal como exige el Tribunal Supremo en su sentencia 672/2020 de 11 de diciembre y posteriores. No basta con la remisión de una carta por correo ordinario que no consta fuera recibida, y señala que es incierto que hubiese conocido la reclamación de Yoigo, antes de presentar la queja en Consumo.
Opinión del Tribunal.
Damos razón a la parte apelante que no es correcta la afirmación que se lleva a cabo en la sentencia apelada relativa a la derogación del Reglamento 1720/2007 por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos digitales. Esta cuestión es resuelta por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2022, ROJ : STS 4607/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4607 ) que establece:
"SEXTO.- Decisión del tribunal (II): trascendencia de art . 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales respecto del requisito del requerimiento previo de pago
1.- La otra cuestión que se plantea en el recurso es si los arts . 38 y 39 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, han sido derogados por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre
2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal) (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.
3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para laplena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.
4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts . 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art . 20 de la Ley Orgánica 3/2018 en concreto con su apartado 1.c).
5.- El art . 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 bajo el título "[s]istemas de información crediticia", establece los siguiente: "1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...] " c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.
" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".
6.- El art . 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", establece:
"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...] " c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".
7.- El art . 39 del mismo reglamento, bajo el título "información previa a la inclusión", establece: "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo , los datosrelativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".
8.- Este último precepto, es decir, el art . 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art . 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018), porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art . 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art . 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".
9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.
10.- Respecto del requerimiento de pago, el art . 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros , en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art . 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art . 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018.
11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art . 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.
12.- Por tanto, el hecho de que el actual art . 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art . 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 seoponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.
13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art . 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.
14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art . 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art . 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.
15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.
16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:
i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art . 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 que deroga el art . 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)
ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art . 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.
iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art . 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art . 40.3 de dicho reglamento).
17.- En el presente caso, dado que antes de comunicar los datos personales del demandante al fichero de morosos la demandada requirió de pago al demandante, el requisito del requerimiento previo de pago se cumplió. Que en los requerimientos de pago no se advirtiera al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos no determina la ilicitud de tal comunicación porque esa advertencia ya se efectuó al contratar, como permite actualmente el art . 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018."
En nuestro caso, el previo requerimiento de pago que debe exigirse antes de la comunicación al fichero de morosos, consta en la carta de fecha 19 de agosto de 2019 remitida al hoy apelante por Yoigo, en la que se advertía que la misma lo era como requerimiento de pago y a los efectos de la posible inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito, ASNEF y BADEXCUG, señalando como deuda la cantidad de 82,36 euros y 6 euros de importe financiado.
La carta fue remitida por correo ordinario por la empresa Mailing Difusión 7 S.L., quien por escrito hizo constar que como proveedor de Intrum Justitia en servicios postales, imprimió, ensobró y depositó en Correos la carta en cuestión, sin que constase devolución de la misma. También consta como prueba documental el albarán de entrega del cliente Intrum Justitia y referencia "yoigo", en el que aparece enviada dicha carta en una remesa de 6254 cartas.
Esto es sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago previsto en el propio artículo 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018. Eso sí, no es necesario que en ese requerimiento se advierta de la posibilidad de inclusión de los datos en un fichero de solvencia en caso de impago, siempre que esa advertencia se hubiese hecho al contratar.
En este caso, la advertencia consta tanto en el contrato origen del procedimiento como posteriormente en el requerimiento realizado. Es en la cláusula 10.5 del contrato dedicada a "protección de datos", en la que aparece que en caso de incumplimiento de las obligaciones económicas se puede comunicar este hecho a entidades dedicadas a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito. Y si bien es cierto, que aquí no aparecen identificadas tales entidades, también lo es, que dicha identificación se lleva a cabo en la carta que sirvió de requerimiento de pago por lo que el defecto quedó subsanado.
En cuanto a la recepción del requerimiento de pago, que niega la parte apelante, esta Sala había mantenido como criterio en supuestos similares que no se podía entender acreditado el requerimiento de pago cuando no constaba la recepción por el demandante de la comunicación en la que se le requiere de pago y se le advierte de la posibilidad de efectuar esa inclusión en los ficheros de morosos para el caso de no proceder al pago de la deuda.
Podemos citar entre otras nuestra Sentencia núm. 648 de 18 de noviembre de 2022, en la que no era controvertido que las comunicaciones se hubieran remitido pero sí que la deudora las hubiera recibido, lo que no se consideró acreditado, al no poder entender por tal que se certificara, que no constaba que se produjeran incidencias en el proceso que haya impedido su ejecución, ni tratamiento por devolución. Así se indicó : " esto no supone que dichas misivas se hayan entregado a la demandante y que la misma con la antelación suficiente haya podido conocer su contenido".
En el mismo sentido en nuestra Sentencia núm. 101 de 20 de marzo de 2023 también rechazamos que se hubiera acreditado haber llevado a cabo un requerimiento previo válido a estos efectos, porque el actor no había tenido conocimiento de dicho requerimiento que se habría enviado a través de la empresa Servinform, en lo que son envíos postales de carácter masivo. argumentamos para ello que lo que constaba era " que la comunicación al actor se realizó en el marco de un envío masivo de notificaciones, 22.249 exactamente. Ahora bien, lo que se acredita con dichos documentos es el efectivo envío, y que la comunicación no fue devuelta, pero no su recepción. Entendemos por lo tanto como realiza el juez de instancia, que el hecho de que no fuera devuelta la comunicación no quiere decir que fuera recibida, cuando corresponde a la parte demandada acreditar tal extremo disponiendo de medios para ello, como el envío con acuse de recibo, telegramas, o utilización de correo electrónico que acredite el envío de éste y otros correos similares".
Sin embargo, hemos considerado que este criterio debía ser revisado a partir de las últimas resoluciones del Tribunal Supremo, que en supuestos similares a los del caso enjuiciado dan por válida la notificación en la forma en que se ha hecho en el supuesto que nos ocupa. Así en nuestra sentencia núm.394/2023 de 2 de octubre de 2023 decíamos:
"Así, en la Sentencia núm. 185 de 7 de febrero de 2023 del Tribunal Supremo se ha considerado en cuanto a ese requerimiento previo de pago que en ese caso se había aportado "el envío al domicilio que consta en el apoderamiento para presentar la demanda, con presentación del texto de la carta, el albarán de entrega en Correos y la certificación de la no devolución, lo cual es suficiente para considerar probada la entrega del requerimiento".
En esa resolución se citaba la Sentencia también del Tribunal Supremo núm. 959 de 21 de diciembre de 2022 cuando declara que "nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.
"Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización deun proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.
"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".
De esta forma concluye dicha resolución que: "En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero , se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante".
Finalmente cabe citar la Sentencia también del Tribunal Supremo núm. 1.056 de 28 de junio de 2023 en la que se reitera su doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, apreciando que " estimamos que la decisión de la Audiencia Provincial, considerando acreditado el requerimiento no se puede apreciar como la simple consecuencia del hecho de que no conste su devolución. Es más apropiado pensar, aunque su argumentación esté, ciertamente, poco desarrollada y parte de su contenido sea implícito oesté presupuesto, que el hecho de la no devolución de la carta que contenía el requerimiento es, simplemente, un elemento más en el que apoyar la prueba de su realización, junto con la idoneidad a efectos de comunicaciones de la dirección a la que dicha carta fue remitida, y la intervención del servicio de correos en el proceso de comunicación sin que consten incidencias, al ofrecer dicho conjunto de datos garantía suficiente de su recepción."
En el presente supuesto concurren circunstancias similares a las antes señaladas al haberse traído al proceso la carta remitida al demandante, que es de fecha 19 de agosto de 2019. En el encabezamiento de la carta consta el domicilio, que es el mismo que aparece en el contrato y facturas, y en dicha carta la entidad bancaria le recuerda el importe debido correspondiente a un contrato que se identifica con el NIF y número de teléfono de Yoigo, y el importe adeudado en ese momento. Se le requiere además para que regularice ese pago y se le advierte que en caso de mantener esa situación esos datos podrían ser comunicados a los datos de los dos ficheros que identifica como Asnef y Badexcug.
Hemos referido anteriormente que se acompañó escrito de la empresa Mailing Difusión 7 .SL. encargada de remitir las cartas de requerimiento de pago a los clientes de Yoigo, quien indicó que la carta no consta devuelta, y albarán de entrega de correos con fecha de registro 20 de agosto de 2019.
2.2. Aviso previo de inclusión en el fichero ASNEF en el contrato.
En este apartado el recurrente analiza el condicionado general y particular del contrato que firmó con Yoigo. Se trata del documento núm.2 de la contestación, sobre el que admite conocer exclusivamente la página del condicionado particular y rechaza las páginas correspondientes al condicionado general que niega le fueran entregadas, y por lo tanto tener conocimiento del aviso de que en caso de incumplimiento de las obligaciones pecuniarias se daría traslado a entidades dedicadas a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito
Introduce ahora la parte apelante una alegación "ex novo" . El contrato no fue impugnado en la audiencia previa, y tampoco se fijó como hecho controvertido la falta de entrega del condicionado general o desconocimiento del contenido Sobre esta cuestión, como señala la STS de 26 de febrero de 2004 " la doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli ", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias .de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 )".
En igual sentido la STS de 12 de marzo de 2008, : " Es cierto que en el proceso rigen los principios "lite pendente nihil innovetur" y "non mutatio libelli ", que exigen respecto de la parte actora el obligado respeto a lo establecido previamente con carácter sustancial en el escrito de demanda ( sentencia de 3 febrero 2004 entre otras muchas) y cuya finalidad atiende a la propia defensa de la parte demandada que, en caso contrario, podría verse sorprendida con un cambio de orientación respecto de lo postulado o la razón de pedir. Es por tanto la posible indefensión de la parte demandada la que fundamenta tal prohibición..."
No obstante, como decíamos anteriormente, en este supuesto, el aviso de que en caso de impago se podría comunicar a entidades dedicadas a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, no solo aparece en el contrato, sino también en la carta de requerimiento de pago.
2.3 Principio de calidad de datos. Deuda cierta liquida vencida y exigible
Sobre esta cuestión la STS de 20 de diciembre de 2023 ROJ: STS 5596/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5596 ):
1.- En la sentencia de pleno 945/2022, de 20 de diciembre , nos pronunciamos sobre el requisito del art. 20.1.b LOPDGDD relativo a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, y declaramos:
"En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.
"Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda".
2.- La misma sentencia de pleno 945/2022, de 20 de diciembre , tuvo en cuenta cuál era el bien jurídico protegido en estos litigios y declaró, en sintonía con las anteriores sentencias 671/2021, de 5 de octubre , y 604/2022, de 14 de septiembre , que lo que vulnera el derecho al honor "no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo".
3.- La LOPDGDD ha retomado, en parte, la esencia de los apartados 1.a ) y 2 del art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , aprobado por el RD 1720/2007, de 21 de diciembre (en lo sucesivo, RPD), que fueron anulados por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en dos sentencias de 15 de julio de 2010 . El citado art. 20 LOPDGDD establece que, salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras y de crédito cuando se cumpla (entre otros) el requisito de que la deuda sea cierta, vencida y exigible y (aquí radica la novedad) su "existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes".
El efecto que produce la falta de formalización de la oposición del deudor a través de los cauces institucionales (judicial, administrativo o un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante) no va más allá de generar una presunción iuris tantum de licitud del tratamiento de los datos ("salvo prueba en contrario", comienza diciendo el art.
20.1 LOPDGDD).
La sentencia de instancia ha considerado que la deuda era cierta, vencida, líquida y exigible. Así lo razonó en el fundamento de derecho tercero remitiéndose a la documentación que la parte apelada adjuntó con el escrito de contestación: contrato de telefonía móvil con permanencia de 24 meses, que no fue respetado por el Sr. Jose Miguel, y facturas por impago de servicios y penalización.
No consta, que antes de que se comunicara al fichero ASNEF la deuda contraída, el Sr. Jose Miguel hubiese presentado queja alguna ante Yoigo, mucho menos reclamación administrativa, judicial o pidiera la mediación del algún organismo. El alta en ASNEF tuvo lugar el 16 de septiembre de 2019, y la reclamación ante consumo tuvo lugar el 9 de noviembre de 2020. Esta reclamación justifica que el Sr. Jose Miguel ya tenía conocimiento de la deuda que se le estaba reclamando. En este documento se observa que el apelante reconoce que en febrero de 2019 contrató la línea móvil de teléfono con Yoigo y adquirió un teléfono móvil Samsung A9. Expone en el escrito que si bien se le aseguró unos precios, las facturas recogieron otros no pactados, y como no lo solucionaron se dio de baja. Este hecho, que los precios no se ajustaran al contrato firmado entre las partes, no ha sido objeto de debate, tampoco de prueba y por lo tanto no consta acreditado. Pero en el citado documento ante Consumo lo que sí reconoce el apelante es que adeuda la cantidad correspondiente a financiación del terminal, aunque se negaba a pagar la cuantía por penalización.
Por lo expuesto, la valoración que llevó a cabo la sentencia de instancia al apreciar que la deuda era cierta, liquida, vencida y exigible fue correcta.
TERCERO.- Costas de la instancia.
La apelante solicita que se impongan las costas a la parte demandada para el caso de que se estime en integridad su demanda o se acoja la petición subsidiaria, esto es que por el Tribunal se fije la cantidad indemnizatoria que considere oportuna.
Como quiera que el recurso de apelación es desestimado y por lo tanto se confirma la sentencia desestimatoria, no procede modificar la imposición de costas a la parte apelante.
CUARTO.- Costas de la alzada.
Las costas de la alzada se imponen a la parte apelante, al haber desestimado el recurso de apelación y a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
