Sentencia Civil 18/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 454/2023 de 24 de enero del 2024

PRIMERO.- Controversia y Objeto de recurso.

Don Carlos Jesús interpone de demanda de Modificación de las medidas de divorcio acordadas en convenio regulador y aprobadas por sentencia nº 345/2017 de 30 de diciembre de divorcio de mutuo acuerdo frente a doña Zaida, solicitando que se modifique la medida de guarda y custodia de las hijas menores en común Eufrasia y Emma pactada en favor de la madre y se acuerde la guarda y custodia exclusiva en su favor.

La demandada doña se opone la demanda solicitando su desestimación y formula reconvención en la que solicita las siguientes medidas: 1- suspensión de la Patria Potestad de don Carlos Jesús respecto a las dos hijas. 2- se supriman las visitas intersemanales del padre con las menores- Se reduzcan las estancias de las menores con el padre durante los fines de semana alternos, fijándose un horario en que el padre pueda atender de forma personal a las menores y subsidiariamente, los domingos alternos desde las 10 hasta las 21,30 horas.

El Ministerio Fiscal solicita que se resuelva conforme al resultado de la prueba.

Tras los trámites legales se dicta sentencia, en la que desestimando la demanda se estima parcialmente la reconvención acordando que la Patria Potestad continue siendo ejercida por ambos progenitores. Se otorga el ejercicio de la guarda y custodia de forma exclusiva a la progenitora, se mantiene el régimen de visitas intersemanal en favor del padre y se suprime el régimen de visitas intersemanal aprobado en la sentencia de divorcio

Recurre en apelación la representación procesal de doña Zaida legando como motivos : 1.- Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo

170 del Código Civil: improcedencia de Patria Potestad Compartida. 2. Error en la valoración de la prueba en cuanto a la modificación en cuantía de pensión de alimentos.

Solicita: que se otorgue a la madre el ejercicio exclusivo de la Patria Potestad sobre las dos hijas menores suspendiendo el ejercicio de esta al progenitor por reiterados y graves incumplimientos, sobre las dos hijas comunes y menores de edad, Emma y Eufrasia.

1) Se modifique la pensión de alimentos de ambas hijas comunes, aumentando la actual en 25 euros al mes para cada una.

La representación de don Carlos Jesús se opone a la apelación y solicita la desestimación del recurso y formula impugnación de la sentencia alegando como motivo: Error en la valoración de la prueba: estimación de la guarda y custodia compartida por responder al interés supremo de las menores.

Solicita que se estime su recurso de apelación acordando un régimen de guarda y custodia compartida.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita su desestimación.

Recurso de Apelación de doña Zaida

SEGUNDO.- Ejercicio de la Patria Potestad. Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 170 del CC .

Considera la apelante que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba al no suspender ejercicio de la patria potestad al progenitor infringiendo con ello el artículo 170 del CC, alega que el progenitor ha hecho dejadez de las funciones de

protección y amparo propias del ejercicio de la patria potestad al no cumplir con el pago correcto de la pensión de alimentos, por incumplir con el pago de la mitad de la hipoteca de la vivienda que ocupan ella y las hijas de forma que se ha presentado una demanda de ejecución hipotecaria y en cuanto que ha permitido que la hija mayor Eufrasia con solo 15 año de edad mantuviese una relación y un novio mucho mayor que ella (23 años) y permitió que mantuviese relaciones sexuales y que las menores estuviesen en situaciones poco adecuadas para su edad, en una ocasión en su casa donde se consumía alcohol y se fumaban porros. Que consta en Autos que una de las hijas, Eufrasia, ha sido víctima de presuntos abusos sexuales por personas adultas, habiendo permanecido en prisión un año uno de ellos, que está pendiente de juicio, diligencias penales en las que el padre siquiera se ha personado como acusación particular.

Frente a ello el progenitor alega que si bien reconoció que cobraba 27.000 euros, este importe es en bruto, siendo neto de 23.000 euros anuales, que él satisface muchas deudas de la sociedad de gananciales, concretamente un préstamo personal con Carrefour de 6.230 euros, paga los impuestos de la vivienda (IBI, IVTM Y TPASUR), que tiene que fraccionar al no poder pagar solo de una vez, paga el vehículo que adquirieron con un costa mensual de 280 euros, seguros de salud para las hijas, que tiene que pagar el alquiler de su vivienda y que no le alcanza para pagar la mitad de la hipoteca y el importe de la pensión de alimentos de sus hijas y que se vio obligado incluso a pedir préstamos rápidos para poder cumplir con sus obligaciones desde el año 2020 por importes de 150 y 300 euros, que si además de ello hubiese tenido que hacer frente al pago de 500 o 600 euros mensuales de hipoteca ya que la Sra. Zaida no paga nada de la hipoteca, no podría hacer frente a sus necesidades pues solo le quedarían 1000 euros anuales para subsistir, que son ambos quienes tienen que hacer frente al coste de la hipoteca y que además en el acto del juicio don Pio reconoció que cada 15 días convivía con la apelante por lo que el vivienda ha perdido el carácter de vivienda familiar.

En cuanto al incumplimiento que se le imputa del ejercicio de la patria potestad en el ámbito personal, alega que los hechos relatados han ocurrido sin ningún tipo de conocimiento previo por su parte, que es falso que encubriera la relación de su hija y

permitiera que se siguieran viendo y el mantenimiento de relaciones sexuales en su propia casa., que el hecho de no haberse personado en la causa tal y como indica el Juez a quo no implica el incumplimiento de sus labores como padre.

La sentencia de instancia fundamenta el ejercicio conjunto de la patria potestad porque es lo más beneficioso para las hijas y desestima la pretensión de suspensión al padre porque la suspensión debe estar motivada por alguna causa lo suficientemente grave y relevante para acordar una medida de dicho calibre y no se ha probado dicha causa por la progenitora.

Previo: Actualmente ha quedado sin objeto la litis sobre el ejercicio de la patria potestad respecto de la hija Eufrasia pues siendo mayor de edad quedó extinguida legalmente la Patria Potestad de los progenitores, por lo que procede solamente resolver el motivo del recurso en cuanto a la hija menor, Emma, que actualmente tiene 15 años.

Establece el artículo 170 CC que " Cualquiera de los progenitores podrá ser privado total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación."

Para resolver esta cuestión debemos partir de que cualquiera de las medidas que se adopten con relación a los menores se ha de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...", interés del menor que según la Jurisprudencia del TS se ha de concretar en cada supuesto; incorporando los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de

Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y demás normativa aplicable, en especial la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 24.3 de la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3- NUM000, entre otros instrumentos internacionales, y el art. 94 CC .

La potestad parental es una función inexcusable, qué en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo a su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

Existe un derecho del progenitor a relacionarse con el hijo, pero es un derecho complejo siendo al tiempo un deber, entre cuyas funciones está la de convivencia, la de alimentarle, llevar a cabo una labor educativa, estar en su compañía, la de mantener y reforzar el vínculo afectivo y emocional .

Conforme a la Jurisprudencia de la Sala Primera del T.S. La privación de la patria potestad requiere que uno o los dos progenitores incumplan sus deberes de forma grave y reiterada y que resulte beneficioso para los menores, ( STS entre otras de fecha 9 de noviembre de 2015 ); tanto en la esfera patrimonial como afectiva, sin que ello impida que en un futuro pueda recuperarla y solicitar relacionarse con los menores ( STS 1-10-2019 );

Conforme al artículo 154 del Código Civil Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores, regulando el artículo 156 del CC su ejercicio, conforme al cual : " La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.", indicando que en caso de desacuerdo en su ejercicio: "cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de

doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro."

" En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro."

Estableciéndose en el último párrafo del indicado precepto que: "Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio."

Como se indica por las SAP de Málaga de 3 de octubre de 2018 ( Roj: SAP MA 2438/2018 - ECLI:ES:APMA:2018:2438 ) "El ejercicio de la patria potestad supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, al interés del menor, en el ámbito educativo, sanitario, material, social, religioso etc.

En SAP 101/2023 de 28 de febrero, entre otras, ya señalábamos en cuanto a la valoración de la prueba que: " SEGUNDO. Como señala esta A.P. sec. 2ª de 27 de marzo de 2006 de marzo de 2006 , respecto a las pruebas "que han sido practicadas a la inmediación judicial, el juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido", y continúa: "De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar

las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996

), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.".

En el presente caso, de la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende que la sentencia de instancia incurra en tales defectos, al contrario, este tribunal comparte el criterio de la juez a quo, que ha valorado de manera correcta la prueba practicada y ha aplicado correctamente la normativa vigente, argumentando de forma escueta pero suficiente, en base a la prueba practicada y la normativa vigente la decisión de no suspensión de la patria potestad del padre, respecto de la hija menor Emma, pues como en ella se indica no consta respecto de la menor un incumplimiento lo suficientemente grave y relevante para acordar una medida de dicho calibre, consta que el padre costea a la hija un seguro de salud privado, cumple con el régimen de visitas y si bien, ha incumplido parcialmente el pago del importe de la pensión de alimentos pactada en el convenio de divorcio y la madre relata un comportamiento de riesgo respecto de dicha menor, que tuvo lugar en el domicilio paterno estando allí también su hermana, se trata de un hecho puntual. No se acredita un incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad respecto a la hija menor Emma que justifique una suspensión del ejercicio de la patria potestad del padre en beneficio de la menor. En el informe psicosocial obrante en los autos, se indica que la menor Emma, acudió a la entrevista con la perito acompañada por su madre y se mostró muy extrovertida y sincera, dando respuestas amplias y elaboradas, describió a su padre como bromista, gracioso y agradable, pero que trabajaba todo el día y le gustaría que trabajase menos, explicó que se llevaba muy bien con la pareja de su padre y los hijos, relató lo que hacía los fines de semana que compartía con su padre y su nueva familia mostrándose contenta, reclamando que le gustaría que su padre fuese a verlas durante la semana y que trabajase menos. El informe no se pronuncia en ningún momento sobre la conveniencia en el superior interés de la menor de suspensión del

ejercicio de la patria potestad del padre ni existe prueba que lo justifique, por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Modificación de la pensión de alimentos. Error en la valoración de la prueba.

La progenitora considera que el Juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba al no modificar la pensión de alimentos en favor de las hijas y a cargo del padre aumentándola en 25 euros al mes para cada una de ellas, en total 50 euros mensuales.

La sentencia de divorcio aprobó el convenio regulador pactado y firmado por los progenitores en el que ambos manifestaron su conformidad en que, dada la custodia materna, el progenitor abonaría una pensión de alimentos de 250 euros mensuales por cada una de las hijas.

Es de recordar que, interesando un cambio de medidas, pesa sobre el actor la carga de la prueba, y además el éxito de una pretensión modificatoria debe pasar por acreditar el carácter de cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al aprobar las medidas acordadas por la partes o acordadas en la sentencia ( art. 775.1 LEC).

En este sentido, es reiterada la jurisprudencia, entre otras, las SSTS 192/2022 de 7 de marzo , la 705/2021, de 19 de octubre , 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre y la 242/ 2016 de 12 de abril .

En el presente caso la progenitora no ha probado la existencia de ningún cambio sustancial que justifique el aumento de la pensión de alimentos en favor de las hijas, no consta siquiera acreditado que el progenitor tenga ahora mayor capacidad

económica que la que tenía en el momento del divorcio en que las partes pactaron la pensión de alimentos en 250 euros/mes para cada una de las hijas, ni un cambio de circunstancias que justifique el aumento de la pensión de alimentos en 25 euros para cada una de las hijas, por lo que el motivo debe desestimarse.

Recurso de apelación de don Carlos Jesús.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba: estimación de la guarda y custodia compartida

Considera el progenitor que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba al no haber estimado su petición de custodia paterna exclusiva y ello lo hace planteando en esta alzada como cuestión nueva una pretensión de custodia compartida no solicitada en la instancia dado que en su demanda instó un cambio de custodia individual materna a una custodia individual paterna, alegando un cambio de circunstancias consistente en los conflictos constantes entre su hija mayor y la progenitora. Alegando que su hija Eufrasia ya desde el mes de abril se había ido a vivir con él, por tal motivo solicitó una modificación del sistema de custodia individual materna pactado y aprobado en la sentencia de divorcio a un sistema de custodia exclusiva paterna de ambas hijas, que fue desestimada en la instancia.

Así pues, por exigencias elementales derivadas del derecho de defensa no esfactible la introducción de cuestiones nuevas en esta alzada no suscitadasoportunamente en la instancia (esto es, con los escritos fundamentales de alegaciones, sin perjuicio de los complementos admisibles en el acto de la audiencia previa y de lo que resulte de los hechos nuevos que puedan introducirse en los términos legales), careciendo por tanto de relevancia las mismas.

En este sentido, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de abril de 2016 que "como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC ", por lo que, como recoge la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 29 de septiembre de 2016, "con ocasión del recurso de apelación no cabe plantear

cuestiones nuevas, ni en lo que afecta a los hechos ni en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes".

Si bien, dado que el presente procedimiento existe una menor cuyo superior interés hay que proteger, revisada la prueba practicada, entendemos que el presente caso, no consta acreditado un cambio de circunstancias en interés de la hija menor de edad que justifique el cambio de sistema de custodia pretendido por el padre, al contrario, de lo actuado especialmente, documental e el informe pericial, la sala concluye que el interés superior de la menor justifica el mantenimiento del sistema de custodia materna

Como acreditado que Emma con 11 años de edad, en una ocasión en que se encontraba en el domicilio paterno con su hermana, ambas menores de edad, junto a otras personas, fue colocada en situación de riesgo en un ambiente de consumo de alcohol y porros.

A través del informe pericial del gabinete psicoscial, se acredita que ha sido la madre la que se ha encargado del cuidado y atención de las hijas desde pequeñas, lo reconoce también el progenitor ante en su entrevista ( en todos los aspectos de su crianza, colegios, médicos, ropa y en temas de normas y límites), es más, la perito concluye, que en tema de plan de convivencia compartida que propone el Sr. Carlos Jesús para sus hijas, no da muestras de tener las ideas claras respecto de cómo se encargaría de ellas, ni como lo compaginaría con su amplia jornada laboral, explicando la perito que llega a verbalizar que cuando Eufrasia cumpliera 18 años sería ella la encargada de su hermana menor. Indica la pericial que desde el equipo psicosocial se cuestiona que el progenitor pudiera llevar a cabo una custodia compartida, si durante estos años ha sido incapaz de cumplir con las dos tardes intersemanales, de forma que concluyen que no va a poder hacerlo durante 15 días seguidos que es lo que él solicita.

Añade el informe que el progenitor nunca ha sido capaz de poner límites ni normas a sus hijas, que él mismo lo ha reconocido, por lo que los peritos concluyen que el ámbito materno se considera el más adecuado y óptimo para las adolescentes.

En conclusión, no se acredita un cambio de circunstancias que en el interés superior de la hija menor de edad aconseje un cambio a un sistema de custodia compartida entre los progenitores.

En virtud de todo lo indicado el motivo se desestima.

QUINTO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación ambas partes determina que se impongan a cada parte apelante las costas causadas en su recurso de apelación, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde cada recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,