Sentencia Civil 31/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 902/2022 de 30 de enero del 2024

PRIMERO.- Previo: antecedentes del recurso de apelación.

1- La representación procesal de Gerardo , Milagros, María y Felicisimo formuló demanda de juicio verbal al amparo del artículo 250.1-4º de la LEC frente a Imanol, Santiaga, Hilario y Sabina, solicitando que se dictara sentencia se declare que sus representados tienen derecho a:

a) Acceder desde la puerta situada en el zaguán del edificio situado en la DIRECCION001, de Burriana (Castellón), al interior de la planta DIRECCION001 de losdemandados , sita en DIRECCION001, de Burriana (Castellón) (finca registral NUM000; referencia Catastral NUM001), a fin de teneracceso al patio cubierto I y Sala de Máquinas anexa al mismo (descritas y detalladas en el informe pericial acompañado con esta demanda, realizado por el Arquitecto D. Rosendo). Acordando mantener a mis representados en la posesión del referido paso o acceso, para que por el mismo puedan acceder al patio cubierto I y sala de máquinas anexa.

b) A acceder al patio cubierto I y sala de máquinas anexa al mismo (descritas y detalladas en el informe pericial acompañado con esta demanda, realizado por el Arquitecto D. Rosendo), situadas en el interior de la planta DIRECCION001 de los

a)

demandados, sita en DIRECCION001, de Burriana (Castellón) (finca registral NUM000; referencia Catastral NUM001). Acordando mantener a mis representados en la posesión del referido patio cubierto I y sala de máquinas anexa.

c) A que se mantengan las instalaciones existentes en el patio cubierto I y Salade Máquinas anexa al mismo, que dan servicio a la vivienda de mis representados, y que han sido especificadas en el Informe pericial acompañado con esta demanda, realizado por el Arquitecto D. Rosendo.

d) A tener en todo momento llaves de la referida puerta de acceso a la planta DIRECCION001 de los demandados, situada en el zaguán del edificio y que comunica con la referida planta DIRECCION001, no pudiendo los demandados cambiar dichas llaves sin permiso expreso de mis representados, debiendo en todo caso, entregarles de inmediato las nuevas llaves de la puerta de acceso en caso de sustituirlas.

2) Se condene a los demandados a:

a) Que dejen libre el paso por el que mis representados accedían desde el zaguán del edificio al patio cubierto I y sala de máquinas anexa al mismo (descritas y detalladas en el informe pericial acompañado con esta demanda, realizado por el Arquitecto D. Rosendo), que se encuentran en el interior de la planta DIRECCION001 propiedad de los demandados, sita en Burriana (Castellón), DIRECCION001 (finca registral NUM000; referencia Catastral NUM001), reponiendo a mis representados en la posesión del referido paso, patio cubierto I y sala de máquinas; dejando libre y expedito el referido paso, y el acceso al patio cubierto I y sala de máquinas, y a estas (paso, patio cubierto I y sala de máquinas) en el mismo estado en que se encontraban antes del acto perturbador de la posesión, absteniéndose de perturbar la posesión en el futuro.

b) Entregar a mis representados las llaves de la referida puerta de acceso a la planta DIRECCION001 de los demandados, situada en el zaguán del edificio y que comunica con la referida planta DIRECCION001, no pudiendo los demandados cambiar dichas llaves sin permiso expreso de mis representados, debiendo en todo caso, entregarles de inmediato las

a)

nuevas llaves de la puerta de acceso en caso de sustituirlas.

c) A reponer las cosas a su estado anterior al despojo, bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente y a su costa. Se prohíba a los demandados realizar cualquieracto que perturbe en el futuro la posesión de mis representados.

Se condene a los demandados al pago de las costas procesales, declarando además su temeridad y mala fe.

Los hechos en que basaban su pretensión eran en síntesis: que el actor Gerardo, es propietario de la vivienda, sita en Burriana (Castellón), DIRECCION002, que constituye su vivienda familiar, en la que reside junto con su mujer, Milagros y los hijos del matrimonio, Felicisimo y María. La cuota de participación de la referida vivienda sobre el total del edificio del que forma parte es del 50%, sujetándose dicho edificio a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal.

El otro inmueble que forma parte del edificio es la planta DIRECCION001, cuya cuota sobre el total del edificio del que forma parte del 50%.

El citado inmueble en planta DIRECCION001 era propiedad de los padres de los litigantes Gerardo, Imanol y Hilario; sus padres, los cónyuges D. Gumersindo y D. ª Marina donaron al ahora actor el derecho a elevar sobre la planta DIRECCION001 en el año 1995( aporta Escritura de Donación del derecho de elevar, otorgada el cinco de diciembre de mil novecientos noventa y cinco), y el actor haciendo uso del mismo construyó la DIRECCION002 planta y se constituye el régimen de propiedad horizontal.( Escritura de Declaración de obra nueva en construcción, y constitución en régimen de propiedad horizontal, otorgada el veintidós de enero de mil novecientos noventa y siete).

Argumenta que al construir su vivienda instaló en la planta DIRECCION001 del edificio un espacio destinado a sala de máquinas que da servicio todas las plantas del edificio, incluida su vivienda, por lo que, a pesar de estar ubicadas en una planta distinta a la DIRECCION002, todas las instalaciones de agua nacen en la planta DIRECCION001 para abastecer a la vivienda de la planta superior. En esta sala se encuentra un termo eléctrico de 150 litros

de capacidad, la caldera de gasoil para la calefacción y su acumulador de 1.000 litros perfectamente sellado, la bomba de presión, un depósito de agua de 1.000 litros y el descalcificador, así como todas las tuberías, saneamiento y ventilación necesarios en un espacio como este. Dicho espacio ocupa aproximadamente unos 3,10 metros cuadrados útiles.

La Sala de máquinas ventila y tiene la salida de gases de la caldera para la calefacción, mediante unos conductos, los cuales transcurren desde la misma y a través del techo del patio cubierto I y más concretamente a través de la chimenea construida al efecto y que arranca desde dicho patio cubierto hasta la terraza superior del edificio, existiendo en dichas conducciones una te (T) para la limpieza y mantenimiento de salida de gases, situada en el techo del patio cubierto I. Para el mantenimiento, servicio y reparaciones de las instalaciones y conducciones sitas en la planta DIRECCION001, en concreto en la Sala de Máquinas y Patio Cubierto I, se hace necesario el acceso a través de uno de los accesos de la planta DIRECCION001, siendo el más directo el de la puerta interior que comunica el zaguán del edificio con la planta DIRECCION001.

La puerta de acceso a la planta DIRECCION001 desde el zaguán del edificio fue realizada cuando el actor . Gerardo construyó su vivienda y desde entonces tanto el cómo los restantes miembros de su familia han dispuesto de llave de la misma y han tenido acceso desde la referida puerta al patio cubierto I y a la Sala de Máquinas anexa al mismo.

Desde la construcción de su vivienda (año 1997) los actores han estadoaccediendo de forma continuada e ininterrumpida por la referida puerta a la planta DIRECCION001 y a la sala de máquinas, acompaña acta notarial de presencia con fotografías, otorgada el 12/07/2016, ante el Notario de Burriana (Castellón), D. Francisco José Mondaray Pérez (Protocolo 433).

En virtud de escritura de aceptación y adjudicación de herencia y donación que aporta con la demanda y que fue otorgada el cinco de marzo de dos mil doce (05/03/2012), ante el anterior citado Notario de Burriana (Castellón), Protocolo 187, la referida planta DIRECCION001 pasó a ser propiedad de los tres hermanos : Hilario, Imanol y

D. Gerardo, titulares de una tercera parte (1/3) proindiviso de su pleno dominio.

El 17/04/2016 Imanol interpuso demanda de división de la cosa común a fin de extinguir el condominio existente en la planta DIRECCION001, el conocimiento del referido procedimiento juicio ordinario nº. 376/2016 correspondió al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Tres (3) de Vila-real (Castellón), concluyendo por Sentencia n.º 124/2016, de fecha 29/07/2016 estimando la demanda. Para la ejecución de la referida sentencia se incoó el procedimiento Ejecución de Títulos Judiciales nº. 208/2017 en el mismo Juzgado, que concluyó con la subasta pública de la referida planta DIRECCION001, siendo los adjudicatarios, los ahora demandados (aprobándose el remate de la finca en favor de D. Imanol, si bien el mismo procedió a la cesión de la adjudicación del 50% a favor de D. Hilario

El once de julio de dos mil diecinueve se procedió por el Servicio Común de Notificaciones y Embargos de Vila-real (Castellón) a entregar la posesión de la referida planta DIRECCION001 a los ahora demandados, tras lo cual, los demandados procedieron a cambiarla cerradura de la puerta de acceso, negándose a dar llaves a los actores, impidiéndoles desde entonces el acceso a la planta DIRECCION001 y a la sala de máquinas y al patio cubiertoanexo a la misma (patio cubierto 1).Acompaña Decretos de fechas 11/12/2018 y 28/01/2019; Diligencias de Ordenación de 15/02/2019, Diligencia de lanzamiento de fecha 11/07/2019 del Servicio Común de Notificaciones y Embargos de Vila-real, Diligencia de Ordenación de fecha 12/07/2019; informe pericial realizado por D. Emilio, de fecha 29/11/2017 y certificación registral de la referida planta DIRECCION001. Desde el acto de despojo no ha transcurrido el plazo de un año.

2- Los demandados D. Imanol y Dª. Santiaga contestaron a la demanda oponiéndose a la misma solicitando su desestimación, en síntesis oponen excepción de falta de legitimación activa en base a que la actora ni es propietaria ni poseedora legitima por otro título, negando que la sala de máquinas y las instalaciones que en ella se instalaran cuando se construyeran por el acto en la DIRECCION002 planta del edificio. Oponen excepción de inadecuación del procedimiento porque se pretende por la parte actora reconocimiento o constitución de una servidumbre de paso y reconocimiento judicial de una modificación de la División horizontal del edificio que reconozca en favor de los actores la constitución de elementos comunes que al haberse instalado sin su consentimiento conllevaría la modificación de los coeficientes de participación. Niegan que el actor sea tercer

2-

poseedor de buena fe, no acreditando ningún título posesorio oponible a los demandados. La parte codemandada Hilario y Sabina además alegan que al parecer la parte actora ocupó por la via de hecho la parte privativa ajena imponiendo una servidumbre continua discontinua aparente que solo se puede adquirir en virtud de título que no lo tiene; negando que la instalación de la sala de maquinas se realizase por el actor en el año 1997, no consta en el proyecto visado ni en el certificado final de obras, escrituras de donación ni de régimen de propiedad horizontal; y que los demandados desconocían esta situación hasta el momento de la ejecución del lanzamiento; no se acredita la fecha en que la parte actora instala la sala de máquinas, el uso que ha estado haciendo de las mismas , y que el acta notarial de fotografías se levanta 17 dias antes de dictar sentencia estimatoria de la demanda disolviendo la comunidad sobre la planta DIRECCION001, en la que además nada se dice sobre el funcionamiento de las máquinas.

3- Tras los trámites procesales oportunos, incluida celebración de vista y práctica de la prueba admitida de la propuesta por las partes, se dictó sentencia en primera instancia en la que desestima la demanda considerando que la parte actora no acredita la posesión de la citada sala de máquinas ubicada en la planta DIRECCION001, ningún título se ha presentado. Basta atender al suplico de la parte actora, pues interesa que se declare el derecho de acceso a la citada sala y que una vez declarado tal derecho se condene a los demandados a facilitarle y no perturbarle en ese acceso. El objeto de los procesos interdictales es, exclusivamente, determinar si el demandante está en la posesión de la cosa litigiosa, si ha sido perturbado o despojado de esa posesión y si el tiempo trascurrido entre esos actos de despojo o perturbación y el ejercicio de la acción de protección posesoria ha sido inferior a un año; en ningún momento, tiene cabida en el procedimiento de protección posesoria concretar el mejor derecho a poseer o la fijación del aspecto dominical de la cosa poseída y su proyección al derecho definitivo de las partes en conflicto, es decir, en este tipo de procedimiento no se discute ni se resuelve sobre el mejor derecho a poseer, ni mucho menos sobre el derecho de propiedad o sobre un derecho real. Pretensión principal de la parte actora y que excede de los límites de este procedimiento ya que como ya he manifestado y reitero quedan, pues, fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer. Cuestiones que deberán ventilarse a través del proceso correspondiente por lo que no es necesario entrar en este procedimiento sobre la cuestión también debatida referente a si hay o no inconvenientes para la instalación de

3-

la citada sala en la planta DIRECCION002.

Que la pretensión principal de la parte actora excede de los límites de este procedimiento, que quedan fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, cuestiones que deberán ventilarse a través del proceso correspondiente, por lo que no es necesario entrar en este procedimiento sobre la cuestión también debatida referente a si hay o no inconvenientes para la instalación de la citada sala en la planta DIRECCION002.

Contra esta resolución recurren en apelación los demandantes, combaten el razonamiento de que las pretensiones ejercitadas exceden del limitado cauce de este procedimiento, y en segundo lugar opone errónea valoración de prueba por considerar que no se acredita la posesión de los actores de la sala de máquinas ubicada en la planta DIRECCION001 ningún título se ha presentado.

SEGUNDO.- Objeto del procedimiento y del recurso.

La acción ejercitada es la de tutela posesoria contemplada en el art. 250.1.4 LEC. ("Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute") y que en la anterior legislación se articulaba a través del interdicto de recobrar la posesión. La finalidad del actual procedimiento es la de amparar a cualquierposeedor o tenedor de la cosa o derecho que, en términos del artículo 446 del CódigoCivil , tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen.

Como señalan las SSAP Castellón, sección 3ª, de 29 de enero de 2015, 10 de febrero de 2022 , 2 de diciembre de 2022, es " aplicable al caso la doctrina judicial acerca del interdicto de recobrar propio de la anterior legislación procesal, recordemos que, como viene señalando la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y en varias ocasiones ha recordado esta Sala (Sentencias núm. 515 de 29/12/99, núm. 477 de 8/9/00, núm. 495 de 15/9/00, núm. 71 de 15/2/01, núm. 219 de 27/4/2001, núm. 106 de 23/4/2004, núm. 36 de 29 enero 2009, núm. 107 de

1 abril 2010, núm. 254 de 14 julio 2010, núm. 116 de 5 de abril de 2017. entre otras), el juicio interdictal de recobrar, precedente directo del verbal de tutela posesoria que nos

ocupa, es un procedimiento destinado a proteger la posesión actual como hecho de laposesión o tenencia, es decir, como una situación de hecho, cualquiera que fuera suorigen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor. Tutelando una apariencia jurídica, su razón de ser consiste en poder restaurar a su primitivo estado la situación arbitraria o unilateralmente innovada por los particulares, evitandoreivindicaciones por autoridad propia y empleo de medios individuales coactivos que laley no puede permitir como forma de que su imperio se restablezca, pues si a nadie le es lícito violar el derecho de nadie, tampoco se le permite modificar, sin más y motu propio, la situación de hecho preexistente, bien de modo caprichoso, bien creyéndose asistido de un derecho subjetivo, prescindiendo de la voluntad de un tercero para alterar la situación de hecho preexistente, tomándose la justicia por su mano, en vez de acudir a los órganos judiciales competentes. Se trata de salvaguardar el principio de orden público latente en los arts. 441 y 446 CC , que tratan de impedir las vías de hecho".

La SAPV 15 febrero 2018, con cita de la SAP de Toledo, sec. 1ª, de 2 de diciembre de 2008 , y la SAP de Madrid nº 7/2019 de 16 Ene. 2019, Rec. 671/2018 -, " El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a todo poseedor ( art. 446 CC ), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión, concebido como "la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho" ( art. 430 CC ), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil,en concepto de dueño o en otro distinto, y que se funde en un derecho real o en unopersonal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción interdictal aquien se halle "en la posesión o en la tenencia" de una cosa, es decir, a todo aquelsujeto que se encuentre en una aparente situación de señorío de hecho o de poderefectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia. La situación posesoria amparable en los interdictos de retener actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada" .

Se protege la posesión como situación de hecho con independencia del título que pueda legitimar su posesión como afirma la s. nº. 91/2015 AP Valencia, Sección: 6, de fecha 07/04/2015: " Al especial juicio verbal que se contempla en el artículo 250.1 4º LEC , pueden serle aplicadas las consideraciones tradicionalmente referidas al

interdicto de recobrar o retener la posesión de la LEC de 1881, pues la finalidad última de ambos era y es la de contribuir a la paz jurídica proscribiendo las vías de hecho, y su objeto o fin próximo es dar efectividad a las consecuencias que emanan de los principios enunciados en los artículos 441 y 446 CC , protegiendo, en consecuencia, la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de underecho normalmente de naturaleza real, pero considerada tal posesión como situaciónde hecho y por ello con independencia del título que pueda legitimar en su caso talposesión, y frente a los actos que, realizados por terceros, impliquen una privacióntotal de la posesión, o un menoscabo en su ejercicio."

Como indica la SAP GI, Civil sección 2 del 06 de Octubre del 2000 ( ROJ: SAP GI 1612/2000) :

"CUARTO.- En cuanto a la calificación de la posesión del actor como actomeramente tolerado, no susceptible de protección interdictal, conviene resaltar, como mantiene la jurisprudencia ( S del T.S. de 20 mayo 1946 y 14 noviembre 1977) que incluso los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva yexteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, cuya subsistencia depende del beneplácito del poseedor real, que puede en cualquier momento poner fin a su tolerancia, pero no por su propia autoridad, sinoacudiendo a los Tribunales, para que estos, con defensa y contradicci ón de adverso,pongan fin a la posesión tolerada y desprovista de título o incluso a una posesiónabusiva o injusta; de donde se sigue que nadie puede recuperar la posesión de una cosa que le pertenezca por su propia autoridad, frente a quien, aun en el supuesto de aquella ínfima posesión, se oponga a ello."

A este tipo de procedimientos se refiere la STS de 28 de febrero de 2022 que, aunque analiza un supuesto de juicio sumario de suspensión deobra nueva, realiza varias consideraciones de carácter general sobre los procedimientosde tutela sumaria de la posesión como el presente. Razona que: " La apariencia de latitularidad de un derecho, que supone la tenencia o posesión de una cosa, determina lanecesidad de su protección de jurídica, para que impere la paz social, y evitar, de esta forma, que los ciudadanos, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, impongan su unilateral consideración de lo justo, al tiempo que se proclama en el art. 441 del CC que "en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un

poseedor que se oponga a ello".

En consecuencia, la pacífica convivencia, que el Derecho garantiza, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones con tal finalidad. A ellas, se refiere el art. 446 del CC cuando norma que "[...] todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión , y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen".

La protección jurídica de la posesión se dispensó tradicionalmente a través de las acciones interdictales. Expresión de raigambre y tradición histórica en nuestro Derecho, que se elimina, no obstante, en la nueva LEC 1/2000, con el argumento de constituir una expresión "obsoleta y difícil de comprender, ligada a usos forenses", para sustituirla por la de "tutela sumaria de la posesión ".

Como es sabido, el objeto de tal clase de acciones se limita a la discusión del hecho posesorio (ius possesionis) y no sobre el mejor derecho a la posesión (ius possidendi), materia ésta última ajena a la sumariedad propia de los procedimientos posesorios. Se ha dicho, con razón, que en ellos se trata de salvaguardar la "paz jurídica", con la finalidad de impedir que los ciudadanos se tomen la justicia por su mano en vez de acudir a los órganos jurisdiccionales; mientras que el juicio declarativo ulterior se encamina a la consecución de la "paz justa", resolviendo, de forma plenaria y definitiva, a quien corresponde el derecho controvertido.

En efecto, en el caso del juicio de la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos ( art. 250.1.4 LEC ), la ejecución de la sentencia estimatoria determina la inmediata reposición posesoria del actor, dejando para el juicio plenario posterior la discusión, y correlativa decisión judicial, sobre el mejor derecho de las partes a la posesión definitiva de la cosa o derecho controvertido objeto del proceso (...)".

Consideraciones que tienen especial significación en el presente caso en donde se advierte que la parte actora se extralimita en el Súplico de su demanda que promueve con objeto de proteger la posesión, invocando el art. 250.1..4 LEc. en su fundamentación jurídica, para luego excederse en el mismo porque, entre otros pronunciamientos, solicita se declare el derecho a acceder al interior de la planta DIRECCION001, a acceder a patio cubierto y sala de máquinas anexa situada en el interior de la

planta DIRECCION001, a que se mantengan las instalaciones existentes en el patio cubierto y sala de máquinas,... Lo que evidentemente conforme lo antes expuesto esta pretendida declaración de derechos excede del presente procedimiento sumario, que no así el resto de pretensiones dirigidas tutelar una posesión: acordar mantener en la posesión del paso o acceso para que puedan acceder al patio y sala de máquinas, en la posesión del patio cubierto y la citada sala de maquinas , a tener las llaves de acceso, y condene a los demandados a entregar las llaves, reponer en la posesión del paso, patio cubierto y sala de máquinas y que se abstengan de perturbar en un futuro.

De modo que constituye el objeto específico del proceso determinar si los actores tenían de hecho una posesión, y si los demandados la han perturbado o impedido. Todas discusiones sobre derechos dominicales y posesorios quedan fueran del restringido ámbito de este procedimiento, que deberán ser objeto del declarativo correspondiente, habida cuenta que la sentencia que aquí recaiga no produce efectos de cosa juzgada conforme dispone el artículo 447.2 de la LEC .

Por tanto, esta Sala ha de convenir con el razonamiento de la magistrada de instancia de que en ningún momento tiene cabida en el procedimiento de protección posesoria concretar el mejor derecho a poseer o la fijación del aspecto dominical de la cosa poseída y su proyección al derecho definitivo de las partes en conflicto, es decir, en este tipo de procedimiento no se discute ni se resuelve sobre el mejor derecho a poseer ni mucho menos sobre el derecho de propiedad o sobre un derecho real.

Conforme lo expuesto, el objeto del presente procedimiento se limita a la tutela posesoria pretendida en la demanda concretada en el acceso desde la puerta situada en el zaguán del edificio sito en la DIRECCION001 de Burriana al interior de la planta DIRECCION001 de los demandados a fin de tener acceso al patio cubierto I y sala de máquinas anexa, en la posesión del patio cubierto y la citada sala de máquinas manteniendo las instalaciones existentes, dejando libre el acceso, entregando las llaves de la referida puerta de acceso a la planta DIRECCION001 de los demandados sita en el zaguán del edificio, reponer las cosas a su estado anterior al despojo, impidiendo cualquier acto de perturbación posesoria.

TERCERO.- Los artículos 250.1. 4 º, y 439.1 LEc. en relación con el art.

460 4º CC , establecen los presupuestos precisos para que la acción interdictal o protectora de la posesión pueda prosperar:

. Que se acredite cumplidamente la realidad de la situación posesoria que en la demanda se invoca.

. Que quede justificado el acto de despojo o menoscabo de la posesión o la concreta conducta imputada al demandado que racionalmente ponga en peligro el pacífico disfrute de tal posesión.

.Que uno u otra haya acaecido dentro del período de tiempo de un año anterior a la promoción del interdicto o ahora de la acción de la posesión, porque si la pérdida de la posesión hubiere acaecido con anterioridad a tal período de tiempo, el inicial poseedor habría perdido tal condición, habría dejado de serlo por así disponerlo el art. 460 4º del Código Civil y el perturbador o despojante, por el contrario, se habrá convertido en nuevo poseedor, inmune por tanto a la acción interdictal, y sólo mediante el ejercicio de tal acción en el juicio declarativo ordinario que corresponda cabrá discutir su derecho de poseer.

La sentencia apelada desestima la demanda en base a que los actores no acreditan la posesión de la sala de maquinas ubicada en la planta DIRECCION001, ningún título ha presentado; y atiende al súplico de la demanda para fijar que no tiene cabida en la presente causa concretar el mejor derecho a poseer o la fijación del aspecto dominical de la cosa poseída y su proyección al derecho definitivo de las partes en conflicto.

La parte recurrente combate en apelación el pronunciamiento relativo a que las pretensiones exceden del limitado cauce de este procedimiento.

Procede desestimar este motivo de apelación reproduciendo los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico anterior, esto es que el objeto del presente procedimiento es la tutela sumaria de la mera posesion de una cosa o derecho frente a quien le haya despojado o perturbado y se dirige a mantener o recuperar el estado posesorio acreditado, las pretensiones del actor relativas a la declaración de derechos exceden del mismo, por lo que la sentencia apelada únicamente entra a valorar sobre la pretendida posesión.

La parte apelante invoca en sus argumentos el auto nº. 94/2021 dictado por la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón , en el seno de la presente causa en fecha 7 de abril de 2021, sin embargo hay que tener en cuenta que su dictado responde a la declaración de falta de competencia funcional que en virtud de declinatoria planteada por los demandados se acordó en la instancia considerando que nos encontramos en un incidente que deriva de la ejecución nº.208/2017; se desestimó la declinatoria por competencia judicial acordando la procedencia del presente proceso para resolver sobre la tutela posesoria-recobrar la posesion del acceso a las indicadas dependencias-, razona que la pretensión contenida en la demanda de recuperación de la posesión tiene entidad suficiente para su tramitación y resolución como procedimiento autónomo y por los códigos propios de lo dispuesto en el artículo 250.1.4 LEC. Por lo que dicha resolución en ningún caso analiza sobre las pretensiones ejercitadas, se centra en que estamos ante una demanda de recobrar la posesion y resuelve sobre la cuestionada competencia funcional sin analizar cada una de las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda.

CUARTO.- En segundo lugar, la parte recurrente opone como motivo de apelación error en la valoración de prueba mostrando disconformidad con el pronunciamiento relativo a que los actores no han acreditado la posesión de la sala de máquinas ubicada en la planta DIRECCION001, ningún título se ha presentado.

Conforme lo expuesto en el fundamento jurídicos anterior se trata de proteger en el presente procedimiento es la simple tenencia o mera detentación con independencia de que se tenga o no título de tal posesión. Como indica la SAP, Civil sección 2 del 03 de Octubre del 2000 ( ROJ: SAP BU 1357/2000) para poder otorgar la protección solicitada debe probar que se halla en la posesión o tenencia material de la cosa o derecho objeto del interdicto de los que dice haber sido despojado, posesión que ha de interpretarse ( artículo 446 del Código Civil ) en su más amplio concepto, por comprender tanto la posesión civil como la natural, la que corresponde al titular del dominio como la que se ostenta como poder de hecho independiente de este o en nombre de otro, y aún la simple tenencia o mera detentación con independencia de que se tenga o no título de tal posesión.

Revisadas en esta instancia las pruebas practicadas no compartimos la

conclusión de la sentencia recurrida, como se desprende de las mismas la parte demandada ha estado utilizando el acceso desde la puerta situada en el zaguán del edificio al interior de la planta DIRECCION001 para acceder al patio cubierto y sala de máquinas anexa donde están instaladas maquinas que dan servicio a la planta DIRECCION002.

No se acredita la fecha concreta de la instalación de la puerta de acceso ni de la ocupación de la sala en la planta DIRECCION001 instalando maquinas. No consta ninguna referencia a las mismas en la escritura notarial de declaración de obra nueva en construcción y constitución del régimen de propiedad horizontal, fechada el 22 de enero de 1997, ni en el Acta final de obra fechada el 11 de agosto de 1997, ni en el proyecto edificatorio , ni siquiera en la escritura notarial de aceptación y adjudicación de herencia y donación, aportada con la demanda, otorgada el cinco de marzo de dos mil doce (05/03/2012), por la que la planta DIRECCION001 pasó a ser propiedad de los tres hermanos. Los certificados visados en 1999 de final de obra de instalación de calefacción y de instalación petrolífera para uso propio, aportados en el acto de la vista por la parte demandada doc. nº. 26 y 27, nada aportan porque el domicilio para la instalación se identifica en la planta DIRECCION002, no en planta DIRECCION001 ahora cuestionada.

Sin embargo, la existencia de dicha sala de máquinas, instalaciones y las tuberías que aparecen tras el falso techo de escayola aparecen reflejados en Acta notarial de presencia fechada el 12 de julio de 2016 incorporada con la demanda, fecha en la que eran ya propietarios de la planta DIRECCION001 los tres hermanos. En el informe de tasación de la vivienda, fechado en noviembre de 2017, en la distribución de la vivienda aparece una estancia destinada a cuarto de máquinas.

Y, dicho espacio con todas instalaciones y con suministro de la planta DIRECCION002 aparecen en los informes periciales aportados por ambas partes litigantes. En ambos coinciden en los elementos existentes, así como su destino a suministrar a la planta superior.

Expresamente en el informe de la parte actora emitido por el perito Sr. Rosendo, tras describir la edificación y las instalaciones en la sala de la planta DIRECCION001 y accesos, informa que las maquinas existentes en el espacio de la planta DIRECCION001 dan servicio a todas plantas del edificio , además que esta sala de máquinas ventila y tiene

salida de gases de la caldera para la calefacción, mediante unos conductos, los que trascurren desde la misma y a través del techo del patio cubierto 1, más concretamente a través de la chimenea construido al efecto y que arranca del dicho patio cubierto hasta la terraza superior del edificio, se observa que en dichas conducciones existe una t para la limpieza y mantenimiento de la salida de gases, situada en el techo de dicho patio cubierto I ... Para el mantenimiento de servicios y reparaciones de las instalaciones y conducciones sitas en la planta DIRECCION001 se hace necesario el acceso a través de uno de los accesos de la planta DIRECCION001, siendo el más directo de la puerta interior que comunica el zaguán del edificio con la planta DIRECCION001, puerta que identifica en las fotografías número 3 a 5 como puerta de acceso peatonal en la planta DIRECCION001 desde el zaguán del edificio.

En el informe pericial aportado por la parte demandada, emitido por el perito sr. Agapito incorpora las fotografías de las instalaciones existentes en dicho espacio y enumera los elementos existentes que vienen a coincidir con el anterior peritaje, y además informa que tras comprobar el trazado de las conducciones por la vivienda comprueba que estas instalaciones están diseñadas para la instalación de fontanería y calefacción de la vivienda superior; omite toda referencia a su correcto funcionamiento en la visita realizada en el 2019, para luego expresar que en la segunda visita realizada en el año 2022 las instalaciones se encuentran fuera de servicio. Nada aporta dicha manifestación pues los actores fueron lanzados por diligencia efectuada el 11 de julio de 2019, por lo que desocupados los actores quedó la sala e instalaciones a disposición de la propiedad quien bien pudo dejarlas fuera de servicio.

Existe, al menos acreditado desde el año 201,6 una situación posesoria, no cuestionada durante todos estos los años posteriores por los demandados, así como que las instalaciones daban servicio a la planta DIRECCION002. El actor estuvo en esta posesión durante todo el tiempo hasta su lanzamiento a causa del decreto de adjudicación dictado28 de enero de 2019 en el proceso de ejecución de la sentencia estimatoria de la acción de división de la copropiedad sobre la planta DIRECCION001 por los tres hermanos, cuya situación posesoria se cuestionó en la propia diligencia de lanzamiento.

En el acto de la vista el demandado D. Hilario declara que era el actor, su hermano Gerardo, el único de los hermanos que disponía del local, planta DIRECCION001, tenía llaves y era el única que disponía de la planta DIRECCION001; que el declarante desde el

año 2012 no ha entrado en la planta DIRECCION001.

Lo expuesto, permite concluir que la posesión de la planta DIRECCION001 por la parte actora ha sido tolerada por sus hermanos, el acceso a la planta DIRECCION001 y las instalaciones existentes con suministro a la vivienda superior al menos desde 2016 únicamente benefician a la vivienda sita en la planta superior, denota una situación posesoria que debe ser tutelada frente al acto de despojo concretado en la diligencia de lanzamiento en que a instancia de los ahora demandados se cambió la cerradura de la puerta de acceso perturbando la posesión impidiendo el acceso así como el uso de las maquinas instaladas, cuyo servicio aparece cortado en 2022.

En consecuencia, acreditados los dos requisitos necesarios para obtener la protección posesoria, que son la posesión de hecho de los demandantes y la perturbación de esa posesión por parte de los demandados al impedir el acceso cambiando las cerraduras, procede estimar parcialmente el recurso de apelacion revocando la sentencia apelada y en su lugar estimar parcialmente la pretensión actora de protección de posesión, sin perjuicio del derecho de las partes a acudir al procedimiento declarativo que corresponda para resolver sobre los pretendidos derechos.

QUINTO.- Costas y depósito.

La estimación parcial de la demanda conlleva, por aplicación del art 394 LEC, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad. En cuanto a las costas de la alzada la estimación parcial del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes, a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la L.E.C .

Deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de

autos,