Sentencia Civil 104/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 125/2024 de 30 de abril del 2024

PRIMERO.- Controversia y Objeto de recurso.

La representación procesal de Dª. Casilda interpone recurso de apelación frente a la sentencia nº 73/2023, dictada el día veinte de noviembre de 2023 en los autos de Separación Contenciosa número 26/2023, que declara la disolución por causa del divorcio del matrimonio formado por Casilda y Vidal, acordando, entre otras, las siguientes medidas que ha impugnadas en apelación: 1.- Atribución del uso del domicilio familiar situado en DIRECCION000 en la DIRECCION001 a los menores y a su madre hasta el 31 de agosto de 2024. 2.-Establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de las hijas menores de 250 euros mensuales por cada una de ellas (en total €500 ), y para el caso de que llegado el 1 de septiembre la madre y los menores no decidan fijar su domicilio en el inmueble de cotitularidad de ambos progenitores se incrementa la pensión de alimentos a 400 euros mensuales por cada hijo a partir del mes de septiembre de 2024. 3.- No establece pensión compensatoria.

La recurrente sra. Casilda combate en apelación los referidos pronunciamamientos, solicitando que estimando el recurso se dicte resolución por la que revocando la recurrida: se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar sin limitación temporal, se establezca que el padre abonará en concepto de alimentos la cantidad de 400 euros mensuales a cada uno de los hijos (total de €800), y finalmente se establezca una pensión compensatoria a favor de doña Casilda como solicitó en su demanda por importe de 300 euros al mes

El Mº. Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación mostrando su disconformidad con la limitación en la atribución del uso y disfrute de la vivienda hasta el mes de mayo de 2024, alegando que visto que la titularidad de la propiedad pertenece a un tercero ajeno al procedimiento entendemos que no debería acordarse su adjudicación hasta que los hijos menores alcancen la mayoría de edad, si bien consideramos que debería otorgarse un plazo más extenso al fijado en la sentencia apelada, que entendemos como prudente de 2 años y todo ello en aras a encontrar una solución habitacional ante el problema planteado. También muestra disconformidad con la cláusula residual que se establece en la sentencia para el caso de que la madre no pueda entrar en vivir en el domicilio adquirido el 50% por los progenitores, justificando el incremento en concepto de gastos de vivienda, por cuanto la pensión de alimentos se debe calcular al margen de la adjudicación de la vivienda, ponderando las necesidades de los menores, el estilo de vida que han desarrollado hasta el momento de la separación y la capacidad económica de los progenitores. Por último, en cuanto a la pensión de alimentos manifiesta su conformidad con las alegaciones de la recurrente, por cuanto, si bien es cierto que la progenitora custodia tiene trabajo remunerado que debe tenerse en cuenta, tampoco se puede obviar que el demandado tiene capacidad suficiente para abonar lo solicitado por el Ministerio fiscal, interesando que abone 300 euros por hijo, por cuanto lo estipulado en el auto de medidas cautelares se fijó careciendo de elementos objetivos que acreditara la capacidad económica de los menores.

Don Vidal se opone el recurso de apelación interesando que se desestime íntegramente confirmando la sentencia dictada en instancia con expresa imposición de costas del recurrente en ambas instancias.

SEGUNDO .- Uso y Atribución del domicilio familiar.

Combate la apelante el límite temporal fijado en la atribución del uso del domicilio familiar hasta el 31 de agosto de 2024 , fecha a partir de la que como razona la sentencia apelada tendrán a su disposición una vivienda idónea para vivir perteneciente en copropiedad a los litigantes progenitores. Invoca como motivo de apelación la vulneración del derecho de los menores a gozar de una vivienda digna y acorde a sus necesidades, solicitando en la fundamentación del recurso que se les atribuya hasta que los hijos alcancen la independencia económica, reiterando el petittum de su demanda, y sin límite temporal lo solicita en el Suplico del recurso de apelación.

El Mº. Fiscal se adhiere al recurso de apelación ampliando el límite temporal por de 2 años en aras a encontrar una solución habitacional ante el problema planteado..

Argumenta la apelante que el matrimonio, aunque tiene otra vivienda en propiedad, decidió fijar la residencia familiar en la vivienda propiedad de los padres del señor Vidal donde han constituido una unidad familiar con los dos hijos, lo que evidencia que consideraron que el otro inmueble propiedad de ambos no reunía las características necesarias para cubrir las necesidades de todos los integrantes del núcleo familiar. Alega que dicha vivienda no es adecuada porque tiene 65 m2, dos habitaciones y los menores tendrán que compartir habitación con los problemas que supondrá para su convivencia y bienestar, además existe mal ambiente en la Comunidad de propietarios de dicho inmueble. Asimismo, que los hijos están cursando estudios de primaria por lo que deben realizar tareas escolares, estudiar siendo recomendable que cada uno goce de su propio espacio para desarrollar dichas actividades, el interés prevalente del menor como elemento necesario para tener en cuenta a la hora de fijar la atribución del uso del familiar. Que la vivienda alternativa no resulta idónea para satisfacer el interés prevalente de los menores, que romperá con el estatus que venían disfrutando en la vivienda que ha constituido su domicilio desde el nacimiento. Que la finalidad de hogar familiar no desaparece aunque por la separación no la integre uno de sus miembros, se sigue cumpliendo lo que avala el mantenimiento de la figura jurídica del comodato.

En los procedimientos relativos a hijos menores de edad, la valoración de la prueba ha de realizarse a la luz del principio superior del interés del menor, que rige en esta materia. Sobre el interés del menor, señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todaslas medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos."

Una manifestación de dicho principio en relación al uso y disfrute de la vivienda familiar es el fijado en el art. 96 CC. conforme al cual en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad.

La sentencia de instancia atendiendo al interés prevalente de los hijos menores, y con fundamento en la STS nº.641/2018, de 20 de noviembre razona la limitación temporal del uso y disfrute de la vivienda familiar, propiedad de los padres del progenitor, hasta 31 de mayo de 2024 fecha en que finalizará el contrato de arrendamiento sobre la vivienda sita en DIRECCION000 DIRECCION002 perteneciente a los progenitores en pleno dominio por mitades indivisas, que considera idónea para vivir aunque sea más pequeña que la vivienda familiar.

La invocada STS 641/2018parte de un supuesto fáctico diferente al enjuiciado, confirma la sentencia recurrida por la que se declaraba extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, resolviendo una modificación de medidas en el que la cuestión controvertida consistía en determinar los efectos que produce la convivencia de la progenitora que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso, y sostiene que la vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en la que la familia ha convivido como tal, y en ese concreto caso, tal carácter había desaparecido por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio; lo que difiere del presente caso.

En relación a la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores, razona la indicada STS que hay factores que eliminan el rigor de la norma- art. 96 CC.- cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges- el subrayado es nuestro-:

" uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a losfines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio dela relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas lasnecesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que lavivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( sentencias 671/2012, de 5 de noviembre ; 284/2016, de 3 de mayo ; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril ).

4. La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

Concluye que- el subrayado es nuestro-:

"5. La solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 96 del CC :

(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en funciónde las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto queconserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad depermanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambiala custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posiblemantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar,puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores ."

La vivienda de autos, constituyó desde inicio el domicilio familiar perteneciendo a los abuelos paternos -hecho no controvertido-. Acreditado que los progenitores adquirieron en fecha 2 de abril de 2009, previo a la celebración de su matrimonio el 16 de abril de 2011, una vivienda sita en DIRECCION002 de DIRECCION000 con fines de inversión, como expresamente reconoce también el progenitor sr. Vidal, en la que nunca fijaron su residencia, los hijos desde su nacimiento han residido en la que siempre ha sido domicilio familiar, vivienda sita en DIRECCION001 propiedad de los abuelos. Por lo que en esta vivienda desde el inicio se constituyó el domicilio familiar con vocación de permanencia, y dicho carácter no lo pierde cuando por razón de la separación matrimonial uno de los integrantes la abandona, persiste dicho carácter. El inmueble propiedad, por mitad in divisa, de los progenitores es una solución habitacional, sin embargo no se acredita su idoneidad para satisfacer el interés prevalente de los menores en el presente caso. La progenitora apelante insiste en que es muy pequeña con solo dos habitaciones que deberán compartir los menores, sin que por el progenitor se demuestre lo contrario. Y, no debe ser idónea porque nunca residió allí la familia, se adquirió con fines de inversión, sus dimensiones no se ajustan a los miembros de esta familia- pareja y dos hijos, tras el divorcio la progenitora y los dos menores habituados a una vivienda superior-, e incluso el progenitor en la contestación a la demanda solicitó guarda y custodia compartida y se le atribuyera el domicilio familiar- propiedad de sus padres- , prescindiendo de la vivienda en copropiedad.

En relación a la limitación del uso y disfrute a los hijos menores y madre a quien se atribuyó la guarda y custodia, en supuestos como el de autos en que la vivienda que ha sido domicilio familiar- no controvertido en autos- es propiedad de terceros como en el presente caso la STS 563/2017, de 17/10/2017 reiterando la STS 660/2014, de 28 de noviembre con cita de la sentencia 426/2013, de 17 de junio incide en el interés del menor y su estabilidad tras el cese del matrimonio, establece que:

" El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible unfactor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar elmantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta esemomento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambienteque proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres alos problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frentetanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros".

Lo que pretende el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza subienestar se sume la pérdida de la vivienda en la qué han convivido hasta el momentode la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo ynivel de relaciones.

Sobre la base de dichos razonamientos la citada STS 563/2017, de 17/10/2017 valora el riesgo de una futura pérdida por estar ocupándola en precario:

5 .- La sentencia 695/2011, de 10 de octubre estableció la doctrina siguiente:

"El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos".

Pues bien, la vivienda que fue familiar de esta segunda relación es propiedadde los padres del demandado, por lo que atribuir su uso a la hija y a la madre que ostenta la guarda y custodia, "corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio porprecario...Ello perjudicaría a la menor, cuyo interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda" ( sentencias 695/2011, de 10 de octubre ; 596/2015, de 30 de octubre , 279/2016, de 28 de abril ).

En los mismos términos razona la STS 4450/2015 , nº de Recurso: 2267/2013 nº de Resolución: 596/2015, de fecha 30/10/2015:

" Tal como afirma la STS 178/2011, de 18 de marzo " B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia de pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 , la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios."

Es cierto, así se dice en dicha sentencia, que la atribución de la vivienda que vienen ocupando la hija del matrimonio y su madre que ostenta la guarda y custodia,corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que están legitimados por la inexistencia de contrato con la ocupante de la misma. Ello perjudicaría a lamenor, cuyo interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda. Esta es la razónpor la que el uso de dicho domicilio lo otorga de forma temporal, "hasta el momento enque se rescinda el contrato de arrendamiento de la vivienda propiedad de lademandante y demandado o en el momento en el que desalojen la citada finca losactuales inquilinos si dicho desalojo se produce con anterioridad a la finalización legaldel contrato"; supuesto en el que deberán abandonar inmediatamente la vivienda propiedad de los padres del demandado, ocupando como vivienda habitual otra propiedad de ambas partes, supuesto que aquí no se da."

Por lo tanto conforme la doctrina expuesta sobre la base del superior interés del menor en este caso hay que valorar por una parte el hipotético y futurible perjuicio que les puede ocasionar el supuesto de que los abuelos paternos, propietarios de la vivienda familiar, decidan accionar para desalojarlos por estar en precario, dependerá en todo caso de su condescendencia, a quienes tampoco les vinculará el pronunciamiento que sobre el uso de la misma se resuelva en la presente causa. Por otra parte, se debe conjugar con el total de circunstancias actuales que concurren en el presente caso e inciden en el interes del menor, como es que el inmueble propiedad de los abuelos ha sido siempre desde su inicio el domicilio familiar donde ha residido la familia con vocación de permanencia manteniendo dicho carácter, la propia estabilidad de los menores que queda asegurada si se mantienen en el mismo ambiente que les proporciona la vivienda familiar, y por último que no ha quedado acreditado que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.

Por lo expuesto, este Tribunal estima el motivo de apelación, y por imperativo del art. 96 CC. procede atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos menores de edad y a la madre hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

La STS de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013, reiterada con posterioridad , por todas, en sentencia de sentencia de 14 de noviembre de 2016, contiene los siguientes pronunciamientos:

" i ) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención."

La sra. Casilda en la demanda presentada en el mes febrero de 2023 solicitaba una pensión de alimentos por importe de 500 euros a favor de cada uno de los hijos, mediante Otrosi Primero solicitaba la modificación de la pensión de alimentos que por importe de 250 euros/ mes cada hijo se fijó en el auto dictado en fecha 7 de enero de 2023 , medidas cautelares nº. 79/2023 instruidas por el Juzgado de instrucción nº. 6 de esta ciudad con motivo de un presunto delito de violencia familiar. Incoada pieza separada de medidas provisionales coetáneas a la demanda, tras los trámites oportunos, se resueolvió por auto nº. 25/2023 de fecha 27 de marzo de 2023 - testimonio incorporado al folio 83 y ss de las presentes actuaciones- ratificando la medida cuya modificación se instaba por la demandante porque, como razona el Fundamento Jurídico Segundo, la demandante renunció al incremento de la pensión mostrando su conformidad con la cuantía de 250 euros fijada en el auto de orden de protección de fecha 7 de enero de 2023.

La resolución apelada mantiene dicho importe, que combate la apelante solicitando se incremente a la cuantía de 400 euros/mes para cada uno de los hijos( total 800 euros/mes). El Mº. Fiscal se adhiere al recurso solicitando se incremente a 300 euros /mes por cada hijo.

La parte apelante combate insistiendo en la diferencia de los ingresos de los progenitores constatados en la sentencia- no desacreditado-, alega vulneración del principio de proporcionalidad considerando que deviene prueba de capacidad económica del progenitor el hecho de que en la sentencia valore que para el caso de que finalmente no fijen la madre y los menores su domicilio en el inmueble con titularidad y ambos progenitores la pensión a abonar será de 400 euros mensuales por cada hijo.

Conforme dispone el art 146 CC la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Los parámetros legales ex art. 146 CC. han sido valorados en la sentencia apelada, atiende a que el sr. Vidal percibe alrededor de 2.000 euros mensuales, 1.800 euros de salario de la inmobiliaria de la que es socio más una cantidad indeterminada de dividendos, y que la demandada señora Casilda percibe 480 euros del subsidio porque no se encuentra trabajando, así como que los menores tienen los gastos propios ordinarios de su edad y residen en la localidad de DIRECCION000. Hechos no controvertidos por la apelante. Tampoco cuestiona la apelante que para fijar el importe de la pensión se recurra a las tablas orientadoras elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial en cuya aplicación obtenemos el mismo importe 250 euros/mes para cada uno de los hijos, que por otra parte fue importe al que la parte actora mostró conformidad, renunciando al incremento solicitado en la pieza de medidas coetáneas a la demanda según razonamiento contenido en el F.J. 2º., Por lo que no existen razones para su incremento, el importe fijado se ajusta a las citadas tablas.

En cuanto a la mayor capacidad económica del progenitor, se trata de un argumento que decae desde este momento dado que atribuyendo el uso y disfrute de la vivienda familiar a los menores y a la progenitora custodia hasta que aquellos alcancen mayoría de edad queda cubierta su necesidad de alojamiento y los gastos que conlleva, mientras que el otro progenitor tendrá que buscar alternativa habitacional lo que necesariamente afectará a su capacidad económica.

En virtud de todo lo expuesto se desestima el recurso de apelación.

CUARTO.- Pensión compensatoria.

Conforme dispone el art. 97 CC. " El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

Y, a falta de acuerdo de los cónyuges su importe lo fijara el juez teniendo en cuenta las circunstancias indicada en el apartado 2º:

1 .ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2 .ª La edad y el estado de salud.

3 .ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5 .ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6 .ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido definiendo a la pensión compensatoria como: "un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC, y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital" ( SSTS 100/2020, de 12 de febrero; 418/2020, de 13 de julio y 807/2021, de 23 de noviembre). En sentido semejante: "La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte" ( STS de Pleno 120/2018, de 7 de marzo, con cita de la STS 206/2014, de 18 de marzo);

En su configuración jurídica, ha venido destacando la jurisprudencia que sufunción o finalidad no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el niveleconómico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura ( STS 300/2018, de 24 de mayo, con cita de las SSTS 178/2014, de 16 de marzo y 149/2012, de 4 de diciembre), como tampoco ser un instrumento puramente indemnizatorio ( STS 434/2011, de 22 de junio de 2011), igualador de economías ( STS 96/2019, de 14 de febrero, y SSTS de Pleno 864/2009, de 19 de enero), o equiparador de patrimonios ( SSTS 450/2019, de 18 de julio y 123/2019, de 26 de febrero), sino la de compensarrazonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de loscónyuges tras la ruptura ( STS 300/2018, de 24 de mayo, 91/2014, de 19 de febrero, 104/2014, de 20 de febrero, 178/2014, de 26 de marzo, 749/2012, de 4 de diciembre y 1/2012, de 23 de enero, entre otras), y la de colocar al cónyuge perjudicado por laruptura "en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales yeconómicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial" ( STS 300/2018, de 24 de mayo, SSTS 178/2014, de 26 de marzo, 749/2012, de 4 de diciembre y 55/2016, de 11 de febrero, 1/2012, de 23 de enero, entre otras).

La existencia de un efectivo desequilibrio económico tras la ruptura constituye presupuesto principal para el reconocimiento de la pensión compensatoria. Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril, con cita de las SSTS 434/2011, de 22 junio y 106/2014, de 18 de marzo de 2014: "El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) taldesequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situaciónexistente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge" (citada por STS 409/2018, de 29 de junio, entre otras).

Por tanto, la finalidad de la pensión compensatoria no es igualar los patrimonios de ambos cónyuges, sino reequilibrar la situación dispar resultante de la ruptura matrimonial, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y/o económicas respecto de las que habría tenido de no mediar tal vínculo matrimonial. Para su establecimiento hay que atender no sólo a la diferente capacidad económica, que puede influir en la fijación del importe, sino fundamentalmente al desequilibrio económico y pérdida de oportunidades laborales que sea consecuencia precisamente de la ruptura matrimonial en relación con su situación económica y laboral en el momento de contraer matrimonio, contando para su fijación e importe con los parámetros establecidos en el art. 97 CC.

La sentencia apelada no concede la pensión compensatoria, pronunciamiento que combate la apelante con el alegato de que el divorcio ha producido un desequilibrio en los cónyuges pasando la apelante a una situación de vulnerabilidad, que tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante el matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, y que en este caso se ha rechazado el establecimiento de la pensión con el único argumento de que se encuentra en plena capacidad laboral.

Conforme lo expuesto para establecer la pensión compensatoria hay que atender no sólo a la diferente capacidad económica, que puede influir en la fijación del importe, sino fundamentalmente al desequilibrio económico y pérdida de oportunidades laborales que sea consecuencia precisamente de la ruptura matrimonial en relación con su situación económica y laboral en el momento de contraer matrimonio, contando para su fijación e importe con los parámetros establecidos en el art. 97 CC.

Compartimos en su integridad los razonamientos de la sentencia apelada para no fijar la pensión compensatoria por no haber quedado acreditado el exigido desequilibrio atendidos los parámetros en los que se basa, que no son únicamente la capacidad laboral de la apelante como esta afirma, valora la sentencia apelada el informe de la Dirección Territorial de sanidad de fecha 27 de abril de 2023 acreditativo de que aquella solicitó el 5 de mayo de 2022 su desactivación de las categorías de técnico de cuidados auxiliares de enfermería, auxiliar administrativa y celadora, y que la proyección profesional de la misma durante el matrimonio no se ha visto de mermada por su dedicación a la familia, que la misma trabajó en la policía local, también montó una empresa que después cerró, y durante la pandemia se activó la bolsa de la Dirección Territorial de sanidad de la que se desactivó por problemas de salud y no para dedicarse al cuidado de sus hijos, por lo que la reincorporación al mercado laboral depende únicamente de que se active de nuevo en las bolsas, la misma tiene 40 años con capacidad y posibilidad de reinserción en el mercado laboral. A ello hemos de añadir que no existe en la causa ningún informe acreditando la imposibilidad de trabajar por razones de enfermedad, y que como se desprende de las tablas retribuidas del año 2023 de Conselleria de Sanidad aportadas en el acto de la vista el salario mensual de la apelante para su categoría profesional ronda los 1.400, 1.500 euros mensuales, cuando el del progenitor es de 2000 euros/mes-, y con la pensión compensatoria no se trata de equipararlos. Por tanto tiene capacidad como posibilidad de reinserción al mercado laboral. Valorando todas las circunstancias expuestas, compartimos la decisión de instancia toda vez que no se aprecia que el divorcio ocasione desequilibrio económico en relación con la posición del otro que implique empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, ar. 97 CC.

El motivo de apelación se desestima.

QUINTO.- Costas.

Dada la naturaleza especial de las pretensiones ejercitadas no procede expresa imposición de costas procesales.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, procede su devolución .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,