Sentencia Civil 37/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 474/2023 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO.- Controversia y Objeto de recurso.

La representación procesal de don Elias interpone recurso de apelación frente a la sentencia nº 136 de 22 de noviembre de 2023 dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Villarreal, que declara el divorcio del apelante y doña Antonieta, alegando como motivo el error en la valoración de la prueba.

Considera el apelante que, si bien la sentencia otorga la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre, en realidad se trata de una custodia compartida encubierta puesto que los menores disfrutan de la compañía de sus padres durante periodos de tiempo prácticamente idénticos, sistema que no desea modificar por considerarlo ideal.

Alega en segundo lugar, alega error a la hora de fijar una pensión de alimentos de 150 euros por cada hijo (en total 300) a cargo del padre por cuanto el sueldo de ambos progenitores es equiparable, los progenitores pactaron cuando se separaron que abonarían por mitad todos los gastos ordinarios y extraordinarios de los menores, ninguno de los menores tiene ningún gasto especial, alega además que no procede su fijación con carácter retroactivo desde la interposición de la demanda debiendo fijarse desde la fecha de la sentencia para no incurrir en retroactividad.

Finalmente, alega que no se ha tenido en cuenta en la sentencia que es la madre junto a los hijos quien reside en el domicilio familiar que solo es pagada por el padre, por lo que sale perjudicado, lo que también reafirma que no proceda fijar pensión de alimentos alguna a su cargo.

solicita que se revoque la sentencia de instancia y se modifique el sistema de custodia acordando una guarda y custodia compartida en los siguientes términos: los niños estarán la semana que la madre trabaje por la tarde con el padre todas las tardes desde la salida del colegio hasta las 22 h ( merienda, cena, deberes y ducha ) y la semana que la madre trabaje por la mañana estarán toda la mañana con el padre hasta después de comer.

- los fines de semana estarán de viernes a lunes con cada progenitor de carácter

alterno. -atribución del domicilio a la madre, no se establezca pensión de alimentos y que los gastos extraordinarios se satisfarán por iguales y mitades partes.

- las entregas y recogidas de los niños se efectuarán en el domicilio en que se encuentren y el régimen no se alterará en vacaciones

. La representación procesal de doña Antonieta se opone al recurso y solicita su desestimación. Considera, en síntesis, que no existe error en la valoración de la prueba. Alega que el padre trabaja en una panadería y su horario de trabajo es nocturno, de lunes a sábado desde las 00:30 hasta las 8:30h, incluso llegando a trabajar los domingos, como reconoció en el acto del juicio oral, que precisa del apoyo constante de los abuelos paternos de 77 y 75 años para hacerse cargo de los menores todas las noches, levantarlos, cambiarlos y llevarlos al colegio la semana que tuviera él la custodia, que el propio informe pericial del suscrito por doña Rosalia, aconseja que se siga el régimen de visitas que venían realizando las partes desde la separación, que es una custodia materna, con la ampliación del fin de semana que pasan con el padre.

En cuanto a la pensión de alimentos que el padre tiene unos ingresos de 1.400 euros mensuales mientras que los suyos solo son de 1.054 euros y que la pensión de 150 euros mensuales es el mínimo vital, debiendo abonarse desde la presentación de la demanda, no siendo cierto que el padre abone la totalidad de la hipoteca de la vivienda que fue familiar, pues ella desde la separación abona el 50% del importe.

El Ministerio Fiscal presento escrito de impugnación al recurso, alegando que los fundamentos de la sentencia se apoyan en la pericial al margen de las afirmaciones interesadas del recurrente, y que en cuanto al a pensión de alimentos de 150 euros/mes constituye el mínimo vital.

SEGUNDO .- Error en la valoración de la prueba. Sistema de Custodia.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

En los procedimientos relativos a hijos menores de edad, la valoración de la prueba ha de realizarse a la luz del principio superior del interés del menor, que rige en esta materia. Sobre el interés del menor, señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior." El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en elsupuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar

.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."

Tras la revisión del total acervo probatorio obrante en autos, este Tribunal considera que la valoración probatoria contenida en la sentencia apelada no resulta errónea, sino plenamente acertada. Ello es así por cuanto, el informe del Gabinete Psicosocial, después de valorar a los progenitores y a los menores, aconsejó mantener el régimen de convivencia que se estaba manteniendo hasta ese momento, desaconsejando un sistema de custodia compartida teniendo en cuenta el interés de los menores y ello al constar acreditado que el trabajo del progenitor lo desaconseja, se indica en el informe que el principal problema que se detecta para la custodia compartida ya sea por semanas o quincenas, es el horario de trabajo del progenitor: (desde la media noche, hasta las 8:30horas de lunes a lunes, librando desde hace pocas semanas, algún que otro domingo, según explicó el propio progenitor, de forma que los menores tendrían que dormir en el domicilio de los abuelos paternos para que fueran ellos los que se hicieran cargo de los menores, considerando que dicha solución no es adecuada para los menores por varios motivos: la edad de los abuelos (77 y 75 años).

Cierto es, como también se indica en el informe pericial, que en una custodia compartida debe ser cada uno de los progenitores quien se encargue personalmente de los menores, y si bien, no se estima perjudicial para ellos que de forma ocasional o puntual, se pueda delegar en una tercera persona, lo cierto es que ello no procede de forma continua, aun cuando se trate de un pariente como los abuelos, como ocurre en el presente caso.

Además de ello, ambos menores se muestran a favor de continuar con el sistema de convivencia como lo venían haciendo hasta el momento, rechazando ambos una custodia compartida, manifestando expresamente su voluntad de mantener la convivencia individual con la madre con el régimen de visitas y estancias con el padre como lo estaban haciendo antes del presente proceso judicial de divorcio, sistema que es el que los propios progenitores pactaron en el momento de separarse en interés de los hijos menores, con el que ellos se manifiestan satisfechos y a gusto.

La Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio modificó la LO 171996 de Protección del Menor, y en el actual tenor del art. 9.1 de la misma indica: El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez."

Y en el art. 2.1 alude al interés superior "primordial" del menor como referencia obligada y constante, indicando: "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado .."

El art. 2. indica que "a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable.

La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Aunque esta Sala no desconoce la jurisprudencia favorable a la custodia compartida, tampoco puede olvidar lo señalado por la STS de 27 de septiembre de 2011: "la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes."

En virtud de lo expuesto se desestima el motivo de apelación.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Considera el apelante que conforme a lo dispuesto en la sentencia recurrida los menores disfrutan de la compañía de sus padres durante periodos de tiempo prácticamente idénticos y el domicilio familiar ha sido adjudicado a la madre y a los menores, por lo que no procede fijar pensión de alimentos a su favor, que ambos progenitores en el momento de la separación acordaron que se harían cargo por la mitad de los gastos ordinarios y extraordinarios.

.- La STS de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 , reiterada con posterioridad , por todas, en sentencia de sentencia de 14 de noviembre de 2016, contiene las siguientes declaraciones con relación a a la pensión de alimimentos:" i ) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

En el presente caso si bien es cierto que conforme al régimen de visitas, los menores mantienen una amplia relación con su progenitor, en que además de fines de semana alternos, y las semanas en que la madre trabaja por las mañanas los recoge a las 12,30h hasta que se reinician las clases por la tarde y las semanas en que la madre trabaja por las tardes los recoge a las 17h a la salida del colegio y los devuelve al domicilio materno a las 21 horas, lo cierto es que los niños cenan y pernoctan durante la semana siempre con la madre.

Debemos recordar que conforme al artículo 142 del CC se entiende por alimentos, todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Es doctrina jurisprudencial que incluso en el caso de custodia compartida, en el caso de desproporción de los recursos económicos de los padres, no es incompatible con la fijación de una prestación alimenticia adicional a cargo de uno de ellos; Así lo recoge la STS núm. 575/2019, de 5 de noviembre, cuando declara: "Esta sala ha de fijar los alimentos de acuerdo con el art. 146 del C. Civil ( sentencia 586/2015, de 21 de octubre), con proporcionalidad a las necesidades del menor, a la capacidad económica de los progenitores y a los tiempos de estancia en casa de cada uno.". En la misma línea, la STS núm. 564/2017 de 17 de octubre, que declara: "En este sentido la sala ha declarado en sentencia 55/2016, de 1 de febrero, que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.".

En el presente caso, entendemos que la sentencia no incurre en error al fijar una pensión de alimentos en 150 euro/mes por cada uno (300 euros/mes en total) (importe que constituye un mínimo vital), a cargo del progenitor, ello, dada la custodia materna, el tiempo de estancia con los progenitores y como se ha indicado los alimentos van más del sustento que conlleva el tiempo de estancia con el padre, y, los ingresos acreditados de cada uno de ellos, siendo el sueldo del padre superior en 400 euros al de la madre, sin que la atribución del uso de la vivienda a la madre e hijos compense las diferencias, puesto que la obligación de habitación corresponde a ambos progenitores y no consta acreditado que sea el padre quien se haga cargo en exclusiva del pago de dicha habitación.

Respecto del díes a quo para el cómputo del pago de la pensión de alimentos, la STS 86/2020, de 6 de febrero ( ROJ: STS 349/2020 declara: "Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación. Sin embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil ), por lo que no procede la estimar la pretensión del recurrente de imponer su pago a partir de la fecha de la sentencia.

En virtud de todo lo expuesto se desestima el recurso de apelación.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,