Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 105/2021 de 04 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 105/2021

Juzgado de 1ª. Instancia nº 2 de DIRECCION000

PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso 143/2020

SENTENCIA CIVIL NÚM.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a cuatro de marzo de dos mil veintidós.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2021 dictada por la Ilma. Sra. Jueza de 1ª Instancia del Juzgado núm. 2 de DIRECCION000 en autos de juicio de Divorcio Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 143/2020 de registro.

Han sido partes en el recurso, como apelante,el demandado D. Claudio representado por el Procurador D. Agustín Juan Ferrer y defendido por el Letrado D. José Luis Badenes Cortés, como apeladoel Ministerio Fiscal y como apelante/apeladoDª. Elisa representada por la Procuradora Dª. Alicia Ballester Ferreres y asistida del Letrado D. Javier Martínez Álvaro.

Ha sido designada ponentela Ilma. Magistrada doña Eloísa Gómez Santana.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Alicia Ballester Ferreres en nombre y representación de Dª Elisa frente a D. Claudio. En consecuencia:

1.- DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Dª Elisa y D. Claudio con todos los efectos inherentes a dicha declaración, pudiendo los cónyuges vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal y la posibilidad de vingular bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica, quedando revocados los poderes mutups que en su caso hubieran sido conferidos.

2.- ACUERDO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1) La patria potestad será compartida.

2) La guarda y custodia de los menores Erasmo y Claudio se otorga a la madre Dª. Elisa.

3) Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio D. Claudio: Visitas tutelada a través del PEF en el horario que dicamine dicho organismo.

4) Pensión de alimentos a cargo de D. Claudio para el sostenimiento de los hijos menores por importe de 150€ mensuales cada uno, esto es, 300 eruso mensuales a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que indique la demandante a tal efecto. Este importe s verá actualizado conforme al IPC que se pubnlique anualmente.

Por lo que respecta a a los gastos extraordinarios que genere el cuidado y atención de los hijos menores serán abonados por mitad por ambos progenitores.

5) La atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor, debiendo permitir a la demandante autorizar la entrada para poder retirar sus enseres personales.

Que por parte de los Servicios Sociales se efectúe una supervisión del desarrollo de la guarda y custodia del régimen de visitas acordado en la presente resolución, con la obligación de informar a este juzgado cada dos meses al respecto.

No ha lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así por esta mi sentencia, que de conformidad con lo dispuest en los artículos 265 y 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se anotará en el Libro correspondiente, llevándose testimonio de la misma a los autos originales, y que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia podrán INTERPONER en este juzgado RECURSO DE APELACIÓN, dentro de los 20 DÍAS siguientes a su notificación, para su resolución por la Audiencia Provincial de Castellón.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa y al Ministerio Fiscal quienes lo impugnaron, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votaciónel día 9 de febrero de 2022 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que tras decretar por divorcio la disolución del matrimonio contraído en su día entre los litigantes, fija las medidas especificadas en el fallo de dicha resolución, se alzan ambas partes litigantes interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar en la que se fijen las medidas solicitadas en sus respectivos escritos de apelación, petición que fundamentan en la existencia de un error en la valoración de la prueba en relación con el interés de los menores y la no adopción del convenio propuesto por los progenitores.

A tales efectos la representación procesal del sr. Claudio interesa la adopción de las medidas consensuadas entre partes, alegando que la juez de instancia que no acepta dicho acuerdo no ha escuchado a los progenitores al no haberse practicado el interrogatorio de ambos, no se han practicado testificales, ni periciales en el plenario por lo que no puede obviar la voluntad de los padres respecto de sus hijos , máxime si los hermanos aunque no convivan entre semana, con el régimen de visitas propuesto iban a estar juntos los fines de semana y los periodos de vacaciones. Alega asimismo que no concurre razón alguna que justifique que las visitas se desarrollen en el PEF, dada la estupenda relación entre padres e hijos.

Se queja por último la parte apelante de que la juez de instancia realice una remisión al procedimiento de modificación de medidas para el caso del posible ingreso en prisión del progenitor ya que dicha circunstancia y consecuencias ya se proveyó en el convenio entre partes.

Por la representación procesal de la Sra. Elisa, tras exponer en su escrito de impugnación de la sentencia de instancia que comparte la práctica totalidad de las alegaciones realizadas por la contraparte en su escrito de apelación, interesa lo siguiente: 'La guarda y custodia del hijo menor Marcos será a tribuida a parte. En el supuesto de que éste fue privado de libertad, se acordará de forma temporal su atribución a la madre. Siendo que el otro menor queda bajo la guarda y custodia de mi defendida, no procede pensión de alimentos al quedar compensada ambas y los gastos extraordinarios, serán atribuidos a los progenitores por mitad. Tampoco procede la fijación de un régimen de visitas a favor de mi mandante, dada la edad del menor y que las mismas deberán de desarrollarse de forma voluntaria y espontánea, manteniendo los informes por parte de los Servicios Sociales y su remisión bimestral al juzgado.'

Por el Ministerio Fiscal, tras oponerse a los motivos de recurso, se solicitó la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Con carácter previo a entrar en el examen de los motivos de recurso se considera necesario realizar las siguientes consideraciones en relación con la doctrina jurisprudencial existente en la materia que nos ocupa asi como de los principios que rigen en la misma, ya que desde dicha óptica ha de resolverse las cuestiones sometidas a deliberación de la sala y que todo indica que ambos litigantes no han tenido en cuenta.

Como dijimos en nuestra Sentencia de fecha 22 de febrero de 2012: 'Esta Sala tiene reiterado que el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla 'ex officio' a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y este carácter de la legislación española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990. En su articulado se parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Partiendo de estos principios, no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho, y que como tal, no merece ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92. 2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la citada Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte.

b).-De igual forma, es de todo punto necesario que la privación de la patria potestad venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente conveniente a los intereses del menor. Debe en este sentido recordarse que la privación no tiene carácter irreversible ( Sentencia de 30 de abril de 1991 del Tribunal Supremo ) y que si la patria potestad es recuperable tras el cese de la causa que la motivó, la procedencia de la medida en cuestión pasa como también apunta la Sentencia de 5 de octubre de 1987 , por la pervivencia de la causa que la determina. En suma, la privación judicial de la patria potestad exige: a) La existencia y subsistencia, plenamente probada ( Sentencia de 25 de junio de 1994 del Tribunal Supremo ) de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla. b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor. La jurisprudencia en Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 31 de diciembre de 1996 , tiene establecido que la patria potestad, más que un poder sobre los hijos, viene actualmente configurada como una función en beneficio de ellos, cuyo contenido está integrado por deberes más que por derechos, como así resulta del art. 154 del Código Civil , de tal modo que éstos se confieren con la única finalidad de asegurar las cargas que incumben a los padres respecto a su sostenimiento y educación, trascendiendo del ámbito meramente privado para cumplir unas finalidades sociales. Consecuentemente la patria potestad deberá ejercitarse siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad y en el caso del incumplimiento de tales deberes por los progenitores puede decretarse judicialmente su extinción, de conformidad con el art. 170 del Código Civil . Ello más que una sanción al incumplimiento de tales deberes implica una medida de protección al niño que ha de ser adoptada en su beneficio desde el momento en que las actitudes de los progenitores pueden resultar lesivas para los intereses prioritarios del menor al no revelarse como adecuadas para su futura integración social y educación y ello sin profundizar si la imposibilidad de cumplimiento de dichos deberes es o no voluntaria. En definitiva lo que prima en la institución de la patria potestad es la idea de beneficio o interés de los hijos, conforme establece el artículo 154 del Código Civil y declara el Tribunal Supremo en Sentencias de 26 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras muchas.

c).-También debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art. 751 Lec, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30- 4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda, en primer lugar, la facilitación del mismo derecho de visitas y el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor.

Entre las varias funciones del progenitor custodio se encuentra la de lograr, fomentar y potenciar la relación de los hijos con el otro progenitor, para que así éstos, con la triangulación absolutamente necesaria puedan lograr un adecuado desarrollo psicológico de su personalidad. El/la/los/las hijo/a/os/as debe/n conocer e interiorizar las figuras que corresponden a sus padres biológicos, tanto la paterna, como la materna, las cuales no deben ser nunca sustituidas, ni suplantadas, por las de las nuevas parejas sentimentales de uno u otro. El actuar de otra forma, no hace sino coadyuvar a mantener la confusión relacional de los hijos, por lo que se refiere a un dato tan trascendente, como es, el saber, sin duda alguna, quien es realmente su padre o madre biológica, pues, no puede olvidarse, ni ignorarse, que cada persona tiene un rol concreto dentro de la familia, el cual debe quedar fijado y establecido con absoluta claridad para los menores, quienes deben asimilar que los respectivos compañeros sentimentales de sus progenitores, por bien que actúen correctamente y muestren cariño hacia ellos, no son más que la nueva pareja de su padre o de su madre biológica y que estos últimos, tanto uno, como otra, nunca dejarán de ser, ni perderán la condición de progenitores.

Como se desprende de lo expresado, el derecho de visitas que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E ., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie, más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de los menores, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ven privados los hijos ahora en lo cotidiano, por consecuencia de la crisis del matrimonio de sus progenitores, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos ( artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de mínimos, en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y los niños, o a restaurarlo, fomentando el apego.'

TERCERO.-Partiendo de las anteriores premisas y tras el examen de las actuaciones, no puede compartir la sala las alegaciones realizadas por las partes apelantes en sus respectivos escritos de interposición de recurso, pues las medidas adoptadas por la juez de instancia lo han sido partiendo del principio del interés de los menores, olvidando las partes que no rigen en la materia que nos ocupa el principio dispositivo o de rogación de parte.

Además de lo anterior, no se ajustan a la realidad de lo acontecido las alegaciones expuestas por las partes ya que la juez de instancia dispuso de prueba suficiente justificadora de las decisiones adoptadas, siendo de hacer constar que precisamente la actitud mantenida por sr. Marcos a lo largo del procedimiento no ha sido las más adecuada.

A tales efectos expone la juez de instancia en su resolución lo siguiente: 'Debe destacarse la actitud del Sr. Marcos a lo largo de todo lo procedimiento, ya que no ha comparecido ninguna de las vistas señaladas, debiendo suspenderse la primera de ellas cuyo objeto era decidir sobre las medidas provisionales coetáneas, por no poder practicarse la exploración de los menores los cuales se encontraban en compañía de su padre y no asistieron. Tampoco ha asistido el Sr. Marcos a ninguna de las otras dos vistas celebradas, la de medidas provisionales coetáneas y la de divorcio. Asimismo, el Sr. Marcos no asistió a ninguna de las dos citas efectuadas en fechas 25/02/2021 y 18/03/2021 por el Gabinete Psicosocial Comarcal de Castellón a fin de ser entrevistado por psicólogo para poder emitir el informe de evaluación de los progenitores, el cual, por dicho motivo, es incompleto.'

Sentado lo anterior y respecto de la guarda y custodia de los menores Claudio y Erasmo que la juez de instancia atribuye a la madre, considera la sala que en atención al resultado de la prueba practicada es lo más beneficioso para los hijos de los litigantes, y no otorgar la guarda y custodia en exclusiva de cada hijo a un progenitor, decisión que además no es aconsejable en atención a las circunstancias concurrentes, por cuanto los hermanos no deben estar separados sino convivir juntos en el día a día y bajo la custodia del mismo progenitor.

La juez de instancia para alcanzar la convicción de que la guarda y custodia debe otorgarse en exclusiva respecto de los dos menores a la madre, dispuso de prueba suficiente constituida por la propia exploración de sus hijos, y prueba documental de especial relevancia e interés dado su contenido, objetividad e imparcialidad, consistente en el informe emitido por los servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 el cual analiza pormenorizadamente la juez de instancia.

A tales efectos tal y como expone en su resolución el acuerdo alcanzado en el procedimiento de las medidas provisionales lo considera dañoso, según, sus palabras, para los menores, siendo de hacer constar que el propio Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de los menores, informó en el sentido de que no daba su aprobación al mismo, aconteciendo asimismo que ni siquiera el sr. Marcos lo ratificó al no comparecer al acto de la vista.

En todo caso las normas de derecho de familia son normas de orden público, pudiendo ser adoptadas por el tribunal de oficio las que considere que son más beneficiosas para los menores.

Y es precisamente en base a todo lo expuesto por lo que la sala comparte los razonamientos y valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora cuando expone: 'Practicada la exploración de los menores en sede judicial en la vista de medidas provisionales coetáneas, el menor de ellas, Erasmo, reconoció que durante el presente curso escolar 2020/2021 no ha acudido a clase debido a que su padre, con el que convive actualmente en la localidad de DIRECCION001, no lo traslada al centro escolar donde cursa sus estudios en DIRECCION000. El otro hijo, Marcos, manifestó que acude a un Instituto de DIRECCION000 en bicicleta siempre que las condiciones climatológicas lo permiten, habiendo faltado a clase en caso contrario. Por lo tanto, el Sr. Marcos ha mostrado nulo interés por la educación de sus hijos y ha consentido que su hijo menor haya permanecido desde el mes de septiembre de 2020 sin asistir a clase. Este hecho, por sí solo, reviste la suficiente gravedad como para atribuir en exclusiva la guarda y custodia de los dos menores a la progenitora. Además, consta en autos el informe admitido por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 en el cual se indica que desde el CEIP DIRECCION002, donde está escolarizado el niño Erasmo y al que no acude desde el inicio del curso 2020/2021, se informa que el progenitor exigió a la dirección del colegio que le facilitan la asistencia telemática, a lo cual se le indicó que no había confinamiento y que todos los alumnos tienen la obligación de asistir a las clases presenciales. Entonces pasó a pedir un cambio de matrícula, afirmando que escolarizaría a su hijo en un colegio de DIRECCION001, siendo este más accesible para él. Si bien se indica en el informe que de igual modo el menor debería desplazarse por sus propios medios al centro escolar y estar supeditada su asistencia a clase a las inclemencias del tiempo. Continúa diciendo el informe que la progenitora se ofreció en reiteradas ocasiones a tener a su hijo de lunes a viernes facilitando la asistencia de este al colegio, pero el progenitor no respondió a la progenitora, además de oponerse a tal acuerdo, alegando que sus hijos no querían ver a la madre. Además, refleja que desde el IES DIRECCION003, donde está matriculando Claudio, les informan que su asistencia es regular, supeditada a las inclemencias del tiempo, puesto que al desplazarse en bicicleta (una distancia de unos 3km). La tutora informó sobre las faltas esporádicas, sin llegar a constituir absentismo y que Claudio justifica diciendo que se queda a cargo de su hermano pequeño, cuando el padre no puede ocuparse o debe ausentarse, así como que dichas faltas de asistencia están probando que se desconecte del grupo de clase y le está afectando al rendimiento escolar, suspendiendo o casando notas más bajas de las que serían esperables respecto a su capacidad. El informe en el apartado relativo a la situación laboral, económica y de la vivienda dice textualmente, refiriéndose al Sr. Marcos que: 'Exige a estos servicios sociales así como a la Oficina de Atención a la Víctima del Delito, que se le certifique que la progenitora no se hace cargo del niño y del adolescente. En el caso de la OVD, se le indica que se le puede expedir un justificante como que presentó en su fecha escrito alegando el estado de la situación, pero no su contenido. Desde este Servicio, se le indica que en el aso de emitir dicho informe por parte de estos servicios sociales, este referirá los hechos acaecidos, y en todo caso reflejaría el hecho de como la progenitora ha mostrado de forma firme su intención de hacerse cargo de sus hijos, facilitando el acceso de estos a la educación, así como la intención de comunicarse, verlos y pasar tiempo con ellos, peticiones que han sido desoídas y rechazadas por parte del progenitor. Este cuando se le expuso dicha contenida, hablo gritando y de muy malas maneras a la Educadora, con afirmaciones de que esta tomaba partido por la progenitora por el hecho de ser mujer, así como emitiendo comentarios xenófobos hacia otros usuarios del servicio. Se ha procurado transmitir al progenitor la gravedad de la situación, que está incurriendo en un delito, a no garantizar el acceso a la educación de Erasmo, resultando infructuosa la intervención con el progenitor, por parte de la educadora y psicóloga de este recurso. Sigue un modus operando parecido al que le aplica a la progenitora, pasando por establecer unos horarios para comunicarse con él, que luego pospone o cambia, bloqueándolos o exigiendo que la comunicación sea exclusivamente por DIRECCION004, el por su parte grava los mensajes de voz que luego se transcriben, siendo estos extensos y reiterativos en su contenido. En septiembre le fue concedida una PEI de 340 pago único condicionada a que llevara al niño Erasmo al colegio, se compromete con la Trabajadora Social, pero no cumple. La progenitora vive en DIRECCION000, en una calle céntrica, dirección en la cual están empadronados ella y sus hijos. Si bien el edificio es antiguo, estábien conservado y dispone de todos los servicios. El piso es amplio, consta de 3 habitaciones, salón, comedor y 2 baños. La progenitora trabaja como asalariada en un bar, alquilado por su pareja, trabaja a jornada completa, o bien turno de mañana o de tarde. Dicho trabajo es conciliable con la vida familiar y dispone de ingresos para cubrir convenientemente las necesidades de sus hijos'.También se pone de manifiesto en el informe que la implicación y colaboración del progenitor es irregular y condicionada a su interés, si se trata de trámites económicos, en estos momentos se muestra reactivo a la intervención, no colaborando y obstaculizándola, siendo este un indicador de riesgo. Como indicadores de desprotección se detectan que el progenitor no asegura la asistencia al colegio del niño, responsabiliza al adolescente al cuidado de su hermano pequeño, cuando él no puede hacerse cargo, quien entonces tampoco acude a clase, los impedimentos que muestra este para que la progenitora tenga contacto con sus hijos, así corno la imagen negativa que les transmiten de ella.

Como puede observarse la juez de instancia ha tenido en cuenta el contenido del informe de los servicios sociales el cual refiere todas las circunstancias que rodean a los menores, avaladas con informes de los colegios, así como el comportamiento desarrollado por ambos progenitores en lo referente a sus hijos.

Pero es que también dispuso la juez de instancia del informe emitido por el psicólogo Sr. Carlos Daniel adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Castellón en el cual ya hace constar la nula colaboración del sr. Marcos ya que no ha podido practicar su exploración, habiéndose entrevistado con la Sra. Lorenza respecto de la cual informa que muestra una predisposición positiva para la crianza y educación de sus hijos con capacidades parentales para hacerse cargo de los mismos.

Que los menores que muestran un vínculo afectivo con su padre y que respecto de su madre están predispuestos a retomar esta relación, destaca respecto del menor que se muestra en la actualidad cómodo y con ganas de estar con su madre y retomar la relación, que ha dejado atrás su resentimiento porque se marchó de casa.

Comparte la sala la decisión de la juez de instancia en cuanto que debe ser la progenitora la que asuma la guarda y custodia de ambos menores en atención a todo lo expuesto, no constando acreditado que exista una mala relación con su hijo Marcos que haga inviable o descartable el otorgamiento de su custodia.

Es su madre y que permanezcan bajo su custodia es lo mejor para los menores en atención a todo lo que se ha expuesto.

Téngase en cuenta que la propia sentencia establece la necesidad de un control por los servicios sociales del Ayuntamiento en cuanto al desarrollo de la guarda y custodia así como del régimen de visitas que la sala también considera que debe practicarse en el PEF, por el momento, con informes cada dos meses al juzgado, quien en su caso ejercerá asimismo el debido control sobre su desarrollo, no descartando la necesidad del sometimiento a una terapia familiar, debiendo prestar su colaboración ambos progenitores junto con los menores, decisiones que la juez de instancia valorará en su momento en el caso de que en ejecución de la sentencia se considere conveniente o necesaria.

En la misma forma y visto el resultado de los informes podrá considerar que las visitas se normalicen gradualmente en la forma que se considere más conveniente.

Por último, es de hacer constar, a mayor abundamiento el posible ingreso en prisión del progenitor, en el caso de que se llevara a cabo, que constituye una razón más a tener en cuenta respecto de la decisión acordada por la juez de instancia.

Se confirman en todos sus extremos las medidas adoptadas por la juez de instancia, lo que implica la desestimación de los motivos de recurso y peticiones articuladas por ambos litigantes en sus respectivos escritos de apelación y en base a las consideraciones realizadas.

CUARTO.-No procede expresa imposición de costas dada la naturaleza de las cuestiones a resolver.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelacióne impugnación formulados por las representaciones procesales de D. Marcos Lorenza y Dª. Elisa contra la sentencia dictada por la Ilma. sra. Juez de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Divorcio n.º 143/2020 de donde dimana el presente rollo la cual confirmamos y estese a lo dispuesto en el fundamento de derecho segundo sobre la necesidad de terapia familiar, sin expresa imposición de costas, y en su caso normalización del régimen de visitas en fase de ejecución de sentencia conforme a lo que considere conveniente la Juez de Instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con copia en papel del documento electrónico de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471y 481 de la LEC, deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así por esta nuestra sentencia, cuya copia en papel del documento electrónico de la misma se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En la fecha en que suscribo la presente, firmada que ha sido por los Ilmos. Sres Magistrados, se hace pública la anterior sentencia, lo que se hace constar para la notificación de la misma a las partes mediante remisión de copia a efectuar por medio electrónico y para expedición de copia en papel del documento electrónico para su unión al Procedimiento al que se refiere. Doy fe.