Sentencia Civil Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 174/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO CIVIL NÚM. 174/2012.

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Nules (Castellón).

PROCEDIMIENTO: Divorcio contencioso número 252/2011.

LITIGANTES: Demandante // Dña. Leonor .

Procuradora Dña. Amparo Feliu Salas. Letrada Dña. María Pilar Millán Palomar.

Demandado // D. Basilio .

Procuradora Dña. María Jesús Castro Campillo. Letrado D. Guillermo Janes Medina.

Ministerio Fiscal.

SENTENCIA NÚM. /2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTERES MEDINA.

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En Castellón de la Plana a catorce de diciembre de dos mil doce.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 105/2012 de fecha 20 de marzo de 2012 , dictada por la Sra. Jueza en sustitución, en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Nules (Castellón) en los autos de Divorcio Contencioso número 252/2011.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE,D. Basilio , representado por la Procuradora Dña. María Jesús Castro Campillo y defendido por el Letrado D. Guillermo Janes Medina, y como APALADOS,Dña. Leonor , representada por la Procuradora Dña. Amparo Feliu Salas y asistida por la Letrada Dña. María Pilar Millán Palomar, y el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. HORACIO BADENES PUENTES, quien manifiesta el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia 105/2012 de fecha 20 de marzo de 2012 , literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sr. FELIU SALAS en nombre y representación de doña Leonor contra don Basilio debo decretar y decreto el divorcio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, adoptando las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a la madre Leonor la guarda y custodia de la hija menor NIRMIN, siendo la patria potestad compartida entre ambos. 2.- Se establece, un régimen de visitas de una vez al mes, los sábados, en la duración y hora que determine el propio centro por razones de organización interna, régimen de visitas tutelado a fin de que pueda informar a este Juzgado de las incidencias de la misma y para que progresivamente se amplíe dicho régimen, y deberá llevarse a efecto en el domicilio donde reside la madre, siendo que en este caso, se ha constatado que reside en la localidad de Tortosa, y para ello deberá comunicar la madre los cambios de domicilio. 3.- El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos para su hija la suma de 200 €/mes que ingresará dentro de los 7 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC. 4.- Los gastos extraordinarios necesarios que genere la hija serán sufragados por ambos progenitores al 50%, que serán los gastos médicos no cubiertos por la SS, material y equipo escolar, gastos de educación como clases complementarias, campamentos y excursiones escolares, que la niña disfrute cuando esté escolarizada. 5.- no existe atribución de domicilio familiar a la hija y a la madre, dado que está se marchó del mismo, residiendo en otro lugar y es el padre desde el momento de la ruptura quien sigue residiendo en la vivienda y asume el coste de alquiler de la vivienda. Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento condenatorio en costas.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. María Jesús Castro Campillo, en nombre de D. Basilio , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se establezca la obligación de Doña. Leonor de acercar a la menor Leocadia a la localidad de Onda, al punto de encuentro sito en los servicios sociales de la Consellería del Benestar Social, 4ª planta de la Casa de Cultura, un sábado al mes y que se establezca como pensión por alimentos para la menor, la obligación de ingresar la cantidad de 100 euros mensuales dentro de los 15 primeros días de cada mes por parte del Sr. Basilio , solicitando la práctica de prueba en la segunda instancia.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto por Diligencia de Ordenación de fecha 10 de mayo de 2012, se opuso al mismo el Ministerio Fiscal, interesando se confirme la sentencia recurrida en todos sus fundamentos jurídicos.

Y por la Procuradora Dña. Amparo Feliu Salas, en nombre y representación de Dña. Leonor se opuso al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha de 10 de octubre de 2012, las mismas se repartieron a la Sección Segunda, y por auto de fecha 28 de noviembre de 2012 se admitió la prueba documental propuesta y se señaló para vista, deliberación y votación del mismo el día 13 de diciembre de 2012.

Y llegado dicho día, a él acudieron las partes, realizándose por las partes los correspondientes informes, con el resultado que es de ver en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Dña. María Jesús Castro Campillo, en nombre de D. Basilio , se alza contra la resolución de instancia alegando en primer lugar y solicitando que el régimen de visitas se amplíe en al menos un sábado más, en el que la madre tendrá que llevar a la hija al punto de encuentro de Onda y al objeto que la familia del demandado pueda estar con la hija.

Por el Juzgado de Instancia se acordó: 'El primer punto de inflexión entre las partes estriba en al determinación del régimen, individual o compartido de la guardia y custodia de la hija menor, para ello conviene sentar diversas premisas, por un lado la edad de la niña que todavía no tiene los dos años, y especialmente el antecedentes de violencia domestica y de genero que motivó la adopción de una orden de protección con establecimiento de medidas civiles, que entre otras se atribuía la guarda y custodia a la madre, pero también se atribuía en exclusiva a la madre la patria potestad y además no se establecía régimen de visitas de la menor en favor del padre, y todo ello por la denuncia de maltrato del padre a la menor, estando ingresada la bebe de apenas dos meses en centro médico. Pero además, como se expuso en la vista, por tales hechos resultó condenado y por ello existe una orden de alejamiento que según se expuso está vigente hasta el 5 de julio de 2012.

Pues bien, pretender con tales antecedentes obtener una custodia compartida no solo es inadecuado sino que resulta temerario, por ello debe mantenerse la situación que de hecho se está llevando desde el cese de la convivencia por lo tanto si la determinación de la guarda y custodia debe hacerse atendiendo al fin primordial de protección de los menores debe acordarse una guarda y custodia a favor de la madre pero es más con un estrecho y progresivo régimen de visitas a favor del padre, y todo ello con base a los argumentos ya expuestos y los que a continuación se dirán.

(...) De la documentación aportada a autos se desprende que ambos progenitores son extranjeros, nacidos en Marruecos y con dicha nacionalidad, no consta que hayan adquirido la nacionalidad española, y por ello el hecho que la niña haya nacido en España no permite la aplicación de la ley Valenciana lo que supone que este procedimiento se ordene con base al Codigo Civil, por todo ello nada más procede añadir respecto a la solicitud de custodia compartida por el padre que según estableció el legislador estatal en la regulación del art 92.8 CC para poder adoptar la custodia compartida en defecto de acuerdo de los padres, la imposibilidad de acordarla de oficio y la exigencia de informe favorable del Ministerio Fiscal.

Con todo lo indicado la patria potestad y su ejercicio será compartido por ambos progenitores.

La conclusión natural de lo dispuesto, supone el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, en este caso, atendido los hechos expuestos, a la edad de la niña, a la orden de alejamiento y al poco tiempo que la menor ha pasado con su padre, debe ser progresivo, y tutelado en el punto de encuentro del lugar donde resida la madre, para ello se establece un régimen de visitas al mes, los sábados, en la duración y hora que determine el propio centro por razones de organización interna, régimen de visitas tutelado a fin de que pueda informar a este Juzgado de las incidencias de la misma y para que progresivamente se amplíe dicho régimen, y deberá llevarse a efecto en el domicilio donde reside la madre, siendo que en este caso, se ha constatado que reside en la localidad de Tortosa, y para ello deberá comunicar la madre los cambios de domicilio'.

Según dice la parte demandante y así lo recoge también el demandado -y así se recoge en la Sentencia apelada-, el Sr. Toufik fue condenado en un juicio rápido de conformidad a no poder acercarse a la menor durante un periodo de dos años desde la sentencia de fecha 5 de julio de 2010 . Aunque incomprensiblemente no se ha aportado a la causa el procedimiento anterior, la Sentencia dictada y los hechos que se declaran probados en la misma, se puede relacionar por fechas, que dichos hechos hacen referencia a la denuncia que se presenta el día 3 de julio de 2010 en el Puesto de la Guardia Civil de Onda, y cuyo relato de hechos al folio número 27 es verdaderamente estremecedor. Por lo tanto, el establecimiento del régimen de visitas en la forma en la que viene acordado en la Sentencia de Instancia nos parece totalmente razonable. No se fija en la Sentencia un día al mes, un sábado al mes, sino que se establece como inicio un sábado al mes, pero ampliable y dependiendo de las incidencias que se produzcan según los informes que se vayan realizando. Ciertamente, la corta edad de la niña, la poca relación que la niña ha tenido con el padre, la agresión sufrida por la misma y el establecimiento de una orden de alejamiento, hacen del todo punto lógico la resolución acordada por el Juzgado de Instancia. Ahora bien, ciertamente la actitud del padre con respecto a la hija no debe afectar al resto de su familia, pero no es procedente por ahora la ampliación del régimen de visitas en un sábado más, para que la hija sea llevada por la madre al Punto de Encuentro de Onda, sin perjuicio que el padre y su familia vaya a ver a la hija a la localidad en la que reside la madre, Tortosa -en la forma en que se establezca por el correspondiente Punto de Encuentro u órgano o dependencia que vigile tal extremo-. La distancia entre ambas localidades -Onda y Tortosa- no es tan excesiva como para que el padre y su familia en su caso vayan a ver a la hija. Pero de todas formas se debe evitar que la hija de tan corta edad, realice viajes y traslados aunque sólo fuera una vez al mes.

Por la partes se dice que en Tortosa no existe punto de encuentro. Dicho hecho no afecta al pronunciamiento realizado, y en el supuesto que dicho extremo se acredite, deberá ser el Juzgado el que busque un Centro, o lugar sustitutivo del anterior para que se pueda llevar a efecto el régimen de visitas que se ha establecido de forma inmediata.

SEGUNDO.- En segundo lugar se alega por la parte recurrente que su representado está actualmente en el paro, por lo que la pensión por alimentos debe ser rebajada a los 100 euros.

La obligación de alimentos de los hijos menores, constituye una obligación de Derecho Natural, derivada del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento, obligación que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio ( artículo 143 del Código Civl ). Se trata de una obligación incondicional y aun cuando la ley exige que en la fijación de su cuantía se atienda a principios de proporcionalidad entre las necesidades de los hijos y la capacidad económica de los padres, debe fijarse una cantidad prudencial que permita cubrir parte de las necesidades más básicas.

La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39. 3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes, e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a los alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154. 1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad.

Los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuída al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales.

En ese mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal ( Sentencias de 16-11-1978 , 30-10-1986 , 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil '.Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

Por su parte, la STS de 11 de marzo de 2003 , ahondando en lo dicho, declara que la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad no deriva de lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , reguladores de los alimentos entre parientes, sino directamente de la Constitución, cuyo artículo 39. 3 impone a los padres de los menores de edad el deber de prestarles asistencia de todo orden, lo que se concreta en lo dispuesto en los arts. 110 y 154.1 del Código Civil , respecto del deber de prestarles alimentos; deber exigible incluso aunque aquéllos no ostentasen la patria potestad. De ahí que, al tratarse de un deber de carácter imperativo e incondicional, inherente a la filiación, las disposiciones de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sólo resulten de aplicación, en virtud de lo previsto en el art. 153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático. Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el art. 152 - 2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible -- de todo punto--, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ). Así mismo, respecto de la prueba de las circunstancias económicas que, conforme a reiterada jurisprudencia, la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida, si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a los menores de edad

La Sentencia de Instancia acordó que: 'Respecto de la pensión por alimentos, la parte actora reclama una pensión de alimentos de 250 euros, la parte demandada ofrece una pensión de 100 euros y el Ministerio Fiscal ha interesado un pensión de 200 euros, en el auto de medidas se estableció una pensión de 180 euros.

El padre tiene trabajo aportando nóminas de unos ingresos brutos de 919.25€ y 1080€, sin embargo refiere que tiene diverso gastos , tales como alquiler de vivienda, gastos de suministros y cargas, no obstante, la madre no tiene otro ingreso que la ayuda que percibe de 426€ y la niña, todavía un bebe, si bien no tiene otros gastos que los de su manutención y vestido, sí que precisará conforme vaya creciendo las necesidades ordinarias de cualquier niño, por ello se establece una pensión de alimentos de 200 euros mensuales que el padre deberá abonar a la madre en la cuenta que la misma designe, o en la que hasta la fecha haya realizado la pensión ya establecida, y que será actualizable conforme a los índices de IPC.

Además cada progenitor deberá contribuir al 50% en los gastos extraordinarios, que serán los gastos médicos no cubiertos por la SS, material y equipo escolar, gastos de educación como clases complementarias, campamentos y excursiones escolares, que la niña disfrute cuando esté escolarizada.'.

La Sentencia de instancia establece la pensión por alimentos de 200 euros teniendo en consideración las circunstancias existentes en dicho momento por parte del demandado con unos ingresos brutos de 919, 25 y 1080 euros. Sin embargo, como se ha acreditado en la prueba practicada en esta segunda instancia, actualmente el demandado se encuentra en situación de desempleo y cobra una prestación de 755 euros mensuales hasta el 30 de agosto de 2013. Por lo tanto, sus ingresos se han reducido, por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 752, 1 de la Lec , la cuantía de la pensión por alimentos debe ser rebajada y fijarse en 150 euros al mes, cantidad que se considera proporcionada respecto a la nueva situación.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a la vista de las peticiones de las partes, y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación interpuesto, cada parte deberá abonarse las costas procesales causadas a su instancia.

Vistoslos artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Jesús Castro Campillo, en nombre y representación de D. Basilio contra la Sentencia número 105/2012 de fecha 20 de marzo de 2012 , dictada por la Sra. Jueza en sustitución, en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Nules (Castellón) en los autos de Divorcio Contencioso número 252/2011, y debemos revocar y revocamos en parte la misma, fijando en su punto tercero que el padre abonará, en concepto de pensión de alimentos para su hija la suma de 150 €/mes que ingresará dentro de los 7 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC. y con ratificación del resto de pronunciamientos, y debiendo cada parte abonarse las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.