Sentencia Civil 81/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 143/2022 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO. - Por la representación procesal de DEKORA CEUTA SL se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 27 de diciembre de 2021, dictada en el procedimiento ordinario n.º 339/2028 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de los de Ceuta que, estimando la demanda, ha declarado la responsabilidad civil de ésta condenándola a indemnizar a Petra en la cantidad de 22.038,74€, con los intereses legales correspondientes.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones, expuestas resumidamente:

1. Falta de litisconsorcio pasivo necesario. Se expuso en la contestación a la demanda como línea de defensa que la causante del daño es una tercera persona desconocida, denominada "la amiga", por lo que se excepcionó la falta de litisconsorcio pasivo necesario en la persona de dicha amiga y se requirió para que la actora aportase sus datos filiatorios, a lo que se contestó con la imposibilidad de hacerlos por ser una simple desconocida a pesar de que después se ha reconocido que era una amiga y que la acompañaba a comprar una caja de preservativos, lo que fue recogido en la sentencia como hecho probado. En la audiencia previa se debatió tal excepción y se resolvió mediante auto de 26 de octubre de 2020 con fundamento en que lo se reclama es una responsabilidad de naturaleza solidaria de indemnización de daños y perjuicios. En la sentencia se vuelve a tratar este mismo tema resolviéndose de manera similar. Se reproduce ahora la cuestión planteándose de nuevo la participación y causación del daño por la amiga y en tal sentido todos los intervinientes en el proceso como testigos declararon y reconocieron la participación en los hechos de la amiga y así se recoge en el informe de la policía local aportado, acreditándose la participación directa de esta tercera persona en la causación del daño hasta el punto de que sin su participación el daño no se habría producido, como se refleja en la expresión "... no dándole tiempo a sacar el dedo". En este sentido, esta parte ha venido defendido que se debe diferenciar entre los supuestos de solidaridad propia y solidaridad impropia, llegando a la conclusión de que en no nos encontramos ante una responsabilidad solidaria propia y que no sería hasta después de condenados los responsables cuando surgiría u a responsabilidad solidaria impropia entre DEKORA CEUTA y la amiga., citando en este sentido la STS de 14 de mayo de 2003 (Pleno). De la inexistencia de solidaridad propia y la necesidad de litisconsorcio pasivo necesario: la acción ejercitada es de responsabilidad civil extracontractual, no existe relación contractual entre la damnificada y los posibles responsables, ni una relación legal o voluntaria entre ellos, su participación es perfectamente individualizable y nada impide exigir la presencia de la amiga en el juicio para proceder a realizar el juicio de atribución de responsabilidad. Se cita la STS de 25 de abril de 2000 y STAP Sevilla 5ª de 18 de diciembre de 2000. Del objeto del pleito y el juicio anticipado de atribución de solidaridad en la responsabilidad. El objeto del pleito planteado por esta parte se refiere a determinar si las diferentes personas que se han señalado han participado en los hechos causantes del daño, si esa participación es individualizable y si en base a ello pudiera derivarse la obligación de responder del mismo, aunque sea de forma solidaria impropia, una vez que dicha participación se haya concretado. La solidaridad no se presume por lo que hasta que se determine la relación entre los implicados y la responsabilidad atribuida a cada uno de ellos, no podrá determinarse. La solución dada en la instancia supone anticipar el juicio de atribución de responsabilidad, lo que debe conllevar la nulidad de la sentencia y de la audiencia previa, retrotrayendo las actuaciones a un anterior. Se ha infringido el artículo12.2 LEC y del artículo 1137 CC. Además, no se ha motivado la desestimación de la excepción planteada, conculcándose el artículo 218.1 y 3 LEC, no se ha resuelto la cuestión jurídica de la solidaridad impropia planteada y todo ello comporta, como se ha dicho, la nulidad de la sentencia.

2. De la teoría de la responsabilidad extracontractual subjetiva y de la asunción de los riesgos generales de la vida. Se niega cualquier grado de participación en los hechos de los que pudiera dimanar la responsabilidad extracontractual reclamada. El cómo y por qué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso. Se está de acuerdo en la exposición jurisprudencial planteada en la sentencia, pero no en su aplicación al supuesto concreto, ni en la valoración de las pruebas planteadas.

3. Error en la valoración de las pruebas. La sentencia obvia cualquier pronunciamiento en relación con la causa del accidente, cuestión que es la pieza angular del pleito y que es imprescindible para aplicar la responsabilidad extracontractual y para conectar el daño con la acción u omisión culposa y el nexo causal que existiera. La única prueba es la declaración de la parte actora y ella es la única que habla de descarga eléctrica, que luego recoge la policía local por sus propias palabras, y el atrapamiento y la amputación de la falange del dedo de la actora aunque su declaración es contradictoria y absolutamente inverosímil y no concuerda con la de los testigos de los hechos ni ninguno de ellos habla de corriente eléctrica, ni hay señales de quemaduras ni en la máquina ni en los dedos de la actora ni se hace referencia a ello en los informes médicos. Tampoco es posible explicar el daño por los elementos de la máquina expendedora.

4. De las omisiones de exhaustividad y motivación en la sentencia. En el procedimiento se han planteado pretensiones y cuestiones que no se han resuelto en la sentencia o que directamente se tiene por acreditadas sin motivación alguna y sin explicar el razonamiento de las conclusiones, tales como cuál es la condición de mantenimiento que DEKORA ha incumplido, cuál sería la causa del atrapamiento del dedo; que negligencia ha causado los daños; cuál sería el nexo causal entre el cercenamiento y la acreditada omisión culposa por parte de DEKORA; a qué fallo imprevisible en la máquina se refiere y que ha sido demostrado; de qué pruebas se desprende que la máquina estaba a la intemperie.

5. Del fondo del asunto. Es una incógnita el mecanismo de la amputación, así como la negligencia de DEKORA y el nexo causal. Del análisis de prueba más bien se desprende un uso indebido de la máquina, por lo que la culpa solo puede recaer sobre la propia actora.

La parte actora-apelada se ha opuesto al recurso, solicitando la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO. - La formulación de los motivos de recurso de apelación de la parte demandada-apelante, obligan dentro del ámbito que nos otorga el artículo 456 LEC a una íntegra revisión de lo actuado, empezando por la excepción de litis consorcio pasivo propuesta en primer lugar, respecto de la que procede confirmar su desestimación efectuada por auto de 6 de octubre de 2020, contra el que se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por auto de 10 de diciembre de 2020 al ser presentado fuera de plazo. No consta formulación de protesta, aunque hubiera resultado irrelevante en tales circunstancias procesales.

Respecto a la falta de legitimación pasiva, el defecto en el modo de proponer la demanda, excepciones procesales que fueron desestimadas en la audiencia previa oralmente en las dos audiencias previas celebradas en este procedimiento, sin que en ese momento se formulara recurso de reposición o protesta alguna. Siendo así decae la posibilidad de recurso de apelación contra ambas.

Es preciso también aludir a que la sentencia que nos ocupa de nuevo dedica el fundamento primero a la desestimación de las excepciones planteadas (litisconsorcio, defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta de legitimación pasiva), redundancia que posiblemente tiene su origen en la intervención en primera instancia de hasta tres jueces distintos y en la falta de atención a lo actuado con anterioridad, pero en ningún caso puede abrir una vía de recurso a lo ya desestimado al menos respecto a las dos últimas mencionadas contra las que no se interpuso recurso de reposición, cerrando la vía de la apelación. No ocurre lo mismo respecto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario frente a la que sí se recurrió, sin que en este caso la ausencia de protesta pueda considerarse requisito inexcusable como ocurre en el caso de la admisión o denegación de prueba que contempla el artículo 285 LEC.

Debemos aclarar que la parte recurrente, si bien se refiere en su recurso de apelación y en el encabezamiento del motivo segundo (después de haber dedicado el primero a lo que denomina "planteamiento de las partes), a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, termina refiriéndose, en un no muy claro alegato, también a la infracción del artículo 12.2 LEC y del artículo 1137 CC por la desestimación de la falta de legitimación pasiva, añadiendo que la falta de congruencia y exhaustividad de la sentencia que conculca el artículo 218.1, 2 y 3 LEC, todos ellos como causantes de nulidad. Respecto de esta última denuncia, la falta de congruencia y exhaustividad de la sentencia de instancia, debemos descartarla radicalmente pues se encuentra basada en la pretensión de la demandada de que se declare la participación de una tercera no identificada en los hechos y su responsabilidad solidaria en la causación del daño, cuestión que se aborda en el fundamento primero de la resolución apelada afirmando que no puede prosperar extendiéndose el argumento en el desarrollo del mismo, sin que se pueda observar infracción alguna del artículo 218 LEC, por más que lo expresado pueda no ser de la conveniencia del ahora apelante, quien olvida que nos encontramos frente a una demanda en la que se solicita que se dicte sentencia declarando su responsabilidad civil en el accidente expuesto y se le condene a abonar a la actora la cantidad de 22 038,41€, más intereses legales, frente a que opone la absolución de su representada, quedando así configurado el objeto el procedimiento con fundamento legal en el artículo 1902 CC por responsabilidad civil extracontractual derivada exclusivamente del mal funcionamiento de la máquina expendedora que la demandada explotaba.

Siendo así, es necesario excluir también la concurrencia del litisconsorcio pasivo necesario en los supuestos de responsabilidad extracontractual, ya sea propia o impropia, donde la víctima asume la facultad de demandar por el todo a uno de los presuntos responsables, con independencia de la intervención de otros coautores, como se afirma por constante y reiterada doctrina jurisprudencial aplicando el artículo 1144 CC a esta clase de solidaridad ( SSTS de 10 de marzo de 1989, 22 de diciembre de 1989, 21 de abril de 1992, 15 de diciembre de 1999) y teniendo en cuenta, además, que cuando se trata de solidaridad propia, es decir, cuando tiene origen contractual, la exclusión del litisconsorcio tiene fundamento en la propia voluntad del deudor solidario; pero habría de considerarse impuesta cuando la fuente de la solidaridad es de origen extracontractual, ya lo sea por la ley o por la jurisprudencia, de manera que, a diferencia del demandado vinculado con terceros no demandados en virtud de título contractual o legal que le caractericen como "obligado solidario propio", en el supuesto de solidaridad impropia dimanante de lo establecido en el artículo 1902 del Código Civil, dado que según la sentencia de Pleno de 14 de marzo de 2003, la solidaridad «nace» de la sentencia, parecería que el demandado podría oponer la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario si no son llamados a proceso todos los sujetos eventualmente implicados en unos hechos o actos comunes, respondiendo ello al argumento, ya adelantado, de que como la solidaridad nace de la sentencia, ello significa que sus reglas no rigen desde el mismo momento de demandar ( STS de 3 de noviembre de 1999), sin embargo en la sentencia núm. 843/2008 de 17 septiembre declara que desaparece la exigencia procesal ante la presencia de diversos agentes en la producción del daño mediante culpa extracontractual, "en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, que no invalida la relación jurídico procesal por la falta de alguno de los posibles responsables ( SSTS de 18 de abril y 31 de mayo de 2006, 31 de enero y 15 de noviembre de 2007).

Por otra parte, el presupuesto que se considera esencial a la solidaridad impropia es el de la imposibilidad de individualizar las responsabilidades, lo que procesalmente no encaja bien con que pueda resolverse en la audiencia previa si se trata de un juicio ordinario o en el acto del juicio si el procedimiento es verbal, es decir, en todo caso, antes de dictar sentencia, si suscitase la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y de ahí venga probablemente que se diga que la solidaridad impropia se impone en la sentencia, puesto que es en la resolución en la que se resuelve definitivamente sobre si es posible o no la individualización de responsabilidades en función de la prueba practicada; pero lo cierto es que si se individualizan las responsabilidades el efecto no es la modulación de la solidaridad, es decir no es el que se haya de caracterizar como propia o impropia, sino que se descarta directamente el vínculo solidario.

No hay que olvidar, como dice la STS de 15 de diciembre de 2017, que de conformidad con lo previsto en el artículo 12.2 LEC «cuando por razón de lo que sea objeto de juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa». Salvo algunos casos en que el litisconsorcio viene impuesto legalmente, lo más habitual es que provenga de la relación de derecho material que se va a dirimir en el proceso, que es a lo que se refiere el precepto transcrito cuando habla de lo que sea objeto de juicio. En estos casos, el fundamento del litisconsorcio necesario hay que buscarlo en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico-materiales respecto de las cuales, independientemente de cuál haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas. Como afirma la sentencia 898/2015, de 22 de noviembre, así lo impone la naturaleza de la relación jurídica establecida entre las partes de la que traiga causa el litigio, y el principio general de derecho que establece que nadie pueda ser condenado sin ser oído, hoy de rango constitucional en virtud del art. 24.2 de la Constitución. La falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio).

En el caso examinado, atendiendo a la acción ejercitada en la demanda y el objeto del proceso configurado por la demanda y la contestación, debe excluirse el litisconsorcio pasivo necesario, considerando además que realmente lo que está calificando da falta de litisconsorcio no es otra cosa que la falta de legitimación pasiva, intentando traer al procedimiento a quien se considera responsable de forma exclusiva, no frente a quien, en virtud de una comunidad de suerte procesal, tiene que ser traído al procedimiento porque la tutela pretendida sólo puede hacerse efectiva frente a él y al demandado originario.

TERCERO. - Entrando ya en el fondo del asunto, esto es, en la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 CC dirigida contra la demandada-apelante por el mal funcionamiento de la máquina expendedora utilizada por la actora y que le produjo las graves lesiones por las que reclama.

Huelga decir que los requisitos de la responsabilidad extracontractual según reiteradísima doctrina jurisprudencial que hace innecesaria su cita, son los que analizamos a continuación:

1. Acción u omisión ilícita. Consiste en actuar de forma no ajustada a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, siendo ésta la que correspondería al buen padre de familia conforme preceptúa el inciso final del art. 1104 CC y comprende tanto las prevenciones y cuidados reglamentarios como todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, de tal forma que para determinar la existencia de una conducta culposa, no sólo deberá estarse a las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino también al sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para el perjuicio.

2. Realidad y constatación del daño causado. Se requiere que el daño sea real y efectivo, siendo imprescindible concretar su entidad real, de tal forma que la prueba de su existencia debe ser precisa y categórica, sin que sean suficientes meras hipótesis o conjeturas vinculadas a supuestos de hecho posibles o inciertos.

3. Culpabilidad. El presupuesto de la culpabilidad supone que la acción u omisión generadora de una conducta imprudente o negligente debe ser imputable a la persona o entidad contra la cual se dirige la acción.

4. Nexo causal entre el primer y el segundo requisito. La determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño constituye un presupuesto indispensable que requiere la existencia de una prueba terminante sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades. Como consecuencia de lo anterior, la jurisprudencia del TS ha declarado que este requisito de prueba del nexo causal no puede quedar desvirtuado por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, afirmando que "el cómo y el por qué se produjo el accidente" constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( SSTS de 27 de octubre de 1999 y de 10 de diciembre de 2008).

En cuanto a la carga de la prueba, corresponde a aquél que ejercita la acción la prueba del nexo causal, quien además debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que nace la obligación de reparar el daño causado.

En este caso, atendiendo a las alegaciones de las partes y la prueba practicada, obtenemos que la actora ha efectuado un relato fáctico en su demanda en el que expone que el día 15 de octubre de 2017 sobre las 1:10h acaeció un accidente en la C/Mendoza n.º 9 de Ceuta, cuando la actora hacía uso de la máquina expendedora allí situada para adquirir uno de los artículos ofrecidos (caja de preservativos) sufrió la amputación de uno de sus dedos. La amputación se produjo tras abonar 5€ e introducir su mano en el cajetín del cambio para recoger las monedas y serle propinado un "fuerte calambre" con atrapamiento de la mano que intentó quitar tirando de ella. Añadiendo, en el interrogatorio de parte que se practicó en el juicio, que estaba sola cuando la máquina le atrapó la mano al meter los dedos para sacar el cambio mediante una descarga eléctrica por 15/20 minutos, quedó pegada y cuando la soltó ya no tenía parte del dedo, teniendo los restantes dedos quemados.

Sin embargo, esta versión del accidente no se concilia con el parte de la policía local, donde los actuantes refieren lo que les indica la lesionada sobre el accidente y manifiestan que las dos mujeres presentan síntomas de posible embriaguez, ni con los partes médicos de asistencia en el hospital donde no se hace referencia alguna a quemaduras o señal de descarga eléctrica, constatándose la amputación accidental de la falange distal del tercer dedo de la mano izquierda así como del estado de ansiedad reactiva postraumática. Tampoco es compatible con la declaración del testigo Raúl, trabajador de un bar enfrente de donde se encontraban las máquinas, quien manifiesta que vio a dos muchachas pasar, después las oyó gritar y fue a ayudar; oyó ruido de monedas y cogió el dedo del interior de la máquina, gritó apenas 10 segundos, lo que tardó en llegar y fue el primero y después la vecina que echó una toalla y luego bajó; recogió el dedo y no se fijó mucho pero se veían girones de carne; la máquina no tenía quemaduras y él no sufrió al recoger el dedo ninguna descarga eléctrica. La testigo Daniela, vecina que arrojó la toalla, manifiesta que vive a pocos metros; lo vio desde la ventana, no ve la máquina, pero sí las personas que la utilizan; que vio a dos chicas mirando la máquina, agachadas, que después de 7/8 minutos oyó a una gritar y la otra tiró de ella y cuando bajó ya estaba la ambulancia; una de ellas llevaba dos botellines de cerveza; que desde luego no estuvo gritando 20 minutos; que la otra chica tiró de ella.

Tampoco se conforma su versión con la de los peritos médicos que han ratificado los informes aportados por las partes, Dra. Emma y Dr. Tomás, añadiendo la primera que, ante la falta de información, se han estimado los tiempos de curación y la secuela de estrés postraumático leve porque así fue diagnosticado y sigue en tratamiento. El Dr. Tomás, manifestó que se trata de un arrancamiento, con bordes irregulares, para lo que es necesario una energía importante, que de los informes médicos de asistencia no es posible deducir una descarga eléctrica ni aparecen señales de quemaduras.

Finalmente el testigo perito Luis Miguel, ingeniero industrial, que examina la máquina tiempo después de ocurrido el accidente, certifica que en ese momento se encuentra en perfectas condiciones, correctamente unida a toma de tierra y el salto del interruptor diferencial por derivación en la toma de corriente es correcto, sin que la pletina del cajetín de devolución de las monedas esté unida a corriente eléctrica funcionando correctamente, que no existen derivaciones significativas en la zona de devolución de las monedas y además todos los motores de las espirales trabajan a una tensión de seguridad de 24 V.

En las fotografías que se acompañan al informe de este perito se observa claramente que en el cajetín de devolución de las monedas no cabe la mano de una persona, siendo posible introducir apenas dos dedos (acontecimiento 103). Es de hacer notar igualmente que, a pesar de la presencia en el lugar y tiempo de los hechos de la policía local, no se efectuó intervención alguna en la máquina expendedora ni se avisó a bomberos o a ningún otro servicio municipal que pudieran comprobar la máquina y su clausura caso a fin de evitar nuevos daños, por lo que resulta incomprensible ante la gravedad de las lesiones que presentaba la actora, siguiera funcionando con toda normalidad.

De todo ello, es posible extraer que no se ha acreditado en qué forma o cómo y por qué se produjo el accidente, pero desde luego no pudo ser como se describe en la demanda, por inverosímil y falta de lógica, y ambas circunstancias constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso, sin que se haya acreditado tampoco la existencia de defecto de funcionamiento alguno en la máquina expendedora, que haga presumir siquiera la existencia de culpa o negligencia, no siendo posible establecer un nexo causal entre la acción u omisión ilícita y el daño causado.

Esta prueba corresponde a la actora y no acredita, de modo concluyente, que concurran los criterios de causalidad, fundamentalmente el mecanismo de producción del resultado dañoso, al ofrecernos una versión absolutamente inverosímil y carente de prueba, por lo que debemos concluir que no se ha acreditado la relación causal controvertida, que es el presupuesto de la acción ejercitada, lo que debe conducir, en aplicación del artículo 217.1 LEC, a desestimar la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda, con apoyo en el artículo 1902 CC.

CUARTO. - No obstante lo anterior, habiéndose invocado también la normativa sobre Consumidores y Usuarios, acudiendo a la misma sentencia citada por la parte actora-apelada, STS 185/2016, podemos extraer de la misma que [A] la luz de los datos normativos y la muy nutrida doctrina jurisprudencial que, durante la última década, ha establecido esta Sala sobre las expresadas cuestiones [entre muchas, SSTS 462/2006, de 10 de mayo (Rec. 3104/1999 ), 645/2007, de 30 de mayo (Rec. 80/2000 ), 1070/2007, de 16 de octubre (Rec. 3816/2000 ), 788/2008, de 24 de julio (Rec. 1813/2001 ), 791/2008, de 28 de julio (Rec. 3409/2001 ), 1200/2008, de 16 de diciembre (Rec. 1683/2000 ), 149/2010, de 25 de marzo (Rec. 1018/2006 ), 385/2011, de 31 de mayo (Rec. 2037/2007 ), 979/2011, de 27 de diciembre (Rec. 1736/2008 ), 816/2011, de 6 de febrero de 2012 (Rec. 977/2008 ), 566/2015, de 23 de octubre (Rec. 2213/2013 ), y 639/2015, de 3 de diciembre (Rec. 558/2014 )], las tesis esenciales al respecto pueden enunciarse como sigue: La creación de un riesgo, no es elemento suficiente para imponer responsabilidad (objetiva o por riesgo), ni siquiera cuando la actividad generadora del riesgo sea fuente de lucro o beneficio para quien la desempeña. Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 CC , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa -demostración de que «faltaba algo por prevenir»-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 CC .

La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado «reproche culpabilístico».

El riesgo no es un concepto unitario, sino graduable, que puede presentarse con diversa entidad; y ello tiene relevancia para la ponderación del nivel de diligencia requerido. No cabe considerar exigible una pericia extrema y una diligencia exquisita, cuando sea normal el riesgo creado por la conducta causante del daño. La creación de un riesgo superior al normal -el desempeño de una actividad peligrosa- reclama, empero, una elevación proporcionada de los estándares de pericia y diligencia. La falta de adopción o «agotamiento» de las más exigentes medidas de cuidado en su caso requeridas justifica atribuir responsabilidad (por culpa o subjetiva) por los resultados dañosos que sean realización del mayor riesgo así creado: que sean objetivamente imputables a esa culpa en el desempeño de la actividad peligrosa.

El carácter anormalmente peligroso de la actividad causante del daño -el que la misma genere un riesgo extraordinario de causar daño a otro- puede justificar la imposición, a quien la desempeña, de la carga de probar su falta de culpa. Para las actividades que no queda calificar de anormalmente peligrosas, regirán las normas generales del artículo 217 LEC . Del tenor del artículo 1902 CC , en relación con el artículo 217.2 LEC , se desprende que corresponde al dañado demandante la carga de la prueba de la culpa del causante del daño demandado. No será así, cuando «una disposición legal expresa» ( art. 217.6 LEC ) imponga al demandado la carga de probar que hizo cuanto le era exigible para prevenir el daño; o cuando tal inversión de la carga de la prueba venga reclamada por los principios de «disponibilidad y facilidad probatoria» a los que se refiere el artículo 217.7 LEC .

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 386 LEC , el tribunal podrá imputar a culpa del demandado el resultado dañoso acaecido, cuando, por las especiales características de éste y conforme a una máxima de la experiencia, pertenezca a una categoría de resultados que típicamente se produzcan (sean realización de un riesgo creado) por impericia o negligencia, y no proporcione el demandado al tribunal una explicación causal de ese resultado dañoso que, como excepción a aquella máxima, excluya la culpa por su parte.

Se añade más adelante que (...) El apartado 6 del artículo 217 LEC dispone que las normas contenidas en los apartados precedentes «se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes». En el presente caso, una tal disposición expresa existe. En efecto, el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone: "Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores o usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio".

El citado artículo 147 LGDCU ha de aplicarse con cautela, a falta de doctrina jurisprudencial establecida al respecto, dada la inconcreción con la que está descrito su supuesto de hecho: que lo aproxima al carácter de un principio general, modulable en atención a la naturaleza del servicio de que se trate; al modo empresarial, o no, de su prestación; y al rol que en ésta desempeñe un usuario típico. Y deberá ponderarse si el evento dañoso acaecido evidencia, o no, un defecto -un déficit de la seguridad que legítimamente cabía esperar- del servicio prestado; y tener presente «la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio»: así lo prescribe el apartado 7 del artículo 217 LEC , también para la aplicación de lo dispuesto en el apartado 6 del mismo artículo.

El artículo 11 LGDCU , tras disponer que «los bienes y servicios puestos en el mercado deben ser seguros», establece que «se consideran seguros los bienes o servicios que, en condiciones de uso normales o razonablemente previsibles, incluida su duración, no presenten riesgo alguno para la salud o seguridad de las personas, o únicamente los riesgos mínimos compatibles con el uso del bien o servicio y considerados admisibles dentro de un elevado nivel de protección de la salud y seguridad de las personas»

Determinado pues, en este caso, que no nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, y que se trata de una máquina expendedora de artículo de consumo, de acceso público, dirigida a los consumidores en general, en el caso de que corresponda efectivamente a la entidad demandada acreditar que ha cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio, se ha acreditado que la máquina cumplía con todos los requisitos legales de instalación y cuidado, que no se han detectado anomalías en su funcionamiento siempre que la manipulación haya sido la adecuada (que es precisamente lo que no ha resultado probado) y que, a pesar de que se ha alegado por la actora, la máquina no se encontraba a la intemperie sino en un espacio especialmente habilitado para su instalación en un hueco en la fachada a modo de hornacina, estando protegida de las adversidades climáticas como se comprueba en las fotografías aportadas y las incluidas en el informe del perito ingeniero industrial, siendo adecuada para su instalación tanto en interiores como en exteriores, como es de ver en las instrucciones de uso aportadas con la contestación a la demanda (acontecimiento 70), siempre que estuviera protegida del sol y la lluvia como es el caso, sin que haya sido clausurada ni consten denuncias, no resultando siquiera probado que se hubiera producido una descarga eléctrica en la máquina, por lo que debemos considerar que el control del empresario prestador del servicio fue el adecuado para evitar riesgos para el usuario consumidor, habiendo acreditado en todo lo que era exigible, la falta de culpa por su parte.

Todo lo anterior justifica la revocación de la sentencia de instancia, sin necesidad de entrar en la valoración de la indemnización que se solicita.

QUINTO. - Ante el sentido de esta resolución, las costas de primera instancia habrán de ser impuestas a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 LEC, ante la íntegra desestimación de la demanda.

En cuanto a las de esta alzada, no se efectúa especial imposición conforme preceptúa el artículo 398.2 LEC, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,