C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Recurrido: CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER E.F.C., E.P., S.A.U. (MANOTERAS)
La sección sexta de esta Audiencia Provincial, constituida por los magistrados más arriba señalados a los efectos del citado rollo de apelación, ha examinado sus actuaciones, dimanantes del recurso interpuesto por Montserrat frente a la sentencia que desestimó la demanda que formuló contra Caixabank Payments & Consumers, E.F.C, E.P., S.A. solicitando la nulidad por usurario de un contrato y, subsidiariamente, la nulidad por abusividad de las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios y de posiciones deudoras, con el objeto de que se revoque y se disponga eso último indicado.
PRIMERO.- Demanda de juicio ordinario. Peticiones formuladas en ella y alegaciones fundamentales en las que se basaron: El procurador Ricard Simó Pascual presentó el día 08/11/2022 en representación de Montserrat una demanda de juicio ordinario contra Caixabank Payments & Consumers, E.F.C, E.P., S.A., en el que solicitó lo siguiente:
" ...- SE DECLARE LA NULIDAD DEL CONTRATO POR INTERESES USURARIOS, y se CONDENE a la demandada a restituir todas las cantidades que excedan del capital principal, de conformidad con el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura .
- SUBSIADIARIAMENTE, SE DECLAREN NULAS las Cláusulas abusivas que se regulan en el presente contrato, relativas a la cláusula que regula el interés remuneratorio TAE y la de pena convencional por impago por FALTA DE INCORPORACIÓN Y DE TRANSPARENCIA, y SE CONDENE a la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC , a devolver todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula de interés remuneratorio declarada nula, cuya cantidad solicitamos se calcule en ejecución de sentencia, dejándola sin efecto en el contrato.
- Todo ello con los Intereses Legales desde la presentación de la demanda ( artículo 1.109 CC ), más los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la resolución que se dicte...".
Alegó en apoyo de ello, en síntesis, lo siguiente:
a) Ambas partes celebraron un " ...contrato de tarjeta de crédito revolving, que se corresponde con el número de contrato de tarjeta 2012...".
b) Tenía la condición de consumidora " ...por ser persona física contratando una tarjeta de crédito revolving para consumo...".
c) Los intereses que abonó como consecuencia del contrato antes indicado eran " ...desproporcionados y altos si lo ponemos en parangón con el interés oficialmente fijado por el Banco de España...Concretamente, para el 2012, año de formalización del contrato, el TAE promedio de las tarjetas de crédito y tarjetas revolving se fijaron en un TAE de 20,90%. Vemos en el contrato adjunto, que el TAE al que ha sido sometida es del 25,59%, el cual supera notablemente el interés oficialmente fijado...", por lo era usuario y, por lo tanto, debía declararse nulo, debiendo condenarse a la demandada a abonarle " ...la cantidad que exceda del capital prestado teniendo en cuenta todas las cantidades ya abonadas por todos los conceptos por el actor, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la reclamación previa hasta la fecha de la sentencia, y desde ésta hasta el completo pago, los establecidos en el art. 576 de la LEC según se pueda determinar en ejecución de sentencia...".
d) Con independencia de lo expuesto en el apartado anterior, " ...desconocía la carga económica que realmente supondría para ella, el mencionado (esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener), y es que con un solo vistazo al documento del contrato de tarjeta de crédito revolving, se constata que las condiciones esenciales del contrato, y en especial las que determinan las condiciones económicas como son los intereses remuneratorios, se encuentran casi imperceptibles.
Asimismo, obvia mencionar, que mi representada no ha obtenido, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar la decisión de contratar con pleno conocimiento de causa, incumpliendo de esta manera con el principio de transparencia, deviniendo la cláusula del interés remuneratorio en nula por falta de transparencia...".
d) La cláusula de intereses remuneratorios, al igual que la de posiciones deudoras, tampoco superaba el control de incorporación " ...que atiende al examen de la transparencia documental o gramatical de la cláusula controvertida. Si desde este prisma se analiza la estipulación relativa a la tasa anual equivalente (TAE) establecida en contrato litigioso, esta parte llega a la conclusión de que la cláusula está redactada entre un conjunto de textos claramente farragosos, en tamaño de letra diminuto (cuesta leer sin lente), sin la debida separación ni ordenada de forma mínimamente sistemática... ".
e) Había remitido a la demandada el día 07/10/2022 un correo electrónico, en el que le instó a que se declarara " ...la nulidad del contrato por interés usurario y restitución de cantidades, y la remisión del cuadro de amortizaciones de toda la vida contractual.
A fecha de 19 de octubre, la entidad contestó a la reclamación presentada, rechazando la nulidad contractual por considerar que el interés aplicado no era usurario. A todo ello, no aportaron la documentación solicitada en la reclamación relativa al cuadro de amortizaciones...".
SEGUNDO.- Contestación a la demanda con oposición a la misma. Alegaciones fundamentales en la que se sustentó tal posición: La procuradora Eva Olmos Bittini presentó un escrito el día 22/12/2022 en representación de Caixabank Payments & Consumers, E.F.C, E.P., S.A. en el que contestó a la demanda y se opuso a ella, posición que sustentó, en lo esencial, en lo siguiente:
a) " ...Con fecha 21 de junio de 2018, la contraparte acudió a CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER para contratar una tarjeta de crédito, pactándose un límite de crédito de 2.100,00.-€. El tipo de interés nominal mensual pactado ascendía al 1,92% y, el TAE para disposiciones FUERA del establecimiento 25,59%.
Esto es, se aplican dos TAEs diferentes dependiendo de las disposiciones efectuadas. Así pues, para disposiciones dentro del establecimiento IKEA, la TAE ascendía a 10,43% y, la TAE para disposiciones efectuadas fuera del establecimiento era diferente, al 25,59%...A ello ha de sumarse que en el año 2020 se produjo una modificación de las condiciones del contrato en beneficio de la contraparte. La modificación del contrato versó principalmente en la reducción del TIN y TAE a favor del demandante. En efecto, se redujo la TAE aplicable para disposiciones efectuadas fuera del establecimiento de IKEA al 23,00%, manteniéndose inalterada la TAE aplicable dentro del establecimiento de IKEA...".
b) No se había formulado queja alguna durante años ni se había solicitado dar de baja la tarjeta, utilizándose por última vez en agosto de 2022.
c) No podía sostenerse que no se conocieran las condiciones del contrato cuando la documentación del mismo había sido aportada por la propia demandante.
d) El tipo de interés remuneratorio no podía ser objeto de control de abusividad por tratarse de un elemento esencial del contrato.
e) El contrato era transparente, por cuanto toda la información respecto a la carga onerosa se especificaba en el mismo, estando redactado su clausulado de forma clara, sencilla y del todo comprensible, no existiendo déficits de información.
f) El tipo de interés remuneratorio era el normal del mercado, no siendo por ello usurario, comparándose con los correspondientes a operaciones similares.
g) " ...La comisión de reclamación de impagados es una comisión plenamente válida y eficaz que los acreditados deben abonar por el hecho de faltar a sus obligaciones de pago, debido a las gestiones y servicios que debe realizar la entidad financiera para reclamar dicho descubierto...", como se pactó, sin que se haya acreditado que se abonara cantidad alguna por tal concepto.
h) No se habían determinado las cantidades que se reclamaban que se restituyesen, sin que tampoco se establecieran las bases para su cálculo en ejecución de sentencia, lo que estaba vedado legalmente. " ...Si bien, para para el hipotético supuesto de que se estimara las pretensiones de la actora, se ha de reseñar que, de la liquidación efectuada, la parte actora tiene un saldo a su favor, a fecha del presente y sin perjuicio de actualizaciones, de CIENTO CINCUENTA Y UN EUROS Y TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (151,35.-€) todo ello, conforme al cuadro de liquidación que aportamos...".
i) La nulidad por usura sólo podría determinar, en cualquier caso, la restitución de las cantidades que excedan del capital prestado que hubieran sido abonadas por la demandante.
TERCERO.- Sentencia de primera instancia : Declarado visto para sentencia el procedimiento en la audiencia previa, se dictó la misma el día 20/01/2023 desestimando la demanda y condenando a la demandante a abonar las costas procesales. Se razonó en apoyo de tales pronunciamientos, en esencia, lo siguiente:
a) Era incontrovertida la celebración del contrato al que habían referido las partes.
b) El interés remuneratorio pactado no era usurario al no sobrepasar en un 30% el normal del mercado de los créditos revolving en octubre de 2011, que se situaba en un 20,90%.
c) " ... En el supuesto de autos, en el anverso del contrato de solicitud de tarjeta suscrito por la actora aparece claramente indicada la condición sobre intereses remuneratorios, sin necesidad en este caso de especial resalte o especificidad ya que se establece dentro del único apartado en el que se pactan las condiciones del crédito (límite del crédito, modalidad de pago, TIN y TAE) titulado, en negrita y mayúsculas, "condiciones particulares del crédito".
Se constata así que las contraprestaciones económicas de la actora, que pertenecen al ámbito de las condiciones esenciales del contrato por definir unos de sus principales elementos objetivos, se contemplan en el anverso del documento contractual, en unos caracteres legibles y no están enmascaradas tras una abrumadora cantidad de información, ya que en el anverso del contrato se recogen tan solo las circunstancias de identificación de la contratante, el plan de financiación del crédito y las condiciones particulares adicionales de la tarjeta.
En consecuencia la condición contractual en cuestión supera, en el caso, el control de incorporación, por cumplir los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez legalmente exigidos, con la consecuencia jurídica de que tal condición ha quedado incorporada al contrato. ...".
CUARTO.- Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia interpuesto por la demandante: El procurador Ricard Simó Pascual interpuso el día 30/01/2023 en representación de la demandante un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada, en el que solicitó que se revocara " ...en los términos expresados en el presente escrito ...". Alegó en apoyo de ello, en lo que interesa destacar, lo siguiente:
a) " ...El índice que regula el interés remuneratorio no supera el doble filtro de transparencia...". En la sentencia se había analizado una copia del contrato realizada más de 8 años después y de forma unilateral por la demandada, debiendo tomarse en consideración sólo el aportado con la demanda, que se correspondía al efectivamente suscrito en su día, que en su única página no se explicaba el funcionamiento del devengo de intereses. Todo lo relativo al crédito rotativo, que ni siquiera es sencilla de comprender para un ciudadano medianamente perspicaz, no se anunciaba siquiera.
b) La cláusula por posiciones deudoras vencidas era absusiva. " ... El hecho de pactarse en un contrato de préstamo comisiones por gestión de cobros impagados si ya se habían pactado en el mismo unos intereses moratorios en el caso de impago, resulta claramente desproporcionado, pues se está sancionando doblemente el mismo incumplimiento, siendo abusiva por ello la cláusula mencionada..." aparte de que no se justificaban los servicios prestados o gastos en los que se incurrieran.
QUINTO.- Posición de la demandada ante el recurso de apelación: La procuradora Eva Olmos Bittini presentó un escrito el día 22/03/2023 en el que se opuso al recurso de apelación en representación de la demandada, posición que sustentó, en síntesis, en lo siguiente:
a) En atención al tipo medio correspondiente al año 2012, que se situaba en el 20,90%, el interés convenido al 25,59% de tasa anual equivalente el 10/08/2012 no podía considerarse usurario objetivamente ni la demandante se encontraba en alguna de las circunstancias subjetivas que podría determinar tal calificación.
b) No podía confundirse la usura con el sistema de pago aplazado pactado.
Fundamentos
PRIMERO.- Demanda en la que se formularon pretensiones subsidiariamente que fue desestimada en la sentencia de primera instancia. Recurso de apelación contra la misma que prescinde de lo pedido con carácter principal: Como se ha indicado con más detalle en el antecedente primero de la presente resolución, se ha formulado una demanda en la que, como autorizaba el artículo 399.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se formuló una pretensión principal y varias subsidiarias, acumuladas estas últimas entre sí. La primera de ellas consistía, a grandes, rasgos, en la declaración de nulidad de lo que se calificó como un " ...contrato de tarjeta de crédito revolving..." por razón de su carácter usurario.
Según se ha expuesto en los antecedentes segundo y tercero, la demandada contestó a la demanda y se opuso a ella, desestimándose aquélla en la sentencia de primera instancia.
Tal como se ha referido en el antecedente cuarto, la demandada ha apelado la sentencia de primera instancia, interesando que se revoque y, salvando la mala técnica procesal de no especificar en el " suplico" del recurso la concreta tutela que se solicitaba, se estime la demanda en sus pretensiones subsidiarias, tal como parece extraerse fuera de toda duda de las alegaciones en las que se apoyó.
A tenor del recurso y de lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, este Tribunal tiene que limitarse a analizar la procedencia de esas pretensiones subsidiarias formuladas en la demanda.
Como consecuencia de lo expuesto, todas las alegaciones de la demandada, que, como se ha indicado en el antecedente quinto, se opuso al recurso argumentando que no concurría causa alguna para entender que nos encontrásemos ante un supuesto de usura carecen de cualquier sentido.
SEGUNDO.- Potencial aplicabilidad de la normativa tuitiva consumidores y usuarios en el presente caso de cara a analizar las pretensiones subsidiarias a las que se ciñó el recurso de apelación: Determinado que este Tribunal tiene que centrarse en analizar exclusivamente las pretensiones subsidiarias ejercitadas en la demanda, no es ocioso reiterar que las mismas se recogieron en el " suplico" de esta última de la siguiente manera:
"...SE DECLAREN NULAS las Cláusulas abusivas que se regulan en el presente contrato, relativas a la cláusula que regula el interés remuneratorio TAE y la de pena convencional por impago por FALTA DE INCORPORACIÓN Y DE TRANSPARENCIA, y SE CONDENE a la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC , a devolver todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula de interés remuneratorio declarada nula, cuya cantidad solicitamos se calcule en ejecución de sentencia, dejándola sin efecto en el contrato.
- Todo ello con los Intereses Legales desde la presentación de la demanda ( artículo 1.109 CC ), más los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la resolución que se dicte...".
Tal como se deduce con facilidad del propio tenor de dicho " suplico" de la demanda y lo alegando en su apoyo en ella, la misma se funda en la aplicabilidad de la normativa tuitiva de consumidores y usuarios.
Para determinar si asiste la razón a la recurrente al respecto tiene que partirse necesariamente, como premisas, de lo siguiente:
a) Aunque la audiencia previa no se desarrollara muy afortunadamente a la hora de fijar los hechos sobre los que había conformidad o controversia entre las partes conforme con el artículo 428.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, confundiéndose al asumir las partes lo que el juzgador de instancia propuso como tal lo que son aspectos jurídicos con fácticos, y salvando, como se hizo en la oposición a la apelación, lo que es un evidente error de la contestación a la demanda al referirse al inicio de las relaciones entre las partes fruto a todas luces de la reutilización de un modelo informático, es indudable que no existía discusión alguna entre ellas sobre que el día 10/08/2012 ambas alcanzaron un acuerdo, documentado en dicha fecha, bajo el título " ...contrato de crédito con tarjeta de Ikea...".
La ausencia de cualquier controversia al respecto exime de la necesidad de acreditar dicho extremo conforme con el artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
b) Tampoco existe controversia alguna entre las partes, entrando de nuevo en juego el citado artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre que entre lo que se convino entre dichas partes el 10/08/2012 se encontraba que la demandada asumía la obligación de facilitar a la demandante la disponibilidad de sumas a través de una multitud de operaciones, cuando menos mediante la utilización de una tarjeta, en tanto no se superase un límite máximo, que habría de restituirse en cuotas periódicas, con las que se satisfaría parte del capital y unos intereses remuneratorios, tanto dentro como fuera de establecimientos de la cadena Ikea.
Dentro de esa relativa genericidad, que entremezclaría elementos de diversos negocios jurídicos, nos encontraríamos básicamente con un contrato de naturaleza crediticia, tipo " revolving", conforme con los artículos 1.254, 1.255 y 1.740 del Código Civil y el artículo 175.7º del Código de Comercio, como entendieron ambas partes.
c) No existe controversia alguna tampoco fuera de cualquier duda a pesar de la defectuosa aplicación ya referida del artículo 428.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con el mismo efecto derivado de la entrada en juego de su artículo 281.3, sobre que la demandante actuaba cuando se celebró el contrato con un propósito ajeno a cualquier actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Como consecuencia de lo anterior, la demandante, como vino a sostener desde su demanda, tenía el carácter de consumidora al realizar la operación indicada conforme con el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
d) Como subyace a la demanda y a la contestación, así como a operación realizada y a la propia naturaleza de la demandada, esta última tenía al realizar la operación indicada el carácter de empresaria conforme con el artículo 4 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, puesto que el contrato se concertó en el ejercicio de su actividad empresarial.
e) Tampoco existe discusión alguna entre las partes sobre que las cláusulas en general del contrato celebrado entre ellas no fueron negociadas individualmente y que las mismas estaban predispuestas para incorporarse en una pluralidad de operaciones e impuestas por la demanda.
Nos encontramos ante esto último, lo previamente referido y lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación ante clausulas así calificables, como contempla además de forma específica el artículo 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, insertadas en un contrato de adhesión entre un consumidor y un empresario, sometido al régimen específico de tutela del primero en atención a tal caracterización.
f) Sentado lo anterior, en función de la naturaleza de las cláusulas contractuales, la normativa tuitiva de los consumidores y usuarios contempla un régimen más o menos restrictivo de las mismas, distinguiéndose entre las que definan el objeto principal del contrato y las que no, disponiéndose sólo en este último caso la posibilidad de realizar incondicionadamente un tiple control de incorporación, transparencia y contenido conforme con los 5 y 7 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y el artículo 80 y siguientes del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, como entendió con toda lógica el Tribunal Supremo en sentencias como las de números 406/2012 de 18 de junio y 241/2013 de 9 de mayo.
En esa falta de superación de los controles de incorporación, transparencia y abusividad, entremezclados entre las alegaciones de la demanda y el recurso de apelación, es en la que se funda la hoy apelante para sustentar la tutela que se recaba de este Tribunal.
TERCERO.- Controles de incorporación, transparencia y contenido susceptibles de realizarse en este caso sobre la cláusula de intereses remuneratorios: La cláusula relativa a los intereses remuneratorios, como definitoria del objeto principal de contratos de naturaleza crediticia como es el celebrado entre las partes, estaría sometida, en principio, como mantuvo el Tribunal Supremo en sus sentencias número 406/2012 de 18 de junio y 241/2013 de 9 de mayo, entre otras muchas, a un control exclusivo de incorporación y transparencia conforme con los 5 y 7 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y el artículo 80 y siguientes del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
Los controles de incorporación y de transparencia referidos tienen por objeto, en una primera aproximación, no sólo comprobar la cognoscibilidad por el consumidor y usuario del contenido del clausulado (incorporación) sino también que pueda llegar a comprender, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas y jurídicas (transparencia), como entendió el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, por su sentencia de 20 de septiembre de 2017 (C186/16), Ruxandra Paula Andriciuc y otros y Banca Româneasc SA.
Dejando el supuesto extremo de que ni siquiera pueda entenderse incorporada una cláusula, sólo si no superase el control de transparencia podría realizarse el de abusividad sobre cláusulas como la reguladora del interés remuneratorio, tal como se extrae de lo mantenido por el Tribunal Supremo en sentencias como las de número 367/2017 de 8 de junio, 585/2020 de 6 de noviembre o 423/22 de 25 de mayo, partiendo de la doctrina establecida en sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como la de 3 de junio de 2010 de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, (asunto C26/13) o 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, S. A. contra Jesús Gutiérrez García (asunto C-421/14).
En esos casos, como mantuvo el Tribunal Supremo en la dos últimas resoluciones indicadas, " ...la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad...".
Esa doctrina, como apunta la penúltima de las sentencias del Tribunal Supremo referidas, es la que subyace a la actual redacción del artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que en su párrafo segundo, introducido por la Ley 5/2019, que aunque no sea aplicable al caso que nos ocupa por razones de índole temporal no es ocioso destacar que establece lo siguiente:
" Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".
Sentado lo anterior, en el recurso, aunque se hable del "... doble filtro de transparencia..." en realidad lo que se está tratando de esgrimir, criticando que el juzgador hubiera valorado unas estipulaciones que no se correspondían con las del acuerdo documentado entre las partes inicialmente, sino en unas establecidas unilateralmente por la demandada muchos años después, era que no podía entenderse con las mismas el verdadero alcance de la " ...operativa del crédito revolving...", que no era sencilla.
Como es fácil apreciar, el recurso se centra en lo que sería el denominado control de transparencia, no en el de incorporación.
Además de ello, parece evidente que la recurrente confunde la falta de transparencia con abusividad o, cuando menos, vincula lo primero con lo segundo indefectiblemente, lo que, como se ha visto, no es correcto.
CUARTO.- Imposibilidad de determinar si hubo falta de transparencia en este caso. Excepcionalidad del mismo. Aplicación de las normas de la carga de la prueba en perjuicio de la demandante en lo relativo a los intereses remuneratorios: Para determinar si el contenido del contrato en lo relativo a los intereses remuneratorios superaba, como punto de partida, el control de transparencia que en el fundamento de derecho anterior se ha analizado que se volcaban las alegaciones de la recurrente al respecto habría que examinar muy especialmente cómo se documentó el negocio jurídico.
Como se acertó a alegar en el recurso, para acometer la labor anteriormente indicada habría que estar, al menos en una primera aproximación, a cómo se documentó inicialmente el contrato el 10/08/2012, no a las modificaciones y explicaciones que pudieran haberse realizados por la demandada ulteriormente, como habría ocurrido con la " actualización del contrato" dirigida a la demandante y fechada el 23/12/2020.
Sentado lo anterior, en el caso que nos ocupa no puede saberse si se superan las exigencias de transparencia. La razón de ello radica en que, como se indicó en el recurso, sólo se cuenta con unas escuetas referencias dentro de un apartado relativo a " ...condiciones de pago..." en una única página. En ello es lo que se escuda el recurso para sostener que no podía extraer de las mismas el verdadero alcance de la " ...operativa del crédito revolving...".
En el recurso se insiste en que el contrato tenía esa única página, pero no puede obviarse lo siguiente:
a) Al pie de esa página se recoge la indicación " ...PÁG 1/6...", lo que es sugerente de que el modelo de contrato habría de ser más extenso.
b) Entre la documentación aportada con la demanda se encuentra una reclamación dirigida a la demandada y una respuesta a la misma. En la primera se instaba a que se aportara entre otros documentos, el " ...contrato de tarjeta de crédito revolving...", indicándose en la segunda que se incluía como " ...anexo 1..." la documentación solicitada.
No obstante, no se aportó con la demanda nada que se correspondiera con ese supuesto " ...anexo 1...".
c) Es posible que la referencia a ese " ...anexo 1..." fuera un error o, por cualquier motivo, no se acompañara a la respuesta que en su día diera la demandada, pero no deja de ser llamativo al hilo de lo indicado en el apartado a) que en la demanda, al referirse a la reclamación dirigida a aquélla y su respuesta no se indicara nada del contrato y sólo se aludiera a que no se había remitido el " ...cuadro de amortizaciones de toda la vida contractual..." que se había solicitado.
d) En la demanda se solicitó la anulación de la cláusula relativa a lo que denominó entonces "... pena convencional por impago..." y " ...comisión por posiciones deudoras vencidas... " en el recurso desde el contrato inicial suscrito el día 10/08/2012, cuya existencia se admite por la demandada, lo que le exime de nuevo de la necesidad de que sea probado conforme con el artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero en esa única página aportada ninguna alusión se hace a la misma, lo que es sugerente, por su parte, de que se conocía su existencia por otra vía ajena a ella.
En circunstancias tan excepcionales, que son indicativas de que la demandante estaba hurtando información relevante, la estaba manipulando o, aun inconscientemente, la tergiversaba, las consecuencias negativas del vacío probatorio sobre las circunstancias determinantes de si se cumplían las exigencias de transparencia deben recaer sobre la misma, aplicando la regla general del artículo 217.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que proceda invertir la denominada " carga de la prueba" en contra de la demandada, como posibilita el apartado 7º de dicho precepto. Influye notablemente en ello el desarrollo de la audiencia previa que se prolongó durante sólo 2 minutos y 55 segundos y que fue un fiel reflejo de lo que se está convirtiendo en la tónica habitual de los tribunales ante la litigación en masa en asuntos parecidos al que nos ocupa. Las contestaciones a las demandas introducen una pléyade de datos no siempre coincidentes con el supuesto concreto, los demandantes no parecen tener conocimiento de las mismas ni realizan al hilo de lo expuesto en aquéllas alegaciones complementarias o aclaratorias conforme con el artículo 426 del citado cuerpo legal, la impugnación de los documentos en virtud de su artículo 427 es tan rituaria como vacía de contenido, cuestionándolos en general y sin mayores explicaciones, en cuanto a su " ...valor probatorio..." y la fijación de los hechos sobre los hay o no controversia no tiene utilidad alguna o es muy escasa, sin que la dirección del acto contribuya a salvar tales inconvenientes.
QUINTO.- Nulidad por abusividad de la cláusula calificada como de "... pena convencional por impago..." o " ... comisión por posiciones deudoras vencidas... ": Con el nombre de "... pena convencional por impago..." o " ...comisión por posiciones deudoras vencidas..." se ha aludido a lo largo del procedimiento por la demandante a una cláusula cuyo contenido nunca ha llegado a exponer con qué se correspondía realmente y sobre la que nada se razonó realmente en la sentencia apelada.
No obstante lo anterior, desde la contestación a la demanda se asumió su existencia, como se ha referido en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución, entendiendo que lo que se establecía con ello era el pago de una cantidad para compensar las gestiones realizadas para lograr la satisfacción de la remuneración debida por la demandante en caso de no cumplir lo pactado.
En realidad, ahondando en lo indicado, se vino a asumir en la contestación que se trataría del pago de una cantidad determinada ante el incumplimiento por la demandante, que en la " actualización del contrato" dirigida a esta última y fechada el 23/12/2020 a la que se ha aludido en el fundamento de derecho anterior tenía el siguiente contenido:
" ...40,00€ por las gestiones personalizadas que CaixaBank Payments & Consumers se vea obligada a llevar a cabo para la recuperación de cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento..."
Fueran 40 euros o no la cantidad inicialmente convenida, la esencia de lo pactado resulta a todas luces incontrovertido entre las partes, eximiendo de nuevo de acreditarlo conforme con el artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Ninguna limitación existe para realizar un control de abusividad de una cláusula como la indicada, dado que no afectan a un elemento esencial del contrato. Sin duda alguna no lo supera, como poco, conforme con lo dispuesto en el artículo 87.5 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, según el cual " Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular:
[...]
5. Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva.
En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado".
Como se extrae de lo expuesto, se infringe este último precepto preverse un cargo automático sin requerir la realización de una actividad concreta alguna tendente a reclamar efectivamente el pago de lo adeudado.
La abusividad de la cláusula referida determina su nulidad conforme con el artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, sin que ello pudiera afectar a la subsistencia del contrato celebrado en caso alguno, tuviera o no relevancia material en el presente caso, lo que de por sí supone la procedencia de estimar parcialmente la demanda.
No cabe realizar pronunciamiento condenatorio alguno derivado de ello. Aparte de que, al menos formalmente, no se interesó el " suplico" de la demanda respecto de esta cláusula, sino sólo en lo que se refería a los intereses remuneratorios, no puede entenderse que se formulara una auténtica petición en tal sentido. Las referencias a la determinación de las cantidades correspondientes en ejecución de sentencia que sí se hacía con carácter general en sus alegaciones, además de chocar directamente con la prohibición de sentencias con reserva de liquidación del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que responde a la confusión entre pretensiones anulatorias y restitutorias, que por mucho que las segundas deriven de las primeras, son independientes, entendiéndose erróneamente que lo uno lleve aparejado lo otro automáticamente.
SEXTO.- Costas procesales de la primera instancia: La estimación parcial de la demanda no puede determinar, a pesar del tenor literal del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y alterando el criterio mantenido en el pasado por este Tribunal con vocación de continuidad, como se ha recogido en otras sentencias recientes, que se disponga que cada parte abone las costas procesales generadas por su actuación procesal en la primera instancia y las comunes por mitad, sino que deben ser satisfechas por la demandada, revocando así también el pronunciamiento que al respecto se adoptó en la resolución atacada.
Debe decantarse este Tribunal finalmente, siguiendo la línea marcada por el Tribunal Supremo en sentencias como las de números 1.621/2023 de 21 de noviembre o 1.790/2023 de 19 de diciembre, entre otras, por imponer las costas a la parte demandada no sólo cuando se estimen todas las peticiones anulatorias y no se hiciera lo propio con alguna o algunas de las restitutorias derivadas de ello, como había sostenido en el pasado, sino también cuando se rechazasen algunas de las primeras ejercitadas acumuladamente.
Como se razonó por el Tribunal Supremo en esas sentencias citadas, " ...las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA...".
Ello no quiere decir, sin embargo, que no quepa excepcionar la aplicación de este nuevo criterio cuando pueda apreciarse, lo que no es el caso, que aun con una estimación parcial de la demanda pudiera haber atentado el demandante de una u otra forma contra la buena fe procesal a la que exige atender el artículo 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SÉPTIMO.- Costas procesales del recurso de apelación: Al proceder estimar parcialmente el recurso de apelación debe disponerse, en cambio, que cada parte abone las costas procesales generadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
OCTAVO.- Devolución de depósito constituido para recurrir: Al amparo de lo dispuesto en el apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la estimación del recurso impone que se ordene la devolución del depósito constituido por la apelante para interponerlo.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, procede resolver lo siguiente:
Fallo
1) Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Ricard Simó Pascual en representación de Montserrat contra la contra la sentencia que desestimó la demanda que formuló contra Caixabank Payments & Consumers, E.F.C, E.P., S.A., resolución que revocamos, declaramos la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras incluida en el contrato celebrado por ambas partes el día 10/08/2012 y condenamos a la segunda a abonar las costas procesales de la primera instancia.
2) Ordenamos que cada parte abone las costas procesales generadas a su instancia con ocasión del recurso de apelación y las comunes por mitad.
3) Ordenamos la devolución del depósito constituido por Montserrat para recurrir.
Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de un escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación un recurso de casación que habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional.
Así lo resuelven los magistrados indicados en el encabezamiento de esta resolución, cuyas firmas constan a continuación.
A continuación pone su firma la Ilma. Sra. doña Rosa María de Castro Martín, quien actuó como presidente de este Tribunal en la presente apelación, por la Ilma. Sra. doña Sofía Romero Medina, quien votó y no pudo firmar por no permitirlo el sistema informático.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.
