Sentencia Civil 97/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 147/2023 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Ceuta, con fecha 24 de enero de 2023, refiriéndose el primer motivo a la declaración de nulidad del contrato de seguro suscrito por el actor con BBVA SEGUROS, DE SEGUROS Y REASEGUROS, alegando error en la apreciación de la prueba documental así como de la petición del actor en su demanda, fundamentando la sentencia dicha nulidad en una supuesta abusividad de una cláusula del contrato de préstamo, partiendo de este contrato de préstamo suscrito con una entidad para declarar nulo el contrato de seguros firmado con una entidad distinta.

Se insiste en el recurso en que la entidad no obligó a suscribir la póliza con dicha aseguradora, de manera que la actora podía haber elegido cualquier otra, como lo recoge la cláusula undécima del contrato, no tratándose de un seguro vinculado al préstamo personal ni a un seguro de protección de pagos, tratándose de un contrato de seguro sobre el vehículo a motor que se financia, mientras que el actor no solicita en su demanda la declaración de abusividad de la cláusula contractual sino de un contrato, refiriéndose en el hecho segundo a la nulidad de la imposición de un seguro vinculado al préstamo, refiriéndose a una conducta, no a una cláusula y en el suplico solicita la nulidad del seguro, que el actor habrá de identificar, no aportándose contrato de seguro alguno, negando la apelante la existencia de dicho seguro, sin que pueda pretenderse que el documento número dos de la demanda sea un contrato con la especialidad de contrato de seguro de pago, ya que sólo se hace referencia a un contrato, sin identificar a las partes contratantes, objeto duración, condiciones.

Como consecuencia de lo anterior se alega falta de legitimación pasiva ya que la demandada no ha suscrito contrato de seguro alguno pues no es su actividad, no estando registrada como tal en los organismos competentes que así lo habilitan.

En apoyo de lo anterior, se citan la sentencia de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de 6 de septiembre de 2021y de esta misma Sección Sexta de 9 de noviembre de 2022 dictada en el JO 139/22.

Frente a este motivo referido al seguro se plantea oposición por la parte apelada señalando que la cláusula undécima que califica de poco clara no establece qué clase de seguro se ha de contratar pero ha servido al banco para imponer un seguro de protección cobrado al prestatario, debiendo resolver a favor del adherente las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras tal como establece el artículo 6.2 de Condiciones Generales de la Contratación y en el caso se observa que toda la documentación es de la misma fecha siendo difícil imaginar que un consumidor en tales circunstancias se arriesgue a contratar el seguro con un aseguradora que no pertenezca al ámbito y órbita del propio prestamista, siendo perfectamente aplicable la STS de 30 de noviembre de 2021 reflejada en la sentencia impugnada.

El segundo motivo del recurso se refiere al carácter abusivo de la cláusula que regula la comisión de apertura, defendiendo su validez, considerando que no es una condición general de la contratación ya que forma parte del precio y éste ha sido pagado, tratándose de una cláusula potestativa, fruto de la libertad de pacto, rigiendo en nuestro Derecho la regla general de libertad de precios.

Se añade asimismo en el recurso que el contrato de litis no quedaría sometido a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en referencia, según su artículo 4, a las que vengan reguladas por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes, y tal es la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, siendo de aplicación obligatoria a las entidades financieras y de crédito, debiendo aplicarse a la cláusula de comisión de apertura cuya nulidad se solicita y que forma parte de un crédito hipotecario, al que deber aplicarse obligatoriamente la citada orden ministerial.

Continúa el recurso señalando que en cualquier caso y aun cuando la comisión de apertura fuese calificada como condición general de la contratación, tampoco sería abusiva ya que superaría con creces el doble control de transparencia y abusividad.

Por último, y en cuanto a la reclamación de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la comisión de apertura, el actor no ha acompañado documento alguno que acredite el cobro de la cantidad por su aplicación, ni tan siquiera determina esta cantidad cobrada por este concepto, correspondiendo al actor la carga de la prueba conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La parte apelada se opone a este motivo del recurso reafirmándose en los argumentos de su demanda, indicando que el importe de 720 € (3 % del capital de 24.000 €) se añade a la financiación inicial, siendo ya 24.720 € agregándose posteriormente el importe de la prima de seguro y concluyendo que el importe de dicha comisión de apertura fijado en un tanto por ciento del capital concedido y sin que exista ningún tipo de aplicación de los servicios que remunera son factores claves de su abusividad, tanto en su contenido como en su transparencia.

SEGUNDO.- La parte apelada formula impugnación de la sentencia recurrida en relación con las costas de la primera instancia, entendiendo que la misma infringe los artículos 6.1 y 7 de la Directiva 93/13 con una interpretación rigurosa del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa al abono de las costas en asuntos de imposición de cláusulas abusivas a los consumidores, pues la interpretación rigurosa de dicho precepto vulnera el principio de efectividad del derecho de la Unión en cuanto hace imposible o excesivamente difícil garantizar la protección que el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 confiere a los consumidores.

De dicha impugnación se dio traslado a la parte hoy apelante que no contestó.

TERCERO.- Una vez fijados los términos del recurso, y analizadas las alegaciones de las partes, los fundamentos de la sentencia recurrida y la prueba practicada, ha de abordarse en primer lugar la cuestión relativa al pronunciamiento de la sentencia recurrida que declara la nulidad del ... contrato de seguro suscrito con la demandada BBVA condenando a la demandada a la devolución al actor de la prima pagada menos la parte proporcional durante el tiempo en que ha estado vigente más intereses procesales...

Abordando en primer lugar la alegada falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria, ha de precisarse que en la audiencia previa se aclaró por la parte demandante lo que aparece en el petitum de su demanda cuando solicita se declare su nulidad, que se estaba refiriendo no al contrato de seguros en sí mismo sino a la cláusula que contiene el contrato de préstamo objeto de litis, a pesar de lo cual en la sentencia recurrida se declara la nulidad del contrato de seguro, que obviamente afecta a una entidad aseguradora que ha sido condenada inaudita parte y de una forma a todas luces improcedente.

Por otro lado y en los razonamientos que sobre el particular contiene la sentencia recurrida, tras señalarse que es la entidad bancaria la que en el caso contrató el seguro al tratarse de una entidad aseguradora que pertenece al mismo grupo empresarial, se copia un párrafo de una sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de noviembre de 2001, que nada tiene que ver con el problema que aquí se discute y en la que se basa para concluir que ...la legitimación pasiva de la entidad bancaria deviene clara y evidente, desestimando este motivo de oposición.

Es decir, la sentencia recurrida, tras apartarse del argumento de la propia parte demandante para justificar la legitimación pasiva de le entidad bancaria, no declara la nulidad de la cláusula referida al seguro, sino el mismo contrato de seguros, lo que desde luego de haberse planteado así habría dado lugar a la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva.

Volviendo por tanto a la verdadera pretensión contenida en la demanda y aclarado en el referido acto de audiencia previa, ha de tenerse en cuenta que no habría sido posible apreciar en el caso la pretendidamente defectuosa constitución de la relación jurídica procesal por cuanto, tal como se ha expuesto, en la demanda no se pretendía la declaración de nulidad del contrato de seguro, sino de la nulidad de una cláusula contenida en el propio contrato de préstamo que obliga a dicha suscripción, y la compañía de seguros no forma parte de los elementos personales de dicho contrato de préstamo, aun cuando pertenezca al mismo grupo empresarial, y la prestamista pueda figurar como beneficiaria y el prestatario como asegurado.

Sentado lo anterior, y constatada la existencia y el contenido de la cláusula discutida, no debemos olvidar que la obligación de contratar un seguro de amortización de un crédito no se puede considerar en sí misma como abusiva, sino que debe atenderse a las circunstancias particulares concurrentes en cada supuesto.

Así, en la cláusula undécima del contrato se dice textualmente que el comprador prestatario se obliga a suscribir con esta misma fecha y a mantener durante toda la vigencia de este contrato una póliza de seguro en las condiciones más amplias que el mercado tenga establecidas sobre el objeto a financiar. En caso de que el objeto a financiar sea un vehículo a motor, el seguro será el obligatorio o el que legalmente se requiera para dicho bien, designando como beneficiario del seguro al Financiador.

Para poder acogernos y aplicar lo dispuesto en el artículo 82.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, sólo podríamos entender abusiva la práctica bancaria que conllevase la exigencia de la contratación de un seguro sin información suficiente sobre su coste, y en beneficio principal de la propia entidad, lo que nos conduciría sin ninguna duda a confirmar su declaración de nulidad.

Ello no obstante, de la cláusula que nos ocupa lo único que puede deducirse es que el prestatario se compromete no a suscribir un seguro concreto con una determinada compañía del grupo empresarial de la entidad prestamista, con condiciones absolutamente desfavorables para los intereses de consumidor, y sin transparencia alguna, sino únicamente a suscribir este tipo de seguros pero pudiendo elegir aseguradora con la suficiente solvencia y las condiciones del mismo, en cuanto al pago de la prima o a la posibilidad de desistimiento, tratándose en principio de un compromiso que no sólo beneficia al banco sino al propio prestatario o a sus herederos para el caso de fallecimiento, sin que se trate de una imposición al consumidor del que sólo se aprovecharía la entidad con varios beneficios, no sólo la garantía sino la mayor cantidad objeto del préstamo y la venta del producto de un integrante de su grupo empresarial y, por el contrario, no existe duda de que el propio prestatario se ha aprovechado de dicho seguro y que si se hubiera producido el siniestro, obviamente, se habría beneficiado del mismo.

Con independencia de que se califique como condición general ha de tenerse en cuenta que la abusividad puede ser apreciada respecto de todas aquellas condiciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, tal como establece el artículo 82 de la ley especial, y la imposición en contrato de préstamo de la suscripción de un seguro puede darse, pero han de concurrir otras circunstancias aquí no alegadas ni probadas.

Por lo tanto ha de concluirse que esta práctica de imponer un seguro al prestatario, no ha de ser siempre ilícita y tal como han referido las partes en sus alegaciones, está expresamente regulada en el artículo 12.4 de la Directiva 2014/17/UE (LCEur 2014, 313) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE (LCEur 2008, 799) y 2013/36/UE (LCEur 2013, 928) y el Reglamento (UE) número 1093/2010 (LCEur 2010, 1748) que indica que los Estados miembros podrán permitir a los prestamistas que exijan al consumidor suscribir una póliza de seguros pertinente en relación con el contrato de crédito. En estos casos, los Estados miembros velarán por que el prestamista acepte la póliza de seguros de un proveedor distinto de su proveedor favorito cuando dicha póliza posea un nivel de garantía equivalente al nivel que haya propuesto el prestamista. Dicha Directiva fue transpuesta por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario la cual en su artículo 6.3. determina que si la celebración de un contrato relativo a un servicio accesorio, en particular un seguro, fuera obligatoria para obtener el préstamo o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, y el coste de ese servicio no pudiera determinarse de antemano, dicha obligación deberá mencionarse también de forma clara, concisa y destacada, junto con la Tasa Anual Equivalente (TAE). Y el artículo 17.3 como excepción a la prohibición de las prácticas de venta vinculada contenida en el apartado 1, los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario.

En definitiva, y aun cuando en el presente caso nos hallemos ante un contrato de financiación a comprador de bienes muebles y no a un crédito hipotecario, y siguiendo los razonamientos anteriores, no podemos entender de entrada que la cláusula discutida es nula.

Por otro lado, tenemos que discrepar igualmente de los razonamientos contenidos en el fundamento tercero de la sentencia recurrida en donde se hace referencia a un contrato de seguros concreto y a una aseguradora que en ningún caso aparecen acreditados en las actuaciones, pues la única documental aportada al respecto es el documento que se adjunta a la demanda como número dos y que la parte titula como información APP BBVA del seguro de protección de pagos impuesto, que en ningún caso puede acreditar la existencia de contrato alguno, y que la sentencia declara nulo pero sin especificar a qué contrato se refiere ni cuantificar lo que ha de devolverse, conclusión a la que se llega tras transcribirse nuevamente el mismo párrafo de la STS de 30 de noviembre de 2001, que tampoco guarda relación alguna con la problemática aquí planteada, ya que se trataba de un litigio referido al contenido y efectos de un contrato de seguros cuya validez no se cuestiona.

CUARTO.- Por lo que respecta al motivo referido a la cláusula de comisión de apertura que también ha sido declarada nula en la sentencia de instancia, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-565/21 de 16 de marzo, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo, éste ha resuelto mediante sentencia de 29 de mayo de 2023 y ante la respuesta que la había dado el Tribunal Europeo en el sentido de que la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, dando por zanjado y resuelto que dicha cláusula puede ser objeto de control aunque sea transparente, ha de hacerse un examen del caso concreto para lo que ha de tenerse en cuenta si la cláusula permite evaluar sus efectos económicos; si no hay solapamiento de gastos; si se ha cumplido con la normativa nacional de información y si un consumidor medio presta atención a una cláusula de este tipo, sin que sea necesario que el contrato precise la naturaleza de los servicios que se remuneran sino que se pueda deducir del mismo, de lo que se infiere que el banco no tiene que probar la efectiva realización de los servicios y su coste económico.

En nuestro caso, tras un análisis del contrato y teniendo en cuenta la normativa nacional que regula de forma detallada la información sobre dicha cláusula, como su concreta denominación, el carácter único que engloba cualquier gasto de estudio y su ubicación en el documento, llegamos a la conclusión de que se cumplen cabalmente, siendo comprensibles sus efectos económicos al incluirse en la TAE pero especificando la cantidad de forma numérica, sin observarse duplicidades o solapamientos con otros servicios o comisiones que aparecen en otros lugares de forma nítida y destacada, todo lo cual hace entendible el pago de una cantidad como remuneración de dichos servicios.

Respecto al examen de su posible abusividad que, como se ha adelantado, ha de hacerse aunque, tal como aquí acontece, la cláusula sea transparente, habría que determinar según lo marcado por la justicia europea si en el contexto de una negociación individual se subscribiría una cláusula de tal índole así como si su cuantía no es desproporcionada en relación entre el monto del préstamo y la cantidad a abonar (720 € para un capital de 24.000 €), por lo que aunque no se halle dentro del rango de normalidad, esto es, entre el 0,25% y el 1,5% al que hace referencia la sentencia del Tribunal Supremo citada, pero en relación a los créditos hipotecarios en donde se manejan cantidades mucho más importantes que la del presente caso que se trata de un préstamo para la financiación de un automóvil, entendemos que las cantidades que se indican no hacen desproporcionada la comisión, a pesar de que se alcance el 3 % de dicho principal.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, en todos sus pronunciamientos excepto en el que declara la nulidad de la comisión por reclamación de las posiciones deudoras, condenando a la entidad demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia.

Y ello es así por estimar aplicable la doctrina jurisprudencial que ya ha de considerarse reiterada y consolidada si nos atenemos a las distintas sentencias del Tribunal Supremo que así han venido a establecerlo (Cfr. SSTS, una de 21 de noviembre y dos de 19 de diciembre de 2023), en las que se señala que ...las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusiva de una de las cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado.

Es la línea jurisprudencial que en general ha de seguir a partir de ahora este Tribunal, en casos como el que nos ocupa en donde ha habido una parcial estimación de la demanda, y sin que apreciemos ningún motivo concreto para estimar fraudulenta la pretensión transgrediendo el principio general de buena fe previsto del artículo 7.1 del Código Civil, y del artículo 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, constituye un ejercicio abusivo y de mala fe del Derecho, por haber puesto en marcha la maquinaria judicial con la única finalidad de conseguir una condena en costas.

De acuerdo con la anterior, procede la estimación de la impugnación que respecto a la condena en costas de la primera instancia formuló la parte apelada, con la consiguiente revocación de la sentencia impugnada, en este punto.

En cuanto a las costas de este recurso y de la impugnación, no procede hacer especial pronunciamiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO. - Conforme con la disposición adicional 15ª, párrafo 8º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la estimación del recurso de apelación impone la devolución de la totalidad del depósito constituido por la demandada recurrente para su interposición.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación