Sentencia Civil 73/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 104/2023 de 26 de febrero del 2024

PRIMERO. - Por la representación procesal de INTRUM HOLDING SPAIN se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 3 de marzo de 2023 en el procedimiento ordinario n.º 433/2022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de los de Ceuta que ESTIMANDO TOTALMENTE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL de la demanda interpuesta por DON Genaro contra la entidad INTRUM HOLDING SPAIN declara la nulidad del contrato de préstamo personal de fecha 13.09.2005 por interés remuneratorio usurario condenando a la demandada a que devuelva al actor la suma cobrada excepto aquella que corresponda con el capital entregado con costas para el banco.

Son alegaciones del presente recurso las siguientes, expuestas muy sucintamente:

1. SOBRE LA MANIFIESTA CONCURRENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE MI REPRESENTADA NO APRECIADA POR EL JUZGADOR A QUO. La Sentencia yerra gravemente al concluir que una simple cesión de derechos de crédito, que fue el objeto de cesión tal y como se acreditó mediante el testimonio que se aportó como documentos 2 la contestación a la demanda da lugar a la subrogación del cesionario en la posición contractual del cedente. Muy al contrario de lo que sostiene el Juzgador a quo, nunca tuvo lugar una subrogación expresa de INTRUM en las condiciones del contrato de préstamo suscrito entre la actora y la entidad BANCO POPULAR-E, INTRUM no adquirió la titularidad de dicho contrato, sino que únicamente adquirió una deuda a través de la cesión en globo de una cartera de créditos impagados. Es decir, es incontrovertido que INTRUM no formó parte del contrato de préstamo inicialmente suscrito, no negoció las condiciones del mismo, no llevó a cabo el control de incorporación y transparencia en el momento de su formalización. Que la cesión sea de créditos implica que INTRUM no adquiere la posición contractual que BANCO POPULAR tenía frente a la actora en el Contrato, no puede aplicar las cláusulas de este, no puede aplicar intereses ordinarios, ni de demora, ni comisiones, no ostenta la titularidad del Contrato. El derecho de INTRUM se limita a la posibilidad de reclamar la deuda existente en el momento en que BANCO POPULAR cedió el derecho de crédito. Cita las SSTS de 13 de octubre de 2014, 26 de septiembre de 2006 y la SAP de Cádiz (Sección Octava) 82/2023 de 20 de marzo que confirmó la naturaleza de cesión de créditos realizada por INTRUM y alega la imposibilidad de que se le pudiera exigir la restitución de la diferencia que pueda existir entre el capital dispuesto y lo recibido por la cedente. INTRUM no puede ser obligada a la devolución o restitución de cantidades que nunca ha recibido. Por último, indica que el art. 1.257 del código Civil consagra el principio de relatividad de los contratos estableciendo que estos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de suerte que lo estipulado en un contrato no puede afectar a un tercero que no intervino en su otorgamiento, como establecen en las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 25 febrero de 1984 (RJ 1984\809), núm. 209/1994 de 15 de marzo (RJ 1994\1784) y núm. 668/1999 de 23 de julio (RJ 1999\6355), ello aunque dicho tercero perteneciera al mismo grupo empresarial o compartiera accionariado u órgano de administración con alguno de los otorgantes, como se sigue de las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 302/2007 de 15 de marzo (RJ 2007\2211) y núm. 141/2018 de 14 de marzo (RJ 2018\980). Muy al contrario de lo que afirma la Sentencia apelada, cuando la cesión es de un crédito, y no de un contrato de préstamo, las obligaciones iniciales del contrato permanecen inalteradas entre las partes que suscribieron el contrato inicial, trasmitiéndose al cesionario únicamente el derecho a reclamar la deuda que el préstamo haya originado. Esto significa que cualesquiera acciones ejercitadas por el deudor que se dirijan a atacar la existencia o eficacia del contrato del que deriva el crédito cedido, la legitimación pasiva corresponderá siempre al contratante cedente del crédito (BANCO POPULAR), nunca al cesionario. INTRUM no es una entidad de crédito regulada, por lo que no pueden ser de aplicación la normativa que regula estas entidades.

2. SOBRE EL ERROR EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO. EXISTENCIA DE COSA JUZGADA. pusimos de manifiesto la necesaria concurrencia de la excepción de cosa juzgada respecto al procedimiento de ejecución de títulos judiciales 30/2011 (documento n.º 1 de la demanda), en el que ya se declararon nulas, por abusivas, determinadas cláusulas del contrato suscrito por la actora en fecha 5 de septiembre de 2005, y, por tanto, no pueden ser objeto de un nuevo procedimiento. Sí fueron objeto del anterior procedimiento el examen del interés remuneratorio y el anatocismo. A la vista de lo anterior, entendemos que concurre la excepción de cosa juzgada del art. 400 y relacionados de la Ley de Enjuiciamiento Civil por concurrir la triple identidad subjetiva, objetiva y causal, pues las partes de uno y otro son las mismas, el objeto de ambos procesos idéntico, además de la causa de pedir, ya que los hechos en que basa la adversa sus pretensiones en ambos casos son los mismos, con los efectos del art. 421.1 del mismo cuerpo legal.

3. TERCERA. - ERROR EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDADES.

4. CUARTO. ERROR EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO. EL TIPO DE INTERÉS NO TIENE CARÁCTER ABUSIVO. En dicho Contrato el tipo de interés pactado, y aplicado por la entidad bancaria, fue de un TIN del 18 %, y una TAE del 19,57 %, interés que en ningún caso puede considerarse notablemente superior al interés normal del dinero en este tipo de operaciones.

La parte actora-apelada se ha opuesto al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Respecto de la falta de legitimación pasiva alegada por la parte apelante-demandada, además de reiterar todos los argumentos del juez a quo que constan en fundamento segundo de la resolución recurrida, y recordar que al no haberse aportado al procedimiento la escritura de cesión (carga de la entidad apelante por facilidad probatoria evidente), no podemos definir cuál es efectivamente la relación jurídica existente entre cedente y cesionario, debemos mencionar la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2023, REC 5337/2019 que resume perfectamente la doctrina jurisprudencial al respecto y así se dice en la misma lo siguiente: 2.3 . Como hemos adelantado, a diferencia de la cesión de contrato (que implica una relación trilateral en la que se requiere el consentimiento de cedente, cesionario y cedido), conforme a una reiterada jurisprudencia, la cesión del crédito es un negocio bilateral, entre cedente y cesionario, que puede hacerse sin consentimiento ni conocimiento previo del deudor y aún en contra de su voluntad. La notificación tiene por finalidad poner en conocimiento del deudor la existencia de un nuevo acreedor en lugar del anterior y su vinculación con él, de forma que no podrá reputarse legítimo el pago hecho con posterioridad al cedente. En la cesión del crédito el deudor cedido es un tercero cuyo consentimiento no es preciso, sin perjuicio de los efectos que provoca su conocimiento de la cesión ( art. 1527 , 1198 y 1887 CC ). Hasta ese momento el deudor puede pagar y compensar créditos contra el cedente ( sentencia de 13 de junio de 2011 ).

Como declaramos en las sentencias de 25 de enero de 2008 y 70/2015, de 11 de febrero : "La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 )". Se trata, en suma, de una modificación subjetiva por sustitución de la persona del acreedor ( sentencias de 26 de septiembre de 2002 , 25 de enero de 2008 y 659/2012, de 26 de octubre ), sin alteración de la relación jurídica, "debiendo notificarse la cesión al deudor cedido, sin que sea preciso su consentimiento ( artículo 1527 CC y sentencia de 15 de julio de 2002 )" - sentencia 659/2012, de 26 de octubre -.

2.4. La jurisprudencia, condensada en la sentencia 459/2007, de 30 de abril , ha sistematizado los efectos de la cesión de crédito en los tres siguientes: "a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990 , 22 feb. 2002 , 26 sept. 2002 , 18 jul. 2005 ); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar . y 15 jul. 2002 , 13 jul. 2004 ); y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( SS. 29 sept. 1991 , 24 sept. 1993 , 21 mar. 2002 )". Por tanto, como dijimos en aquella sentencia 459/2007 , el cesionario puede reclamar la totalidad del crédito cedido, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido).

Estas mismas reglas rigen también en el ámbito concreto de la cesión de los créditos hipotecarios, de lo que constituye manifestación los párrafos segundo y tercero del art. 149 LH : (i) el deudor no quedará obligado por la cesión a más que lo estuviere por el contrato cedido; y (ii) el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente. La inmunidad del deudor frente a cualquier efecto perjudicial derivado de la cesión del crédito de su acreedor a un tercero responde también al principio de relatividad de los contratos. Como declaramos en la sentencia 755/2002, de 15 de julio : "Por la cesión de créditos no puede sufrir el deudor cedido ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (art. 1.257, párrafo 1º, Cód. civ.) . Su conocimiento de la cesión lo único que hace es variar el destinatario del pago, que en lugar del cedente será el cesionario".

2.5. En relación con la eficacia de la transmisión del crédito hipotecario frente al deudor, el art. 149.1 LH imponía, en su redacción originaria, el requisito de que de la cesión "se dé conocimiento al deudor", requisito que se dispensaba en dos supuestos (i) cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador ( art. 150 LH ), y (ii) cuando el deudor hubiese renunciado en escritura pública ( art 242 RH ).

En todo caso, el requisito de la notificación no es necesario para la validez de la cesión, sino únicamente una exigencia precisa para que la cesión sea oponible al deudor, en el sentido de que el conocimiento de la cesión excluye la legitimidad del pago hecho al cedente. Por tanto, si el deudor paga al cedente antes de tener conocimiento de la cesión, ese pago es liberatorio de su obligación, y podrá hacerlo valer frente al cesionario al igual que cualquier otro hecho extintivo del crédito, como la compensación ( art. 1198 CC ). Y ello, como ha señalado la doctrina, no porque la cesión sea ineficaz, sino porque le es inoponible al deudor antes de conocerla. Por ello, el art. 176 RH permite la cancelación de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario por la carta de pago del cedente, si no consta en la inscripción la notificación ( art. 243 RH ). 2.6. En este sentido se ha podido afirmar que la principal finalidad práctica de la notificación de la cesión del crédito hipotecario al deudor cedido, conforme al art. 149 de la ley, es evitar la pérdida por el cesionario del crédito hipotecario a causa de hechos extintivos realizados por el deudor no notificado y de buena fe con el cedente (v.gr. pago liberatorio), situaciones en las que el cesionario se vería compelido a resarcirse, en su caso, por medio del ejercicio de una acción de cumplimiento del contrato de cesión o de enriquecimiento injusto. En este sentido, la renuncia al derecho de notificación por parte del deudor vendría a constituir un supuesto de exoneración de la responsabilidad que en tales casos (pago liberatorio al cedente) impone el art. 151 LH al cedente, pues faltaría el presupuesto de imputabilidad previsto en la norma para exigir esa responsabilidad (la obligatoriedad de la notificación que, en su redacción originaria, preveía el art. 149 LH ): "si en los casos en que deba hacerse, se omite dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta". Sin embargo, ni esa consecuencia (que equivaldría a una renuncia en perjuicio de tercero), ni la abrogación del efecto liberatorio del pago hecho al cedente por el deudor de buena fe (que ignora la cesión) pueden encontrar amparo en el ordenamiento jurídico. Lo primero, porque tropieza con la nulidad de las renuncias en perjuicio de tercero que impone el art. 6.2 CC , y lo segundo porque, en el ámbito de los contratos con condiciones generales de la contratación con consumidores, igualmente se enfrenta a la nulidad de las renuncias de derechos proscritas por abusivas, según la jurisprudencia de esta sala, como se desprende de una atenta lectura de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , invocada como vulnerada en el motivo del recurso de casación ahora examinado.

Pero es más, mal puede invocarse ahora una falta de legitimación pasiva para soportar los efectos del contrato originario concertado por el deudor demandado con su cedente, BANCO POPULAR, cuando a este procedimiento ha precedido un proceso de ejecución de títulos judiciales, siendo INTRUM la parte ejecutante y el actor la parte ejecutada, donde como es de ver en el auto que se acompaña a la demanda y que la entidad demandada no niega, se declararon nulas por abusivas, acordándose su expulsión del contrato, la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo , la de intereses moratorios, la de cobro por reclamación de posiciones deudoras y la clausula de gastos de formalización del préstamo.

Tampoco es cierto que INTRUM no pueda devolver lo que nunca ha recibido y que resulta imposible que pudiera cumplir con el fallo de la sentencia, pues consta acreditado por los documentos aportados en la audiencia previa, acto al que la demandada ahora apelante no compareció sin alegar causa alguna, distintos recibos de pago efectuados a la entidad LINDORFF HOLDING SPAIN SLU anterior denominación de la entidad demandada-apelante en este procedimiento.

En virtud de lo que se acaba de exponer, este motivo debe ser desestimado.

TERCERO. - En cuanto a la excepción de cosa juzgada también alegada, debe tan sólo indicarse para su desestimación, que aun cuando es posible oponerla en el procedimiento declarativo en el que nos encontramos, posterior al ejecutivo, de la lectura del Auto anteriormente mencionado, dictado en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales n.º 30/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de los de Ceuta, no se entró a conocer de las cuestiones que aquí nos ocupan, esto es, de la usura de los intereses remuneratorios como principal y subsidiariamente de la acción de nulidad de contrato por interés usurario, y más subsidiariamente por no superar el doble control de incorporación y transparencia con iguales efectos y más subsidiariamente, se declare la nulidad de la cláusula de anatocismo, precisamente por considerar el juzgador que no era posible su examen en el procedimiento ejecutivo, por lo que nunca se ha conocido del fondo de las mismas en un procedimiento judicial, lo que supone también la desestimación de esta alegación o motivo de recurso.

CUARTO. - Refiriéndonos ahora a la prescripción de la acción de restitución, ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de la misma tiene una condición ineludible, como lo es que se haya admitido por las partes o declarado por sentencia judicial la indicada nulidad en cuestión (o haya sido aceptada por los interesados), dado que hasta ese instante la cláusula produce todos sus efectos, de manera que no sería admisible accionar de forma independiente si no se ejercita previa o simultáneamente la acción anulatoria.

Es por ello que nos decantamos, aun conscientes de la diversidad de opiniones jurisprudenciales y doctrinales, por entender que el "dies a quo" ha de coincidir con el de la efectiva declaración de nulidad, que no deja de ser el título constitutivo del que emana dicha acción (Cfr. STJUE de 31 de mayo de 2018), sin que podamos compartir la tesis defendida en el recurso en el sentido de que el cómputo prescriptivo debe iniciarse con el pago efectivo afectado de nulidad (otros defienden que ha de coincidir con la celebración del contrato), lo que supondría un importante riesgo de que el consumidor no se viera protegido de forma integral y la declaración de abusividad no sería el instrumento adecuado para impedir este tipo de cláusulas, de conformidad con la Directiva 93/13 en su artículo 7.1.

Lo anterior no empece a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 16 de julio de 2020, al resolver sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TJUE, por un Juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca ( C 224/19) y por otro Juzgado precisamente de esta ciudad de Ceuta ( C 259/19), ya que aunque admite como conforme al Derecho de la Unión la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, dejando en manos de los derechos nacionales de cada Estado miembro, establecer las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, con el límite que suponen los principios de equivalencia y de efectividad nacional, evitando hacer imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión que es lo que entendemos ocurriría si se admitiera una interpretación como la que propone el recurso de apelación, y teniendo en cuenta el plazo general de cinco años previsto en el artículo 1964.2 del Código Civil.

De acuerdo con lo anterior se encuentra la STJUE de 25 de enero de 2024, que interpreta los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, en el sentido de que ...se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

Asimismo, interpreta la Directiva 93/13 en el sentido de que ...se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

En definitiva, la acción de restitución no está prescrita.

QUINTO. - Resueltos ya todos los óbices, en cuanto a la posible declaración de usura del contrato, hay que indicar que el contrato se firmó el día 13 de septiembre de 2005, tratándose de un préstamo de 6 000€, pactándose un TAE del 19,578% que habrían de abonarse en 30 cuotas mensuales de 252,83€, lo que supondría un coste total del crédito de 7 675,97€. La sentencia de instancia lo ha considerado abusivo y tal decisión debe ser confirmada en esta alzada.

No nos encontramos ante un contrato revolving sino ante un contrato de préstamo personal, por lo que el tipo de interés hay que referenciarlo al tipo medio ponderado para nuevas operaciones. Hogares. Crédito al consumo (tabla 19.4.8), esto es, el 7,88% y no el interés normal del dinero como se predica en el recurso.

Siendo así, podemos llegar a la conclusión de que el mismo es usurario, puesto que no sólo es superior a la media, sino que es notablemente superior al normal del dinero, sin que sea procedente aplicar los criterios de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 149/2020 ya que ésta se refiere a las tarjetas revolving, cuya naturaleza y circunstancias son muy diferentes sobre todo en lo relativo al tipo de interés que en esta última modalidad es muy superior a los demás créditos al consumo.

En el Pleno no Jurisdiccional de las Secciones Civiles y Mixtas de esta Audiencia Provincial de Cádiz de 18 de febrero de 2022 acordamos al respecto ...considerar como usurarios aquellos (intereses) que superen el doble del tipo medio de interés para este tipo de préstamos, vigente a la fecha de la contratación, sin perjuicio de tener en cuenta las circunstancias del caso en los supuestos de refinanciación de la deuda.

Es por ello que, en el presente caso, procede apreciar el carácter usurario de los indicados intereses y, por tanto, ha de estimarse el motivo de apelación, lo que hace innecesario conocer del resto de las alegaciones y supone la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO. - Ante el sentido de esta resolución, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte recurrente por disposición de lo previsto en el artículo 398 LEC, quien, además, perderá el depósito legal constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,