La votación y fallo ha tenido lugar el día 10 de febrero de 2023, quedando seguidamente los autos vistos para el dictado de la presente resolución.
PRIMERO.- Antecedentes, petición de la actora, tenor de la sentencia recurrida y motivos de la apelación.
En el seno del presente procedimiento, D. Laureano formula demanda en fecha 29/1/2019 frente a BANCO DE SANTANDER, S.A. interesando, con carácter principal, el dictado de una sentencia en virtud de la cual:
1.- Se declare la ANULABILIDAD de la adquisición de las acciones de Banco Popular por error y/o dolo invalidantes del consentimiento, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones entre las partes y, en consecuencia, se condene a la demandada a abonar a la parte actora el importe total invertido en la ampliación de capital realizada en mayo de
2016, que asciende a SIETE MIL SEIS EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS(7.006,77 €), a razón de 9,27 € desembolsados en la compra de derechos de suscripción preferente y 6.997,50 € invertidos en la suscripción de las acciones, con los intereses legales de dichas sumas devengados desde la adquisición de los derechos de suscripción preferente y desde la suscripción de las acciones e incrementados en dos puntos desde la
sentencia. Y ello, con expresa condena en costas a la demandada.
Subsidiariamente, se declare la RESPONSABILIDAD CIVIL de la demandada, fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del Folleto Informativo de la ampliación de capital realizada por el Banco Popular Español, S.A. en mayo de 2016 y, en consecuencia, se condene a Banco Santander, S.A. a indemnizar a la
parte actora los daños y perjuicios ocasionados por dichos incumplimientos y que consisten en el importe total invertido en la ampliación de capital, ascendente a SIETE MIL SEIS EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (7.006,77 €), a razón de 9,27 € desembolsados
en la compra de derechos de suscripción preferente y6.997,50 € invertidos en la suscripción de las acciones, con los intereses legales de dicha suma devengados desde la interposición de la demanda e incrementados en dos puntos desde la sentencia y con expresa condena en costas a la demandada.
Subsidiariamente, se declare la RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL de la demandada, por incumplimiento del Banco Popular Español, S.A. de sus obligaciones de información, transparencia y lealtad impuestas por la legislación civil, bancaria, mercantil y
contable de aplicación y, en consecuencia, se condene a Banco Santander, S.A. a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados por dichos incumplimientos y que consisten en el importe total invertido en la ampliación de capital, ascendente a SIETE MIL SEIS EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS(7.006,77 €), a razón de 9,27 €
desembolsados en la compra de derechos de suscripción preferente y 6.997,50 euros invertidos en la suscripción de las acciones, con los intereses legales de dicha suma devengados desde la interposición de la demanda e incrementados en dos puntos desde la sentencia y con
expresa condena en costas a la demandada.
Explicita la actora en su demanda, en síntesis, que:
1.- D. Laureano, médico de profesión, bajo recomendación del personal de la sucursal 6157 de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA AREGENTARIA, S.A. de Tomelloso (Ciudad Real) adquirió 5590 acciones de Banco Popular Español, S.A. desembolsando la cantidad total de 7.006,77 euros, a razón de 9,27 euros invertidos en la compra de los derechos de suscripción preferente y 6.997,50 euros invertidos en la suscripción de las acciones. Que adquirió 4 títulos de derechos de suscripción preferente el día 1/6/2016 por importe de 3,89 euros, el día 2/6/2016 adquirió 3.926 títulos de acciones por importe de 4.912,50 euros y finalmente, 10 títulos de derechos de suscripción de preferentes el día 176/2016 por importe de 5,38 euros y el día 2/6/2016 un total de 1.664 títulos de acciones con un importe efectivo de 2.085 euros.
2.- El producto financiero adquirido fueron acciones del Banco Popular de la serie emitida entre los meses de mayo y junio de 2016.
Ejercita la actora la acción de nulidad prevista en el artículo 1.303 del Código Civil y concordantes por existencia de error/vicio en la prestación del consentimiento al albur de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil y dolo en el actuar de la entidad bancaria en cuestión para obtener ese consentimiento. Subsidiariamente, una acción indemnizatoria por daños y perjuicios por responsabilidad de la entidad emisora por información inveraz al albur del Código Civil y de la Ley del Mercado de Valores solicitando la condena de BANCO DE SANTANDER a la devolución de la cantidad total invertida menos los dividendos percibidos más los intereses y costas
BANCO SANTANDER, S.A., por escrito presentado telemáticamente en fecha 5/4/2019 contestó a la demanda alegando, después de plantear eventual suspensión de las actuaciones por prejudicialidad penal, falta de legitimación pasiva de BANCO DE SANTANDER.
En fecha 23/6112020 se dictó sentencia en Primera Instancia por el Juzgado nº 3 de los de Tomelloso (Ciudad Real) estimando de la demanda. Refiere la juez a quo la acción de nulidad no puede prosperar porque BANCO DE SANTANDER, S.A. no tiene legitimación pasiva pero sí considera que tiene tal legitimación en relación con las acciones subsidiarias ejercitadas dado que BANCO DE SANTANDER, S.A. adquirió el "POPULAR" por el precio de 1 euro. Luego examina si existe o no contravención de la Ley del Mercado de Valores en relación con el Folleto Informativo emitido y considera que la información emitida era inexacta porque el estado real del "Banco Popular" no se correspondía con su imagen fiel y porque el reconocimiento de la falta de ajuste de los criterios de análisis de riesgo y valoración contable efectuado por la entidad provocó que la clientela retirara los fondos depositados en el banco de forma masiva colocando a la entidad en situación de inviabilidad actual o inmediata.
Contra ese pronunciamiento se alza BANCO DE SANTANDER, S.A. sosteniendo: a) la falta de legitimación pasiva; b) la infracción de los artículos 216 y ss, 326, 334, 338 y 348 de la LEC y el art. 24 CE en lo atinente a acreditar que la información proporcionada no fuese veraz y suficiente.
D. Laureano se opone al recurso presentado de adverso e interesa la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, por sus propios fundamentos.
SEGUNDO.- Premisas. Normativa aplicable. Cuestiones o excepciones previas. Prueba practicada en el caso de autos y sus resultas.
El artículo 60, apartado uno, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sorbe el régimen jurídico de los servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, e instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, dispone que: "A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigidas a clientes minoristas, incluso potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las condiciones establecidas en este artículo. En particular:
a) La información deberá incluir el nombre de la entidad que presta los servicios de inversión.
b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.
c) La información será suficiente y se presentará en forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.
d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.
e) Cuando la información haga referencia a un régimen fiscal particular, deberá aclarar de forma visible que ese régimen dependerá de las circunstancias individuales de cada cliente y que puede variar en el futuro.
f) En ningún caso se podrá incluir en la información el nombre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de otra autoridad competente de manera que indique o pueda inducir a pensar que la autoridad aprueba o respalda los productos o los servicios de la empresa".
Y en los apartados uno y dos del artículo 64 del mismo Real Decreto se establece:
"1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una descripción de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.
2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable ese tipo de instrumentos".
Sobre el fondo,
Preclaro es que el actor, indiciariamente, tenía un claro perfil minorista no apto para la contratación de estos productos.
Es ya un hecho notorio que la información que contenían los trípticos-folletos informativos resultaba ser inexacta e incorrecta y vulnera la legislación misma del Mercado de Valores siendo que el artículo 35.1 de la Ley del Mercado de Valores cuyo TR fue aprobado por RD legislativo 4/2015 de 23 de octubre que entró en vigor el día 13 de noviembre, establece que "una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores." El artículo 37 del TRLMV, refiriéndose al folleto informativo, prevé que : "1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible. (...) 3... el folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores. Se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando."
El folleto que exige dicha normativa tiene por finalidad informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, y ello por ostentar la entidad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa de obtener beneficios, a fin de que sus destinatarios puedan tomar plena advertencia con consciencia asimismo de los riesgos que pueden afectar a su decisión, cuanto más considerando la calidad de la persona del inversor o adquirente y sus reales opciones a contrastar tal información.
Respeto a la responsabilidad derivada de un folleto informativo que contiene datos falsos u omite datos relevantes, el Pleno del Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de febrero de 2016 (23 y 24), referentes a la oferta de suscripción de acciones de "Bankia", señaló que el adquiriente de títulos dispone de dos clases de acciones, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios sufridos contemplada en el art. 38-3º de la Ley de Mercado de Valores que como hemos visto prescribe a los tres años desde que se pudo conocer la falsedad u omisión de datos relevantes, y la acción de anulación del contrato de adquisición de títulos por error que vicia el consentimiento con los efectos del art. 1.303 del CC , y ello con fundamento que al no haber recibido el inversor que adquiere los títulos la información debida y no ser consiente de los riesgos que asumí con su adquisición, se ha producido un error esencial y excusable que vicia el consentimiento prestado y anula el contrato de adquisición, estando tal acción sometida al plazo de caducidad de cuatro años propia de toda acción de anulación por vicio de consentimiento.
La carga de la prueba sobre la falta de veracidad de la información del folleto o la omisión de datos relevantes en el mismo incumbe, en principio a la parte actora que es la que denuncia tal incumplimiento, pero dado que, como es obvio, en un litigio promovido por un pequeño inversor contra un banco, la exigencia de la carga de la prueba debe ser atemperada conforme al principio de disponibilidad probatoria consagrado por el art. 217-6 de la LEC , y permitiendo el juicio de la prueba de presunciones del art. 386 de la LEC . Y aquí debemos hacer referencia, por la gran similitud que guarda con el presente caso, a las Sentencias de 3 de febrero de 2016 sobre el caso "Bankia ", las cuales consideraban probado que "el folleto informativo de la oferta pública de suscripción de acciones emitido por tal entidad no era veraz sobre la base de considerar los resultados contables de tal banco en los meses posteriores a la emisión y sobre todo la intervención del mismo por la autoridad competente por sus graves problemas económicos que determinaban una quiebra técnica, y que como es obvio no se produce ex novo en cuestión de meses sino que se deriva de una situación de deterioro económico que se arrastra en el tiempo que el banco emisión tenía que conocer cuando realiza la emisión de acciones y las ofrece al público para su adquisición."
Sentado lo que antecede, lo relevante es si, como afirma el Banco, la información que fue plasmada en el folleto de emisión en relación con su decisión de ampliación de capital resultaba real, dando una imagen fiel y exacta de su situación financiera, perspectivas de futuro, así como las demás circunstancias relevantes para que el inversor decidir la suscripción o adquisición de las acciones.
De la lectura de los trípticos, se deriva que la entidad emisora, el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se presentaba a sí mismo como una entidad solvente y saneada financieramente, que había tenido beneficios en los pasados ejercicios, y que con la ampliación de capital operada con posterioridad en el año 2016, similar en cantidad a la que se produjo en el año 2012, pretendió mejorar la solvencia del banco y su balance contable, reduciendo los activos improductivos (inmuebles básicamente) cuyo valor se había depreciado consideradamente como consecuencia del "pinchazo de la burbuja inmobiliaria". Nada se decía en el folleto sobre la existencia de graves dificultades económicas que afectaban a la entidad emisora y pusieran en riesgo su viabilidad económica, ni mucho menos que existiese un riesgo más o menos probable de resolución por la autoridad competente y consiguiente reducción a valor cero de todo el capital social y deuda subordinada, como así sucedió un año escaso después de realizarse la ampliación de capital. Es cierto que en el folleto se alude a riesgos de la inversión, pero tal como señala la SAP 1ª Valladolid 29/2019, de 18 de enero (Ponente Sr. Salinero Román), "se trata de una alusión genérica e imprecisa a tales riesgos, sin ninguna concreción o detalle, y sin referencia al riesgo mayor que luego se materializó, la resolución de la entidad con reducción a valor cero del capital social. Es obvio que tal información sobre los riesgos de la emisión de acciones no reúne los requisitos de la información a los que hemos aludido en el anterior fundamento de Derecho."
Sin embargo, los resultados económicos que "BANCO POPULAR" obtuvo ya en el propio año 2016 y primer trimestre de 2017 supusieron un serio de desmentido a la imagen que del mismo se ofrecía en el folleto informativo, y evidenciaron que tal banco sufría serios problemas económicos, todo lo cual originó graves pérdidas económicas en los ejercicios de 2016 y 2017 (3.485 millones de euros en el primer año y 13.954 millones de euros en el primer trimestre del segundo año), obligó a planes de restructuración con cierre de oficinas y reducción de la plantilla de empleados, y en definitiva mermó la credibilidad de la entidad y la confianza en la misma, lo cual originó durante el primer semestre de 2017, y especialmente en los meses de mayo y junio, una fuga masiva de depósito (a principios de enero de 2017 contaba con 68.258 mil millones de depósitos, y en junio de dicho año se pasa a tener 52.928 mil millones), lo que determinó que la autoridad económica europea, la Junta Unificada de Resolución, considerase que la entidad carecía de viabilidad financiera, y acordase su resolución como hemos indicado .
Amén de todo lo expuesto, cabe señalar que una entidad financiera como el "BANCO POPULAR" que cotizaba en IBEX-35 y que era en ese momento la sexta entidad bancaria española por volumen de depósitos, no sufre una "quiebra técnica" de la noche a la mañana, siendo evidente que la inviabilidad financiera que determinó la resolución del "BANCO POPULAR" el día 8/6/2017, deviene de serios problemas económicos que sin duda se arrastraban desde hacía ya tiempo y que ya existían cuando se realizó la ampliación de capital en mayo de 2016 e incluso en los años previos.
Todo cliente minorista inversor que actúa en el mercado primario y secundario trata de obtener una rentabilidad en los mercados a cambio de la asunción de determinados parámetros de riesgos. Parámetros de riesgos, que tienen que aquilatarse y acompasarse con correlativos estándares de control preventivo de accesos a las distintas categorías de productos/activos bancarios por los potenciales clientes y de información. Si el riesgo de pérdida de una inversión es del 100%, como ocurrió al final en el caso de autos cuando se produjo la "amortización obligada" en fecha 8/6/2017, se tiene que exigir a la entidad crediticia emisora las más completa y exhaustiva de las informaciones posibles.
Es la entidad emisora la que tiene que dar la razón de los motivos que determinan su inviabilidad financiera y posterior resolución, y que está se debió a hechos o causas sobrevenidas que no se contemplaron en el folleto informativo y que tampoco pudieron preverse en el mismo. Al respecto Banco Popular demandado no ha dado otra explicación de su "quiebra técnica" que la de la fuga masiva de depósitos producida en el primer semestre de 2017, pero es el caso que tal fuga, como es obvio, se produce como consecuencia de la pérdida de confianza en el banco depositario, y tal pérdida de confianza viene a su vez de determinada por los graves problemas económico-financieros por los que atravesaba el banco.
En otro orden de cosas, también son hechos notorios y sabidos que:
a) BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.U. fue el primer banco intervenido por la Unión Europea a mediados de 2017. Primero, con la decisión adoptada por el Mecanismo Único de Supervisión, M.U.S., con sede en Fráncfort y luego, la intervención de la propia Junta Única de Resolución, J.U.R., con sede en Bruselas. Instituciones ambas creadas tras la entrada en vigor de la Directiva de Reordenación y Resolución Bancaria de fecha 1/1/2015.
b) Después, BANCO SANTANDER, S.A. absorbió por fusión, a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.U. en el mes de abril de 2018, tras los Acuerdos de los respectivos Consejos de Administración de ambas entidades el 23/4/2018 por el consabido y simbólico precio de euro.
c) En el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de la Audiencia Nacional se vienen instruyendo las presuntas irregularidades contables del Popular en 2016 y las filtraciones a prensa un año después.
Hilo tempore, la Ilma. Audiencia Provincial de La Coruña en un procedimiento en curso, planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dos cuestiones prejudiciales con el siguiente tenor:
"1) Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34[, apartado 1, letra a )], 53[, apartados 1 y 3 ], y 60[, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c),] de la Directiva [2014/59 ], ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?
2) En el mismo caso a que se refiere la [primera] pregunta [...], los artículos 34[, apartado 1, letra a )], 53[, apartado] 3 , y 60[, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c),] de la Directiva [2014/59 ], ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?"
Tras la emisión de las oportunas conclusiones por el Abogado General en el Asunto C-410/20 , la Sala Tercera del TJUE ha dictado sentencia el día 5/5/2022 (ECLI:EU:C:2022:351 ) de la que destacaremos los siguientes pasajes:
"...32. Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.
33. Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitida por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva,cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.
34. El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.
35. Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.
36. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54).
37. Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.
38. A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.
39. Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C441/12 , EU:C:2014:2226 , apartado 33).
40. Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las «directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades», en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59 . Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71 , siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.
41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.
42. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.
43. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.
44. Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.
45. Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C174/12 , EU:C:2013:856 ), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 , Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.
46. En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.
47. Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C258/14 , EU:C:2017:448 , apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C752/18 , EU:C:2019:1114 , apartado 44 y jurisprudencia citada).
48. A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.
49. Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.
50. El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.
51. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."
Sentado lo anterior, aplicando directamente al caso de autos la sentencia del TJUE en el Asunto C-410/20 al albur de la acción de nulidad/responsabilidad por incumplimiento parámetros de información ejercitada por la parte actora frente a BANCO SANTANDER, S.A. por la adquisición/compra/canje de acciones/bonos subordinados emitidos por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.U. en base a los folletos o trípticos informativos por esta emitidos resulta que BANCO SANTANDER, S.A. no tiene legitimación pasiva ad causam entendida como "la posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas" ( SSTS de 27 de junio de 2011 y de 11 de noviembre de 2011 ). Tanto este órgano ad quem (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2014) como el propio Tribunal Supremo ( STS de 15 de noviembre de 2011 ), pueden apreciar, de oficio, esta falta de legitimación pasiva.
Esta última sentencia del Tribunal Supremo señala "...La sentencia de esta Sala núm. 1275/2006 de 13 diciembre , recoge lo señalado por la de 7 de julio de 2004 en el sentido de que «es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( Sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )."
Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER, S.A. y desestimar la demanda presentada por D. Laureano contra aquella por falta de legitimación pasiva de BANCO DE SANTANDER, S.A.
TERCERO.- Costas procesales.
En sede de costas procesales, ex artículos 394 y ss de la LEC , apreciando que la Litis presenta "serias dudas de derecho", no se realiza especial pronunciamiento ni en Primera ni en Segunda Instancia. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida por la Constitución de la Nación Española,
