Sentencia Civil 283/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 97/2022 de 02 de noviembre del 2023

PRIMER O- Considera la apelante que la Sentencia de Primera Instancia incurre en error en la valoración de la prueba e infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución.

Señala que la Sentencia de Primera Instancia hace mención de la fecha del contrato de obra formalizado entre las partes, pero no así de la memoria técnica realizada y firmada por el arquitecto Sr. Jose Augusto, que fue base para la realización de las obras de rehabilitación del pasaje, cuya fecha data de abril de 2015, justamente un año antes. Añade que en virtud de la estipulación quinta párrafo cuarto del contrato de obra la parte apelada retuvo el 20% del precio y la totalidad de los impuestos, por lo que en todo caso, la Comunidad es deudora del importe de los impuestos no aplicados en los abonos anteriores a la última factura y correspondientes al 10% de IVA.

Entiende como probados los motivos de oposición de dicha parte, produciéndose un claro error en la valoración de la prueba practicada que se agravó "por la falta de práctica del interrogatorio de su representada", lo que califica como infracción del principio fundamental a la tutela judicial efectiva.

Niega concurra cumplimiento defectuoso del contrato de obra, afirmando que la apelante cumplió lo estipulado en la memoria realizada por el arquitecto, quien al finalizar la obra firmó igualmente el acta final. Niega que la actuación sobre los zócalos de los locales comerciales estuviese incluida en la memoria ni en el presupuesto, transcribiendo el contenido literal de parte de la página dos del documento 3 de los presentados por la demanda ( memoria). Opone que el perito Sr. Alexander, quien emitió informe a instancias de dicha parte, puso de relieve el problema de la impermeabilización de los zócalos, pero también hizo referencia a que las filtraciones no se deben a una defectuosa ejecución de la obra, sino que es un problema que tiene la Comunidad desde hace años. En este mismo sentido la testifical del Sr. Amadeo, propietario del local sótano, quien manifestó la existencia de filtraciones desde hace años y el poco o nulo entendimiento de los vecinos que no dan las autorizaciones para proceder a su arreglo. Insiste en que la memoria no contempla actuación sobre los zócalos, pues en la misma se refiere queda pendiente de efectuar las oportunas gestiones para conseguir los permisos de actuación en los zócalos de los locales comerciales. Añade que igualmente la Sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba practicada sobre la cota del pasaje. Afirma que la cota de 0,20 se encuentra reseñada y descrita en el plano de las medidas y cotas de la memoria técnica. Entiende que las obras realizadas por el propietario del local destinado a Autoescuela se realizaron en la primavera del año 2016 y que causaron la alteración de la cota, y que las consecuencias de dicha alteración hacen difícil o casi inviable la impermeabilización, pues hay que picar la piedra decorativa instalada en la entrada. Opone que el informe pericial del Sr. Alexander concluye que la cota que existe en la actualidad es de 0,13 y 0,15 y no 0,20. Señala que las declaraciones del testigo propietario del local destinado a autoescuela son "falsas" y que nunca autorizó la ejecución de las obras, lo cual ratificó el testigo Sr. Amadeo, sobre el hecho de que dicho propietario se negaba en rotundo a que se ejecutara la obra y se modificase la fachada. E insiste que se firmó el certificado final de obra por el arquitecto que da conformidad con lo estipulado en la memoria y el contrato.

Apela a lo dispuesto en el art. 17.6 de la LPH en cuanto la necesidad de autorización unánime de todos los vecinos. Opone que el acta de la junta de propietarios de 27 de julio de 2016 no se aportó con la demanda, sino con la contestación a la reconvención. Realiza consideraciones sobre el contenido de dicha acta y la testifical del administrador de la Comunidad, en cuanto si bien la misma no refleja oposición de los propietarios presentes, el propietario del local no estaba presente en dicha junta, y por lo tanto no emitió ningún voto. Apela a la ausencia de cómputo de los propietarios no corrientes de pago en las cuotas de la comunidad y todo ello le lleva a concluir la existencia de la comunidad. Añade que a la luz de las fotografías aportadas se evidencia que el escaparate y la pieza que embellece el mismo son elementos privativos del local, negando su conceptuación como elemento común. Manifiesta ser incorrecto que dicha parte no acreditó de qué forma se recibió la negativa de los propietarios de los locales, pues para ello la hoy apelante adjuntó todos los requerimientos y burofax remitidos a la comunidad haciendo saber dicha negativa; se probó la misma con la testifical del Sr. Amadeo propietario de la planta sótano, añadiendo que se da veracidad a la testifical del Sr. Bernardo( propietario de la autoescuela) y no a la del Sr. Amadeo de forma arbitraria.

Insiste nuevamente en que no es posible afirmar que la actuación sobre los zócalos fuese contemplada en la memoria técnica ni en el presupuesto. Señala no se solicitó un precio adicional por la actuación sobre los zócalos, pues quedó pendiente de presupuestar y de ejecutar. Aun así afirma que una vez terminó las obras procedió a subsanar algunas deficiencias relativas al sótano, pero referidas a una rotura de tubería, limpieza y pintura del sótano, bajantes, sellados con zócalos y cordón de silicona, rectificar reja y limpieza de piedra, tal y como se describe en el acta de la Junta de Comunidad de Vecinos de 8 de septiembre de 2016. Añade que la actuación realizada conforme a la memoria de subir los zócalos no garantizaba la eliminación de las filtraciones, lo cual se hace constar en el informe pericial aportado por dicha parte. Refiere igualmente la insuficiencia del único sumidero para la evacuación en momentos puntuales de mucha lluvia y que la situación de la desembocadura de las bajantes por debajo del nivel de acabado acentúa dicho problema.

En último lugar insiste en la procedencia de la condena al abono de la cantidad objeto de reconvención, de conformidad con lo pactado en el contrato, la finalización de las obras por la reclamante acreditada por la certificación final de obras y la improcedencia de descontar el importe de la reparación de los daños según informe pericial de la demandante, advirtiendo que el importe de los trabajos adeudados es incluso mayor y que no han sido abonado el IVA correspondiente.

SEGUND O- El derecho a la tutela judicial efectiva implica la obtención de una Resolución fundada de fondo, y no alcanza al disenso con la misma y a la estimación de las pretensiones de la parte. En realidad, la alegación de vulneración de dicho derecho no se sustenta en vicio procesal que hubiese causado indefensión, ni restricción de su derecho de defensa, ni ausencia de motivación de la Sentencia apelada, sino en que la parte recurrente disiente de la valoración de la prueba realizada en la Sentencia apelada.

No puede entenderse concurra infracción por la ausencia de interrogatorio de la propia parte que lo alega, ya que como no ignora la recurrente dicha prueba, conforme lo dispuesto en el art. 301 de la LEC, puede ser solicitada por la contraparte, si a su derecho conviniere, no constituyendo una obligación para la demandante, sino una opción, la de proponer los medios de prueba que entienda procedentes para la acreditación de los hechos que fundamentan su demanda.

Tampoco, aunque no se refiere de forma expresa, la pertinencia de aportación del acta de la comunidad de propietarios, a la luz de los hechos manifestados en la contestación de la demanda y reconvención, supone infracción alguna, el cual por su naturaleza y a la vista de los hechos en los que se fundamenta la reconvención resulta pertinente a los efectos de oposición a la misma, y es más, aunque no se hubiera presentado reconvención, a la luz de la negativa de la parte demandada sobre el consentimiento de las obras en los zócalos, debiera ser admitido.

TERCER O- Del examen de la prueba practicada, ha de destacarse, a los efectos de resolución del presente recurso, lo siguiente:

a) Se suscribió entre las partes contrato de obra el día 30 de mayo de 2016. En la cláusula primera se refiere expresamente que en la Junta de Propietarios del 9 de mayo de 2016 se acordó realizar obras de sustitución del solado, instalaciones de fontanería, eliminación de barreras y renovación del solado del pasaje. En su cláusula segunda se expresa que las obras serán ejecutadas de acuerdo con la normativa de accesibilidad y la normativa aplicable de edificación construcción regional y municipal y en particular alcanza a las obras descritas en la memoria técnica del aparejador (anexo I del contrato) Y en su estipulación tercera se establece y fija un precio alzado de 14.440 euros más 1440 euros de IVA, conforme al presupuesto aceptado por la comunidad y comprendido en el anexo II del referido contrato. Se prevé un descuento de 1200 euros y su parte proporcional de impuestos, al no tener que levantar la capa de mortero.

b) En la memoria técnica y en el apartado relativo a la formación de la pendiente y sus requerimientos, se añadía expresamente que de conformidad con el Código Técnico de la Edificación, el encuentro entre la formación de pendientes y la lámina impermeabilizante deberá llegar a una cota de 15 cm sobre el nivel de suelo terminado y que para cumplir con el punto anteriormente comentado se debe actuar sobre los zócalos de los locales, quedando esta partida pendiente de efectuar las oportunas gestiones para conseguir los permisos de actuación de los zócalos de los locales comerciales.

Opone la apelante que la Sentencia de Instancia incurre en error al valorar la prueba, al afirmar que la actuación sobre los zócalos estaba incluida en el presupuesto, apelando a la previsión antes referida de la memoria técnica.

Del examen de la prueba practicada, y por mucho que la apelante insista en el contenido literal de dicho párrafo de la memoria técnica, no observamos ningún error en la valoración de la prueba.

La partida de formación de pendiente es comprendida en la memoria técnica, a la que se remite el contrato, sin exclusión de partida alguna, en la determinación de las obras a realizar y el precio alzado pactado. Que dicha partida, a entender del arquitecto técnico que elaboró la memoria, "quedase pendiente de efectuar las oportunas gestiones para conseguir los permisos de actuación de los zócalos en los locales comerciales" no implica en su contenido literal que no fuera ejecutable, y menos que no estuviera comprendida dentro de las obras de precisa ejecución, sino que supone una previsión de realización de gestiones de permisos, lo cual solo podría tener encaje, de no haberse obtenido los permisos requeridos para su ejecución, en la asignación de las obligaciones de cada parte.

No cabe concluir que en el contrato y dentro de las obras de ejecución no estuvieran incluidas dichas obras de formación de pendiente, tanto por su naturaleza, su previsión y su esencialidad para la obtención del resultado previsto y conforme a la normativa exigida por el CTE, y la ausencia clara, en la literalidad del texto(art. 1281 y siguientes) de exclusión de partida alguna de las comprendidas en la memoria técnica.

Por ello, la Sentencia de Instancia, no valora erróneamente la prueba, sino que partiendo de la misma, examina la cuestión, ya no en sede de las obras comprendidas por el contrato cuyo precio fue fijado a tanto alzado( art. 15 del código civil), sino desde el examen de que dicha ausencia de ejecución conforme a la memoria es imputable o no a la demandada reconviniente, a fin de examinar los hechos fundamentadores de la demanda.

Y en este sentido examina con corrección el resultado de la prueba en orden a "las gestiones de permiso para la actuación sobre los zócalos." Cuestiona la apelante, en primer lugar, la afirmación de que los zócalos constituyan elementos comunes, afirmando que los escaparates y piezas que lo embellecen son elementos privativos de los locales, y apelando, en todo caso, a la mayoría requerida en el 17.6 de la LPH. Opone la parte que habría de actuarse en elementos privativos del local de la autoescuela en concreto la entrada principal decorada con piedra.

Que la fachada de un edificio es un elemento común es algo fuera de toda cuestión, incluyéndose en la misma las ventanas y cristaleras(no el interior del escaparate) salvo excepciones que consten en el título ejecutivo. Para la realización de obras de conservación y aquellas que alcancen la mejora de la habitabilidad, accesibilidad y seguridad, en elementos comunes, no debe acudirse a lo dispuesto en el art. 17.6 de la LPH (mayoría requerida actuación que implique modificación del título constitutivo o estatutos). A la luz del contrato los trabajos encomendados obras de sustitución del solado, instalaciones de fontanería, eliminación de barreras y renovación del solado del pasaje, y en concreto las descritas en la memoria técnica son obras precisas para la conservación y renovación, incluidas aquellas que alcanzan a la accesibilidad. La ejecución de las obras, tal y como consta en el contrato, fue aprobada en Junta de propietarios de 9 de mayo, al que asistió el Sr. Bernardo en representación de su madre Dña. Elvira, propietaria del local; acuerdo no impugnado por ninguno de los propietarios. No corresponde legitimidad a la parte aquí demandada cuestionar el acuerdo adoptado y firme. Y en todo caso, obra en autos acta de la junta de propietarios de 27 de julio de 2016, en la que consta igualmente la asistencia del Sr. Bernardo, en representación de su madre Dña. Elvira, propietaria del local, y en la que se refiere la asistencia del representante de la apelante, realizando explicaciones sobre las obras a ejecutar, describiéndose en el acta las explicaciones del mismo sobre la actuaciones en la fachada de los locales, realizando el picado a mano en las zonas cercanas a la fachada y precauciones para no provocar daño. No consta acreditada, por otra parte, oposición concreta y efectiva alguna a la realización de las obras por parte del Sr. Bernardo, por lo que huelga mayor consideración sobre las alegaciones de la recurrente sobre la "falsedad" de su testimonio y la no asistencia a dicha junta.

En todo caso, y aunque la parte apelante insista en el resultado de la testifical del Sr. Amadeo, lo cierto es que no consta que la apelante intentase la ejecución de dicha obra y tuviese una negativa concreta a su actuación. Y en tal sentido, la documental aportada con la contestación a la demanda y reconvención no acreditan que mediara una negativa concreta a la ejecución. El emitido en noviembre de 2016, porque aunque señala que dicha actuación no se realizó por la negativa de la comunidad, también advierte que ahora "se le permite" de forma parcial, y dicha contestación es emitida una vez se producen ya discordancias en cuanto al pago y la ejecución de la obra entre las partes. Y en cuanto a la realizada en enero 2017, se propone una actuación concreta sobre los zócalos, y aunque refiere la necesidad de permiso de los propietarios, ya se señala la exigencia de un coste adicional, con referencia a que quedó pendiente de los mismos en la memoria técnica, alegando no se presupuestó ni se ejecutó. lo cual es contradictorio con la insistencia en que la negativa ha sido la causa de la no ejecución. Como señala la Resolución apelada todo concluye a que no fue la negativa de los propietarios a dicha actuación la que motivó la ausencia de ejecución de la partida, sino la discordancia entre las partes sobre la exigencia de un precio adicional para su ejecución

En lo que respecta a las razones técnicas que se oponen a la ejecución de dicha partida la Sentencia de Primera Instancia no incurre en error cuando refiere que la memoria no concreta referencia a una cota de 0,20. Sí lo hace expresando que lo ha de ser en más de 0,15. Tampoco se acredita una alteración de la cota por obras realizadas en el local de Autoescuela, ya que consta se realizaron con anterioridad al inicio de las obras por la demandada y el testigo Sr. Ezequiel, quien ejecutó las mismas, concreta que afectaron al interior del local y no al exterior, no alterando la cota. Pretendió la parte en esta instancia instar la testifical del arquitecto técnico y aportar un certificado emitido por su perito con fecha posterior a la Sentencia en el que se aseveraba que la cota existente en la actualidad es de 0,13 por un lado y 0,15. Pretendía salvar el hecho de que el perito de dicha parte no midió las cotas en su momento y así obtener un complemento extemporáneo del informe pericial, lo cual no fue admitido, ya que pudo y se debió presentar en el momento procesal oportuno.

La Sentencia de Instancia contiene una valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, realizando un juicio de ponderación razonable y ajustado al resultado de la prueba practicada. Y en este sentido la Sentencia de Instancia valora los informes periciales en su relación con el conjunto de la prueba, sin que se revele erróneo ni ilógico la conclusión obtenida. Por mucho que insista la apelante en lo concluido por su perito, lo cierto es que los hechos son obstinados, pues en primer lugar, no consta ninguna incidencia, al disponerse a la ejecución de la actuación sobre los zócalos, que refleje ni por el director técnico de la obra ni por la constructora imposibilidad alguna derivada de la diferencia o alteración de cota. Tampoco consta, si la ejecución fue previa, que conforme a la lex artis que ha de regir el desempeño de las obligaciones adquiridas en virtud del contrato de obra suscrito con la demandante, mediara tal advertencia sobre la diferencia en la cota o propuesta alternativa, con o sin mayor coste. En realidad lo que revelan los hechos es que no se dispuso la ejecución de dicha partida, por ello las alegaciones tendentes a incidir en una suerte de imposibilidad de buen resultado de dicha actuación por la actuación que imputa a la propiedad de uno de los locales quedan incluso sin medición concreta en el informe pericial que aporta con la contestación a la demanda y la reconvención; prueba que revela que ex ante de la discordancia que lleva a este litigio- ante la ausencia de medición concreta- no versó en esta cuestión, como tampoco en la negativa de ningún propietario. Por lo tanto la conclusión de la Sentencia de Primera Instancia es correcta y ajustada a derecho.

Del examen de la prueba practicada, y en particular de la valoración de la prueba pericial, no cabe concluir error alguno en la existencia de defectos en la ejecución de la obra como la inexistencia de pendiente en la zona del fondo del pasaje, por lo que cuando llueve se forma una balsa y el agua no puede ser conducida a los canales de granito gris instalados para este fin, el hecho de que algunas desembocaduras de las bajantes pluviales se encuentran tras la obra enterradas en parte y tres bocas de bajantes que se encuentran a un nivel inferior a la capa de acabado, aunque superior a la lámina impermeabilizante, lo que hace que el agua pueda discurrir por el forjado del pasaje, provocando filtraciones y daños.

La existencia de tales defectos revela el incumplimiento defectuoso del contrato de obra conforme al resultado pactado.

En último lugar, la Sentencia de Instancia tampoco incurre en error al valorar el documento relativo a la certificación final de obra. La firma de la certificación final de obra por el arquitecto técnico en modo alguno supone una presunción inatacable de la ausencia de defectos en la ejecución. De hecho el arquitecto técnico firma la misma, como bien advierte la demandada, según contrato (no según memoria), lo cual puede conciliar sobre el disenso que opone la demandada sobre si dicha partida estaba incluida o no en el precio alzado pactado en el contrato. En todo caso, se reitera, acreditada la ejecución defectuosa, la certificación final no desvirtúa dicho resultado.

CUARTO- No concurre error alguno en la conclusión desestimatoria de la demanda. Aduce la parte que el importe de las obras objeto de demanda es inferior a la cantidad pendiente de pago, señalando además se le adeuda el importe correspondiente al IVA. Ejercitada en la demanda una acción de cumplimiento de contrato con condena de hacer(por no haberse cumplido íntegramente el contrato y existir deficiencias en la ejecución), no resulta posible exigir a quien no ha cumplido, el cumplimiento de la otra parte del resto del precio pactado ( último pago, por el 20% del precio y la totalidad de los impuestos, una vez entregada la obra y subsanados los defectos si los hubiere, señalados en el acta de entrega o recepción). Dicho incumplimiento es relevante a los fines de no entender culminada la ejecución con el resultado pactado, no existiendo una esencial diferencia- por mucho que se incida- entre las obras pendientes de ejecutar y subsanar y la cantidad debida por el último pago del presupuesto, y conforme a la voluntad expresada por las partes en el contrato dicho último pago era exigible en el momento de la entrega de la totalidad de la obra, lo que no puede estimarse producido cuando se ha acreditado que el contrato no se cumplió íntegramente y la existencia de defectos.

QUINTO- Se imponen a la apelante las costas del presente recurso, al verse desestimadas sus pretensiones. ( art. 398 y 394 de la LEC).

Por lo expuesto,