Sentencia Civil 31/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 470/2022 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.- Sobre la litis.

La hoy apelada, mediante el escrito de demanda iniciador presentado el 29 de abril de 2019, solicitaba: «Despachar ejecución contra los bienes del demandando en cantidad suficiente hasta cubrir la cantidad de 7.452,91 € de principal, más otros 1.940 € inicialmente calculados para intereses y costas de esta ejecución sin perjuicio de ulterior liquidación».

La cantidad principal se refería a la pensión de alimentos fijada en el convenio regulador aprobado en la Sentencia de 24 de junio de 2010, a favor de sus tres hijos Matilde, Modesta y Aquilino, a razón de 175 € por cada uno, cantidad actualizable anualmente según IPC.

En concreto, la cantidad de 7452,91€ la justificaba de acuerdo a la siguiente distribución:

- Pensiones insatisfechas desde mayo de 2014 a junio de 2017, considerando incluidos los tres hijos: 5681,6€ (restadas las cantidades entregadas).

- Pensiones insatisfechas desde julio de 2017 hasta abril de 2019, considerando incluido únicamente el hijo menor ( Aquilino), por entender la propia ejecutante que no son exigibles las pensiones de las otras dos hijas ( Modesta e Matilde) al ser "mayores de edad e independientes" desde julio de 2017: 1771,32€ (restadas las cantidades entregadas).

Mediante el Auto de 21 de mayo de 2019, se despachó ejecución por dichos importes. Frente a ello, la hoy recurrente se opuso a la ejecución alegando: 1) Que la «revalorización de la pensión de alimentos de los hijos NO HA SIDO REALIZADA CORRECTAMENTE»; 2) Que «(L)a hija mayor, Matilde, renunció a percibir la pensión de alimentos que le correspondía cuando alcanzó la mayoría de edad e independencia económica, es decir, en noviembre de 2010»; y 3) Que, en consecuencia, «NO ADEUDA CANTIDAD ALGUNA, POR CONCEPTO ALGUNO, sino todo lo contrario, en todo caso sería la ejecutante la que adeuda al Sr. Patricio la cantidad de 3.100,29 euros abonados de más en su día por este».

El auto de 17 de marzo de 2021, objeto hoy de recurso, desestimó la oposición y declaró procedente que la ejecución siguiese adelante en los términos señalados en el Auto de 21 de mayo de 2019.

En el escrito de alzada, el recurrente/ejecutado reproduce, esencialmente, los motivos por los que se oponía a la ejecución (incorrecta actualización de la pensión conforme al IPC y exclusión de la cantidad correspondiente a la hija mayor desde que ésta cumplió la mayoría de edad), realizando las siguientes alegaciones: 1º) La jueza a quo incurre en un error en la valoración de la prueba, infringiendo el art. 217 LEC, al no tener en cuenta, ni valorar la documental por ella aportada acerca de la correcta actualización de la pensión en base a lo indicado por el INE; 2º) Vulneración de la doctrina de los actos propios ( art. 7.1 CC), por considerar que no son debidas las cantidades referidas a la hija mayor, Matilde, esencialmente porque entre la ejecutante y el ejecutado había un acuerdo reconocido por la vía de los hechos por parte de la primera, mediante el que este último no estaría obligado a pagar la parte correspondiente al hijo que se independizara; y 3º) Incongruencia, en cuanto a que el Auto recurrido contiene pronunciamientos ajenos a «las peticiones de las partes».

SEGUNDO.- Acerca de la independencia económica de la hija mayor y el acuerdo entre los progenitores, como causas de oposición a la ejecución.

Aunque este no sea el primer motivo alegado en el escrito de alzada, esta Sala considera que debe ser el primero al que debe dar respuesta, puesto que no deja de ser la cuestión principal de la controversia.

Recordemos que la ejecutante solicitaba despachar ejecución contra los bienes del ejecutado en cantidad suficiente hasta cubrir la cantidad de 7.452,91 € y que el ejecutado sostiene que ha abonado 2830,97 € «de más». Al margen de las divergencias en las cantidades actualizadas conforme al IPC que mantienen ambos, la cuestión que se plantea es si la pensión correspondiente a la hija mayor, Matilde, dejó de devengarse en noviembre 2010, cuando ésta cumplió la mayoría de edad, y, por lo tanto, no debería integrarse en las cantidades reclamadas (desde mayo de 2014 hasta junio de 2017, fecha en la que la ejecutante, considera no exigible por alcanzar dicha hija la independencia económica).

Para sostener que dichas cantidades referidas a la pensión de la hija mayor no pueden ser reclamadas, el apelante sostiene que «existía un acuerdo ( entre la ejecutante y el ejecutado) desde hacía años que conforme las hijas se iban independizando, el progenitor obligado al pago de la pensión de alimentos, en este caso, el Sr. Patricio, no estaba obligado a pagar la parte proporcional de dicha pensión de alimentos que pudiera corresponder a la hija que se independizaba».

Según el apelante, el mencionado pacto ha quedado suficientemente acreditado: 1) Mediante el documento aportado en autos (Documento 9) en el que la propia Matilde afirmaba «que en noviembre de 2010 cuando cumplió la mayoría de edad, y dado que desde entonces dispone de ingresos económicos propios, llego al acuerdo con su padre de NO PERCIBIR la parte proporcional de la pensión de alimentos establecida a su favor, con lo que era conocedora y consentidora mi madre»; 2) Mediante las manifestaciones realizadas por Matilde durante la celebración de la vista oral, en las que confirmaba la existencia de dicho acuerdo; y 3) Mediante los propios actos de la ejecutante, al reclamar únicamente la pensión correspondiente al hijo menor, a partir de julio de 2017, lo que supondría, según el recurrente, un reconocimiento de dicho acuerdo.

Antes de entrar en el fondo de la cuestión y respecto de las causas tasadas de oposición a la ejecución, consideramos de interés recordar lo ya establecido, recientemente, por esta Audiencia en su Auto de 21 de julio de 2021: «una cosa son los motivos tasados de oposición, que frente a la ejecutividad de un título judicial se consignan en el art. 556.1 de LECivil, y otra cosa es el legítimo derecho, que puede aducir la parte ejecutante en base a la formal persistencia de un título ejecutivo cuando materialmente se acreditan extremos que lineal y objetivamente ponen de manifiesto una situación real, sobrevenida e incompatible con la finalidad del título en cuestión.

En este sentido (amén de tener presente lo sustancialmente indicado por el T.S. en S. de 14 de noviembre de 2018, en el sentido de admitir en el ámbito del derecho de familia, la exigencia del ejercicio de un derecho conforme a los requisitos de una buena fe cuando se insta la ejecución tendente al pago de una pensión alimenticia) nos remitimos a lo indicado por la Audiencia Provincial de Córdoba en auto de 25 de enero de 2019, "En dicha resolución, en base a los antecedentes constituidos, entre otros, por autos de 22 de diciembre de 2015, 27 de mayo de 2016 y 21 de septiembre de 2017 y con sustancial proyección al presente caso, se indicaba: "Hemos dicho antes, que en este marco procesal solo cabe, que el ejecutado aduzca como causa de oposición alguna o algunas de las expresamente contempladas en el art. 556 de Lec, pero ello no empece a que a la ejecutada también la asista la posibilidad, en base a normas y principios generales del derecho, de poner de manifiesto la ilegitimidad de la pretensión deducida por la parte ejecutante.

Ideas éstas en las que abunda el auto dictado por este Tribunal en fecha 24 de abril de 2014, en el que, con sustancial proyección al presente caso, (aunque con alguna diferencia de matiz) se expresaba: "Es cierto, que en fase de ejecución de sentencia no puede declararse extinguida la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos, sino que habrá de acudirse a un procedimiento de modificación de medidas, toda vez que en dicha fase de ejecución no cabe hacer un pronunciamiento declarativo, sino tan solo llevar a efecto lo previamente acordado (señala en este sentido el A.A.P. de Castellón de 6 de junio de 2006, "En definitiva, en aquellos casos en que se pretenda el desconocimiento o variación sustancial de la obligación dimanante de un título judicial, existiendo como existe en Derecho Matrimonial un trámite para modificación de medidas, será a éste donde tenga que acudir quien pretenda que se reconozca la extinción de una obligación alimenticia hasta entonces invariada, en vez de posibilitar una auténtica desnaturalización de lo que debe ser la ejecución de un título judicial, convirtiéndolo de un proceso declarativo de cognición total y además con un sentido revisor que afectaría a créditos devengados y vencidos..."); pero no es menos cierto, y así vienen a admitirlo numerosas resoluciones, que aunque en fase de ejecución de sentencia no cabe plantear la extinción de la obligación alimenticia, si cabe plantear su no exigibilidad cuando concurren circunstancias que permiten apreciar la existencia de un abuso de derecho, contrario a lo dispuesto en el art. 7.2 del CC, o de un enriquecimiento injusto en el reclamante en el supuesto de admitir su pretensión sobre aquello periodos en los que los hijos no reúnen las condiciones establecidas en el art. 93 CC (no convivencia en el domicilio familiar o independencia económica), considerándose que las mismas pueden tener cabida en la causa de oposición comprendida en el art. 556.1 de LECivil, es decir, en el cumplimiento de lo establecido en la sentencia que impuso la obligación (en este sentido el A.A.P. de Madrid de 13 de diciembre de 2002, señala que " no puede ampararse la parte ejecutante en un argumento estrictamente formal para fundamentar el mantenimiento del derecho de pensión de alimentos en favor de los hijos, pues ello constituye un evidente abuso del derecho, en la medida que se justifique que los hijos ya no reúnen las condiciones personales y materiales señaladas en el art. 93 del Código Civil , y por cuanto que, por otra parte, tampoco es posible amparar pretensiones que impliquen un evidente enriquecimiento injusto...")".

En este sentido, véanse los autos de 19/09/2003 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 18/01/2006 de la de Castellón y de 20/09/2007 de la de Vizcaya y más recientemente, el auto de la Audiencia Provincial de Cantabria de 19 de marzo de 2015, con cita del auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de julio de 2014, que recuerda que es "pacífico criterio de las diferentes Audiencias Provinciales", y esta lo ha dicho por ejemplo en su auto de 31 de enero de 2013, entre otros, que la reclamación de un progenitor de la contribución señalada por alimentos filiales cuando se constata indudablemente que ese progenitor no ha prestado tales alimentos (por fallecimiento del hijo, por alteración del régimen de custodia, etc.), es una reclamación efectuada con indudable abuso de derecho, que daría lugar a una situación de enriquecimiento injusto a su favor y en contra del señalado como deudor de tal contribución. Esta situación, de acuerdo con el art. 7 CC, no puede merecer amparo ante los tribunales".

Ahora bien, dichos supuestos excepcionales en los que se ha estimado una causa de oposición no prevista específicamente en el artículo 556, han de resultar evidentes y acreditados sin ningún margen de duda, porque en otro caso, el cauce de alegación ha de ser el declarativo correspondiente.

En idéntico sentido se pronuncia el auto de 13 de septiembre de 2016 de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial cuando señala "Hemos de partir que con carácter general no puede declararse extinguida la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos, sino que habrá de acudirse a un procedimiento de modificación de medidas, toda vez que en dicha fase de ejecución no cabe hacer un pronunciamiento declarativo, sino tan solo llevar a efecto lo previamente acordado pero no es menos cierto, y así vienen a admitirlo numerosas resoluciones, que aunque en fase de ejecución de sentencia no cabe plantear la extinción de la obligación alimenticia, si cabe plantear su no exigibilidad cuando concurren circunstancias que permiten apreciar la existencia de un abuso de derecho, contrario a lo dispuesto en el art. 7.2 del C.c., o de un enriquecimiento injusto en el reclamante en el supuesto de admitir su pretensión sobre aquello periodos en los que los hijos no reúnen las condiciones establecidas en el art. 93 C.c . (no convivencia en el domicilio familiar o independencia económica), considerándose que las mismas pueden tener cabida en la causa de oposición comprendida en el art. 556.1 de LEC ., es decir, en el cumplimiento de lo establecido en la sentencia que impuso la obligación de abonar una pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad.

Es decir, con carácter general hemos de acudir al carácter tasado de los motivos de oposición salvo supuestos de abuso de derecho, en otros casos no cabe argumentar en la oposición pretensiones relativas a la revisión del pronunciamiento del título judicial, como ya se indica en la resolución de instancia.

No estamos ante un supuesto de poder introducir en el procedimiento ejecutivo cuestiones como la extinción o variación del contenido del título judicial a través de analizar o remover los presupuestos fácticos que dieron lugar a un determinado pronunciamiento judicial firme, sino a un supuesto abuso del derecho.

A tal efecto es necesario para que prosperase dicho motivo de oposición que el ejecutado acredite de forma plena y rotunda las causas de inexigibilidad del derecho, debe valorarse en la ejecución; dejar de hacerlo sería amparar un ejercicio abusivo de su derecho por la parte actora ya que la pensión recibida perdería la finalidad para la que fue fijada de atender a las necesidades del/de los hijo /s; por otro lado una cosa sería la declaración formal de extinción de la pensión que solo puede decretarse en una sentencia modificatoria de la anterior y otra el valorar la existencia de un hecho extintivo de la obligación, conocido y obviado injustificadamente por la parte ejecutante". En definitiva y recapitulando, si bien las pensiones alimenticias judicialmente establecidas a favor de los hijos comunes solo pueden considerase extinguidas, cuando una nueva resolución así lo declare mediante el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, nada impide que en fase de ejecución de sentencia se pongan de manifiesto, mediante el escrito de oposición a la ejecución, circunstancias objetivas determinantes de presupuestos de un ejercicio abusivo del derecho o contrario a las reglas de la buena fe».

Pues bien, respecto del, invocado por el recurrente, acuerdo entre padre e hija, con el consentimiento de la madre (fruto de otro hipotético acuerdo entre ambos progenitores), y sin entrar en los efectos que pudiese haber desplegado, no podemos considerar su existencia. Ni el documento firmado por la hija mayor diez años después del presunto acuerdo y sin la participación de la madre, ni las manifestaciones de la mencionada hija realizadas durante la vista, pueden considerarse concluyentes. Igualmente, no puede considerarse que la ejecutante reconociera tal acuerdo por el hecho de reclamar, a partir de julio de 2017, la pensión correspondiente únicamente al hijo menor de ambos. En este caso, lo que reconoce es la propia independencia económica de las dos hijas mayores de edad.

Ahora bien, pese a lo anterior y de acuerdo a los criterios anteriormente establecidos sobre los supuestos en los que sí puede estimarse la oposición a la ejecución, debemos valorar si, como sostiene el recurrente, la hija mayor había alcanzado ya la independencia económica en mayo de 2014 (desde que se reclaman las pensiones), o la alcanzó en junio de 2017 (desde que dejan de reclamarse dichas pensiones), como sostiene la recurrida. Recordemos que el contenido de la obligación de prestar alimentos de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores y que, para que sean debidos los alimentos a los hijos mayores de edad, el artículo 93.2 CC establece como requisitos los siguientes: 1) que dichos carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos, sino que sean insuficientes; 2) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar.

Respecto de los mencionados requisitos, ha quedado acreditado que la hija Matilde convivía en el domicilio familiar y que, siendo ya mayor de edad (incluso, según ella, antes), se incorporó al mundo laboral. En concreto, de 2010 a 2013 fue encadenando distintos contratos temporales, si bien es cierto que, según consta en la consulta realizada a la Tesorería General de la Seguridad Social, con pocos días en alta. Ahora bien, en mayo de 2014 (fecha inicial desde la que se reclama su pensión de alimentos), Matilde tiene el mismo contrato laboral que de junio de 2014 a julio de 2017, mes este último en el que la ejecutante considera que Matilde había alcanzado ya la independencia económica: «desde Julio de 2017, esta parte solo reclama la pensión del hijo menor de edad, al ser las otras dos hijas mayores de edad e independientes desde esa fecha». Por tanto, cabe concluir, no ya que existía un acuerdo entre los progenitores para no abonar las pensiones cuando los hijos alcanzaran la mayoría de edad (como hemos indicado anteriormente), sino que la propia demandante reconoce implícitamente que en mayo de 2014 carecía ya de legitimidad para reclamar la pensión de Matilde, al haber alcanzado la independencia económica, puesto que la situación laboral y, por ende, económica de esta debe presumirse idéntica a la que tenía en julio de 2017.

En definitiva, esta Sala considera que la obligación alimenticia referida a la hija mayor, Matilde, se había extinguido ya en mayo de 2014. En este sentido, discrepando con la jueza a quo, al no concurrir situación de necesidad, no son debidas las pensiones en favor de Matilde a partir de dicho mes. Por tanto, estimando abusivo que se pretenda ejecutar un título judicial cuando ha desaparecido dicha obligación, establecemos que, a los efectos de la ejecución, deben computarse, únicamente, las pensiones de los otros dos hijos y en los términos que indicaremos en el siguiente Fundamento de Derecho, tras resolver la controversia sobre la actualización de las pensiones conforme al IPC.

TERCERO.- Acerca de la actualización de la pensión y la cuantía debida.

En primer lugar, en el caso que nos ocupa, no cabe duda acerca del momento en el que debe ser actualizada la pensión: en enero de cada año. Recordemos que el convenio regulador aprobado mediante la Sentencia de divorcio de 24 de junio de 2010 establecía que «(L)a referida cantidad establecida, se actualizará anualmente conforme al IPC, comenzando con la primera actualización en Enero de 2011». Por tanto, debemos dar por buenas las cantidades actualizadas que se indican en el escrito de demanda, siempre que, como determinaremos a continuación, se detraigan las cantidades referidas a la hija mayor, Matilde.

Antes de determinar la cantidad por la que debe despacharse la ejecución, respecto de otros pagos que el ejecutante indicó durante la vista que venía realizando desde la ruptura del vínculo conyugal (préstamo hipotecario, agua, luz, comida, ropa, libros), esta Sala no puede sino considerarlos, bien como obligaciones propias (en el caso de la hipoteca), bien con un componente de liberalidad predominante y, en cualquier caso, no siendo obligatorios, podía el hoy ejecutado dejar de pagarlos en cualquier momento. Efectivamente, el abono de dichos gastos u otros actos de liberalidad no pueden admitirse como pago o cumplimiento de la obligación de abonar la pensión de alimentos.

Para el cómputo de las cantidades, como hemos anticipado anteriormente, tomaremos como correctas las cuantías actualizadas incorporadas por la recurrida en su escrito de demanda, y para la cuantificación de las cantidades, satisfechas consideraremos aquellas cuantías no controvertidas, sin incluir las dos cantidades (de 200 y 525 euros) adicionales alegadas por el recurrente, por entender, esta Sala, que no queda suficientemente acreditado que no estén incluidas ya en las cantidades indicadas por la recurrida.

Conforme a lo dicho, las cantidades que el recurrente debió abonar y abonó son las siguientes:

- Mayo-Diciembre 2014 (Pensión actualizada/mes: 569,24€ - Pensión debida/mes, restando la parte de Matilde: 379,49€)

§ Debió abonar: 3035,95€ Abonó: 3010€

- Enero-Diciembre 2015 (Pensión actualizada/mes: 569,24€ - Pensión debida/mes, restando la parte de Matilde: 379,49€)

§ Debió abonar: 4553,92€ Abonó: 6016€

- Enero-Diciembre 2016 (Pensión actualizada/mes: 569,2€4 - Pensión debida/mes, restando la parte de Matilde: 379,49€)

§ Debió abonar: 4553,92€ Abonó: 6016€

- Enero-Junio 2017 (Pensión actualizada/mes: 586,32€ - Pensión debida/mes, restando la parte de Matilde: 390,88€)

§ Debió abonar: 2345,28€ Abonó: 2035€

- Julio-Diciembre 2017 (Pensión actualizada/mes: 586,32 - Pensión debida/mes, incluyendo únicamente al menor: 195,44)

§ Debió abonar: 1172,64€ Abonó: 1800€

- Enero-Diciembre 2018 (Pensión actualizada/mes: 589,84€ - Pensión debida/mes, incluyendo únicamente al menor: 196,61€)

§ Debió abonar: 2359,36€ Abonó: 755€

- Enero-Abril 2019 (Pensión actualizada/mes: 595,74€ - Pensión debida/mes, incluyendo únicamente al menor: 198,58€)

§ Debió abonar:794,32€ Abonó: 0€

- En total:

§ DEBIÓ ABONAR: 18815,39€ ABONÓ: 18607€

Por tanto, estimando parcialmente el recurso de apelación, la diferencia entre lo que debió abonar y lo que abonó es de 208,39€, favorable a la ejecutante. Esta cantidad, junto a 54,24€ en concepto de intereses y costas de la ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación, es la cantidad por la que debe seguir adelante la ejecución. La cantidad establecida en concepto de intereses responde a la aplicación del mismo porcentaje (26,03%) que aplicó, respecto del principal, la recurrida en su escrito inicial de demanda.

CUARTO.- Acerca de la incongruencia.

Por último, el recurrente alega «incongruencia del auto», en base a que en su FD Segundo hace referencia «a la ejecución de una cantidad de gastos extraordinarios, que ni parte ejecutante ha solicitado» y a que en su FD Cuarto «hace referencia al pago de una pensión compensatoria, que jamás ha sido objeto de este procedimiento».

Pues bien, dichas referencias que, ciertamente, nada tienen que ver con la litis, se tratan de sendos errores que no se incluyen en los criterios jurídicos esenciales que determinan la decisión, careciendo de trascendencia alguna a la hora de resolver las cuestiones litigiosas. Efectivamente, la incorporación de dichas referencias lo que más parece es un mero error en la utilización de la plantilla, que pudo ser solventado mediante el recurso a la aclaración de sentencia. Por tanto, sin que esto tenga consecuencia alguna respecto del resultado de esta alzada, en ningún caso puede hablarse de incongruencia.

QUINTO.- Sobre las costas en primera instancia y en esta alzada.

Respecto de las costas de la primera instancia, ante la falta de previsión expresa en el art. 561 LEC; considerando la estimación parcial de la oposición; que, por tanto, dicha estimación no supone el cierre de la ejecución, sino su continuación por una cantidad inferior a la inicialmente despachada; y conforme a lo previsto en el art. 394 LEC, lo natural y lógico es que no hagamos expreso pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas.

Respecto de las costas de esta alzada, atendiendo al art 398.2 LEC, no se impondrán a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general aplicación,