Sentencia Civil 528/2022 del Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 135/2021 de 22 de noviembre del 2022

PRIMERO- OBJETO DEL LITIGIO Y DEL RECURSO. La sentencia del juzgado de primera instancia tenía por objeto aprobar, de conformidad con el artículo 809.2 LEC el inventario de la sociedad de gananciales. En el fundamento de derecho primero, de forma sintética, se identificaba como objeto de controversia las siguientes cuestiones:

1) el carácter privativo o ganancial de la Escuela de música Adagio; 2) la fecha de disolución de la comunidad ganancial a los efectos del saldo bancario existente en las cuentas señaladas; 3) el carácter privativo o ganancial de la vivienda ubicada en la C/ DIRECCION001, número NUM010, NUM011, de Madrid; 4) el carácter privativo o ganancial del vehículo Volvo V40, y el préstamo con el que está gravado; 5) si debe incluirse, o no, en el inventario ganancial, el valor del vehículo Volkswagen Polo que, ambas partes reconoce que fue declarado en situación de siniestro total en marzo de 2018; 6) si debe incluirse en el inventario ganancial una deuda a favor de los herederos de D. Eladio y bienes y derechos de la Sociedad Parra Agrocentro Tomelloso S.L.

La sentencia de instancia fija como fecha de disolución de la sociedad conyugal, relevante para el momento en que deben tenerse en cuenta de fijación de los saldos bancarios, y considera activo y pasivo ganancial los señalados en el fallo.

Por Dª Aida se discute el pronunciamiento relativo a otorgar carácter privativo a la vivienda situado en la DIRECCION001 nº NUM010 de Madrid, mientras que se fija el pasivo, es decir, el préstamo que la grava, como enteramente ganancial, postulando el carácter ganancial de dicha vivienda, y subsidiariamente postula una atribución porcentual y más subsidiariamente, la atribución del préstamo hipotecario como privativo del esposo. Se discrepa por otro lado del carácter ganancial otorgado a la Escuela de Música "Adagio", que se considera privativo de la esposa. Igualmente, sostiene la inclusión de las participaciones sociales de Parra Agrocentro Tomelloso S.L.

Por D. Bartolomé se presenta recurso de apelación contra la decisión relativa a la fecha que debe considerarse de disolución de la sociedad conyugal, considerando que debe postularse la de 19/6/2017, y en todo caso, que debe considerarse un carácter ganancial a la cantidad de 28.296'66€, que había en la fecha de disolución de la sociedad de gananciales en los saldos bancarios y que habría sido detraído por Dª Aida. Igualmente, y en relación con lo anterior, se discrepa de la exclusión del valor del coche Volkswagen Polo. También se combate la exclusión de los rendimientos de la Escuela de Música durante el periodo comprendido entre la separación y la demanda, y la exclusión de las cuotas pagadas por el mismo respecto del préstamo hipotecario que grava la vivienda de Madrid desde la separación hasta la fecha de la demanda.

Pues bien, desde este momento partimos de desestimar el recurso respecto de la exclusión de las participaciones sociales de "Parra Agrocentro Tomelloso S.L.", por las razones que ya se indicaron en el auto de esta Audiencia de 24 de octubre de 2022 , al haber quedado fuera del juicio del verbal, por no constar en la propuesta de inventario presentada por Dª Aida. En consecuencia, no siendo objeto del juicio verbal, no puede ser objeto de apelación.

Debemos analizar por tanto por separado cada uno de estos conceptos, siguiendo por orden lógico, la fecha de disolución de la sociedad conyugal y la cuestión relativa a los préstamos y al vehículo Volkswagen Polo. Seguidamente, las cuestiones relativas a la vivienda sita en DIRECCION001 nº NUM010 de Madrid y préstamo hipotecario, de la Escuela de Música, deuda con los herederos de D. Eladio y saldo deudor adquirido para la compra de vehículo Volvo.

SEGUNDO- FECHA DISOLUCIÓN SOCIEDAD GANANCIALES. La juzgadora de instancia considera como fecha que de disolución de la sociedad de gananciales la de la sentencia de divorcio, el 27 de diciembre de 2018, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 95 , 103 , 104 y 106 CC , considerando que no concurren circunstancias que permiten fijar una fecha distinta, al no resultar probado que ninguno de los cónyuges haya actuado faltando a las exigencias de la buena fe en la gestión del patrimonio común en el periodo entre separación y sentencia de divorcio. En consecuencia, considera como activo el saldo existente en las cuentas comunes en esa fecha, y excluye el vehículo Volkswagen Polo por haber quedado en siniestro total en marzo de 2018 y no constar cual fue el valor recibido a cambio del mismo.

En nombre y representación de D. Bartolomé se discrepa de dicho pronunciamiento, considerando el criterio del Tribunal Supremo y otras Audiencias Provinciales es el considerar que el momento de la disolución no se puede fijar de manera dogmática y absoluta sino atendiendo a las circunstancias del caso, siendo contrario a la buena fe que se considere por la parte contraria una fecha de disolución posterior pero entre la separación de hecho y la fecha de disolución se hayan retirado por la parte contraria 21.000€, así como el carácter privativo de los rendimientos obtenidos con la Escuela de Música. En consecuencia, también sostiene que debe incluirse el valor del vehículo Volkswagen Polo, al discrepar de la fecha de disolución, y, además, por considerar irrelevante el argumento ofrecido por la juzgadora de instancia de que no consta su valor, ya que esta cuestión pertenece al momento posterior de avalúo.

En nombre y representación de Dª Aida se presenta oposición a este planteamiento y solicitando la confirmación en este punto de la sentencia de instancia, considerando que conforme el artículo 1392.1º CC la sociedad de gananciales concluirá cuando se disuelva el matrimonio, y no cerrándose las cuentas corrientes por seguir usándose para sufragar los gastos comunes que se mantenían, manteniéndose todavía una vida económica conjunta, y siendo esta la postura del Tribunal Supremo, que tan sólo rechaza la pretensión del cónyuge que reclama derechos a cuya adquisición no ha contribuido, lo que no es el caso. Considera además injurioso y no probado que la esposa haya detraído dinero ganancial, no probándose un gasto distinto de la gestión y administración de los bienes y el levantamiento de las cargas del matrimonio. Y en cuanto al vehículo Volkswagen Polo, interesa también la confirmación de la sentencia al haber desaparecido antes de la disolución de la sociedad por un accidente de tráfico involuntario.

La cuestión relativa a la fecha que debe considerarse de disolución de la sociedad de gananciales es tratada en la reciente STS 464/2022 de 6/6/2022 , que recoge la jurisprudencia anterior:

"TERCERO.- El recurso de casación consta de un único motivo en el que se denuncia la infracción del art.

1392 CC, en relación con los arts. 95 , 1393.3 .º y 1394 CC . En su desarrollo, la recurrente argumenta que, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, la disolución del régimen económico se produjo con la firmeza de la sentencia de divorcio, sin que en el caso concurran las circunstancias a que se refiere la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , que admitió que en caso de separación larga y prolongada pudieran retrotraerse los efectos de la disolución del régimen económico.

1. El motivo va a ser estimado porque, ciertamente, de acuerdo con la doctrina de la sala, debe entenderse que la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia de divorcio como un efecto legal.

La sentencia 287/2022, de 5 de abril , recuerda, con cita de la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio ), 1392 y 1393 CC . En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal.

En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo , y 501/2019, de 27 de septiembre , citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , también dijimos: "la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro".

Además, de acuerdo con la sentencia 297/2019, de 28 de mayo , "la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la Sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC , no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC )".

Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo ), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre ), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo ). Aunque sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo , y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo ; 501/2019, de 27 de septiembre ; 136/2020, de 2 de marzo , y 287/2022, de 5 de abril ).

Pues bien, en el caso particular, el tiempo que medió entre la fecha de separación de hecho y la sentencia de divorcio no es excesivo (un año y medio), ni se observa ningún motivo en especial que justifique la fijación de una fecha de disolución distinta de la de la fecha de divorcio, comprobándose en las cuentas el desarrollo normal de la continuación de la economía familiar como se venía desarrollando. Dª Aida reconoce haber realizado los traspasos, como es puesto de manifiesto por D. Bartolomé, pero no consideramos que deban ser reintegrados o considerados activo, ya que en su declaración Dª Aida manifestó que se dedicó a los gastos necesarios de la Escuela de Música, y conforme el articulo 1362.4ª, la explotación regular de los negocios son de cargo de la sociedad de gananciales, no habiéndose probado que se destinaran a otro objeto particular, siendo aquel destino plausible, además de que constan posteriores aportaciones, por parte de Dª Aida a las cuentas comunes, como uno de 1000€ el 10/10/2017 en cuenta de la CCM. Además, también constan traspasos de esas cuentas comunes a favor de D. Bartolomé con posterioridad a la separación de hecho, por importe de 2000€, u otro de 1250€ el 18/1/18 (de la cuenta común en el Banco Popular terminada en 195), que sin embargo no se solicitan como inclusión en el activo, lo que indica que era una práctica habitual entre cónyuges o consentida, y que para un justo equilibrio, debería conllevar también contabilizar esas transferencias, lo que excede de los ámbitos en que se han planteado los recursos.

Por otro lado, habiéndose fijado la fecha de disolución de la sociedad conyugal con la fecha de divorcio, y habiendo desaparecido con anterioridad el vehículo Volkswagen Polo, no procede su inclusión en el activo. Se desestima por ello este motivo del recurso.

TERCERO.- VIVIENDA CALLE DIRECCION001 Nº NUM010. En el caso de esta vivienda, la juzgadora de instancia considera que tiene carácter privativo de D. Bartolomé, por haber sido adquirida con carácter previo al matrimonio, el 29 de julio de 1999 según escritura pública, no ha sido vivienda familiar, en dicha escritura figura que se adquiere carácter privativo y que el primer desembolso de dinero lo fue con dinero privativo, por lo que sería aplicable el artículo 1357 párrafo 1º CC. Y en relación con el dinero pagado por la sociedad de gananciales para abonar el préstamo hipotecario que lo grave, se acuerda que se reintegre conforme el artículo 1358 CC a costa del caudal común actualizado al tiempo de su liquidación, que se fija según informe pericial aportado en 70.049'40€.

En nombre y representación de Dª Aida se presenta recurso de apelación, considerando que se ha aplicado erróneamente el artículo 1357 párrafo 1º CC en relación con el artículo 1354 CC , alegando que no es hecho controvertido que dicha vivienda fue adquirida en los meses inmediatamente anteriores al matrimonio, encontrándose ya la boda concertada, y que fue el primer domicilio familiar, donde nació la primera hija, hasta que decidieron mudarse a Tomelloso en 2002, y que el préstamo hipotecario, para su adquisición, de 71.280'04€ fue asumido por ambos cónyuges, por lo que debe considerarse vivienda familiar y por tanto ganancial, y en consecuencia, aplicarse el artículo 1354 CC , no pudiendo perder dicha naturaleza ganancial aunque posteriormente dejara de ser vivienda familiar. Invoca jurisprudencia que considera aplicable al respecto, y de forma subsidiaria, propugna que sea atribuida a la sociedad de gananciales en proindiviso en un porcentaje del 67'03% y privativa del esposo en 32'97%. Por último, considera de forma más subsidiaria, que, si el piso se sigue considerando privativo totalmente del esposo, que el préstamo hipotecario restante, no figure en el pasivo, sino que debe excluirse del mismo y considerarse privativo del cónyuge.

En nombre y representación de D. Bartolomé se muestra oposición a este punto del recurso, alegando que la alegación de contrario de que la vivienda tuviera familiar se introduce por primera vez en el recurso de apelación, siendo una innovación que no puede admitirse. Añade que, en el préstamo hipotecario, firmado ya el 13/9/2011, se reconoció por Dª Aida expresamente el carácter privativo de la vivienda, figuraron en la escritura de compraventa D. Bartolomé como único adquirente. Se señala además que el préstamo hipotecario se concertó para pagar el saldo pendiente de la vivienda familiar DIRECCION000 nº NUM008 de Tomelloso y se destinó así mismo a la Escuela de Música. Igualmente, se considera que la petición de considerar parte de la vivienda privativa y parte ganancial es una petición novedosa no suscitada en la primera instancia, así como la de que no se incluya en su caso el préstamo hipotecario que grava la vivienda de Madrid.

Pues bien, entrando a resolver esta cuestión, debemos de partir que no pueden valorarse en este momento la alegación de que la vivienda tuvo carácter familiar, así como la pretensión de que se reparta en parte privativo y ganancial, así como la de que el préstamo no se integra en el pasivo, sin vulnerar el artículo 456.1 LEC , el principio "pendiente apellatione nihil innovetur" y el derecho de defensa de la parte actora.

Recordamos que el art. 456 LEC dispone que "en virtud del recurso de apelación podrán perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia...". El citado precepto prohíbe, por tanto, que el ámbito del recurso supere o sea más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, al no permitirse la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes, so pena de originar indefensión a la parte contraria por infracción del principio de audiencia bilateral, el cual exige que cuantas cuestiones acudan al órgano " ad quem " hayan sido previamente discutidas (o susceptibles de serlo). En definitiva, la apelante debe atenerse a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

A este respecto la STS de 30 de octubre de 2008 afirma que "Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas "contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur"".

Pues bien, ni en los escritos presentados oponiéndose al inventario o presentando el inventario alternativo, ni en el acto de la vista, se alegó el carácter de vivienda familiar de la vivienda en cuestión, ni se plantearon tales pretensiones alternativas. No obstante, con la prueba existente, e incluso acogiendo dicha alegación, se concluye que la decisión de la juzgadora fue correcta. Tanto en el contrato privado de compraventa, como en la escritura pública de compraventa, celebrada antes de la adquisición del matrimonio, figura tan sólo como adquirente D. Bartolomé, como soltero, que es quien realiza por tanto la entrega de las cantidades de dinero recogidas por ambas partes. Y, es más, en la escritura del préstamo hipotecario de 2011, firmada por ambos cónyuges constante el matrimonio, se reconoce explícitamente que la vivienda es privativa de D. Bartolomé. Por ello, resulta plenamente aplicable el artículo 1357 CC , teniendo en cuenta además que es un bien privativo en cuanto se adquirió antes del matrimonio, encontrándose la solución respecto del dinero ganancial aplicado en el artículo 1358 CC , como realiza la juzgadora de instancia. Y esta es la solución correcta, incluso aunque pudiéramos acoger el argumento introducido en segunda instancia de que la vivienda constituyó vivienda familiar, puesto que la vivienda familiar desde el año 2002 ha estado en Tomelloso, no pudiendo considerarse la existencia de varias viviendas familiares, como razona la SAP de Valencia 543/19 de 11/9/2019 y cuyos argumentos acogemos:

En cuanto a los dos primeros motivos del recurso, la discrepancia entre las partes en la instancia, consistió en si debía aplicarse a las dos viviendas que, en su momento, constituyeron domicilio familiar, el régimen del artículo 1.357 CC (privativa pero con un crédito a favor de la sociedad de gananciales ex artículo 1.358 del CC por el importe abonado constante matrimonio), o el del artículo 1.354 CC ( proindiviso entre la parte privativa y en parte ganancial).

Según algunas opiniones doctrinales, y jurisprudencia menor, sí en algún momento de la vigencia de la sociedad de gananciales se realizaron pagos con cargo a la sociedad de gananciales, el derecho de ésta se consolidó, aunque con posterioridad la vivienda perdiera el carácter de familiar. Pero también se ha sostenido la opinión contraria, conforme a la cual, deberá estarse para determinar el carácter ganancial o privativo de la vivienda, a la condición que tuviera en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales. Según esta tesis, si la vivienda familiar pierde esta condición antes de disolverse la sociedad de gananciales, no sería aplicable el artículo 1357.2del C.Civil , sin perjuicio de los posibles reembolsos que procederían por los pagos de la vivienda realizados con cargo a fondos gananciales.

La vivienda familiar es la que constituye el cobijo y alojamiento habitual del grupo familiar, con exclusión de las viviendas de mero recreo o de aquellas cuyo uso se limitaba a determinadas temporadas (fines de semana, vacaciones, etc.), esto es con exclusión de las denominadas segundas residencias. Ello significa que es difícil hablar de varias viviendas familiares, pues la vivienda familiar solo será una, aquélla que constituya el centro neurálgico de la familia, como entienden las sentencias de la A.P. de Barcelona de 22 de marzo de 1999 y de 23 de julio de 2008 . En consecuencia, vivienda familiar solo es una, es decir, aquella donde de manera permanente y estable y como centro de convivencia íntima, han venido habitando los esposos e hijos hasta el momento de producirse la crisis del matrimonio.

Puede que a lo largo de un matrimonio diversas viviendas hayan constituido el domicilio familiar, pero a la hora de liquidarse el régimen económico matrimonial solo a una de ellas, a la que constituye el domicilio familiar, cabe aplicar la regla contenida en el art. 1357.2 que remite al 1354 del CC . Puede también, como en el caso de autos, que aquellas que al principio del matrimonio constituyeron vivienda familiar sean propiedad privativa del esposo por haberlas adquirido antes de contraer matrimonio, y dejaran de ser familiares al cambiar de residencia la familia, pero puede también que parte del precio de aquellas viviendas se abonaran una vez contraído el matrimonio y, por lo tanto, con la presunción que establece el art. 1361 del C.Civil de abonarse con dinero ganancial. Pero para estos casos el Código Civil en su art. 1358 establece el derecho de reembolso que tiene la sociedad de gananciales por haber satisfecho con dinero de ambos cónyuges un bien de naturaleza privativa. Esta es la opinión de la Sala que funda en el hecho de que: 1) para la liquidación de la sociedad de gananciales ha de estarse al momento de la disolución como fecha a la que han de referirse los bienes, derechos y deudas existentes en ese momento, en el de la disolución , y no todos aquellos que se hayan adquirido y vendido constante aquella. - art. 1397 y 1398 del CC - 2) el régimen del art. 1354 del CC es un régimen privilegiado para la protección de la vivienda familiar, que solo puede ser una. Y 3) que la finalidad de la liquidación es partir el haber común y un obstáculo a ello lo es el hacer renacer proindisos de viviendas que solo al inicio del matrimonio constituyeron hogar familiar.

Por último, respecto de la pretensión subsidiaria de que el préstamo hipotecario que grava la vivienda no se integre en el pasivo en este caso, debe señalarse que además de que en los escritos de oposición e inventario, se admitió que se incluyera en el pasivo, y ahora se pretende un cambio de esta posición, en todo caso, procede desestimar también en cuanto al fondo a mayor abundamiento, ya que no se trata del préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda, adquirida en 1999, sino un préstamo concertado en 2011, en el que figuran como prestatarios ambos cónyuges, y en el que en garantía del préstamo, se hipoteca la vivienda, lo que es una situación distinta. Lo relevante no es la garantía dada sino el destino del préstamo, que no fue la adquisición del préstamo sino gastos de la sociedad conyugal. Se desestima por ello este motivo del recurso de Dª Aida.

B) En este sentido, por parte de D. Bartolomé se recurre la no inclusión como crédito a su favor de las cuotas pagadas por el mismo del mencionado préstamo hipotecario concertado en 2011 desde la separación de hecho, considerando que, desde ese momento, las rentas obtenidas con el alquiler del piso, con las que se venían sufragando el mismo, son privativas, y, por tanto, las cuotas pagadas por el demandado con fondos privativos, le deben ser reembolsadas. A ello se opone Dª Aida, afirmando que los frutos obtenidos tienen carácter ganancial, y, por tanto, el dinero con el que se pagaba la hipoteca tiene tal carácter, y considerando que el piso debe ser ganancial, las rentas destinadas al pago de la hipoteca tendrán igual carácter, con lo que no existe crédito.

En este caso, en coherencia con la consideración de que la fecha de disolución de la sociedad de gananciales es la fecha de la sentencia de divorcio, y de que el bien tiene carácter privativo, pero el préstamo es ganancial, existe dicho crédito, a favor de D. Bartolomé, pero por las cuotas que el mismo haya pagado en su integridad desde la fecha de la sentencia de divorcio, en que las rentas de alquiler pasan a tener carácter privativo. Se estima en este sentido su punto del recurso.

CUARTO.- ESCUELA DE MÚSICA "ADAGIO". A) Este negocio es considerado en la sentencia de instancia como ganancial, en base al artículo 1347.5º CC, y al haber reconocido en su interrogatorio Dª Aida que la vivienda fue financiada con dos préstamos por importe de 30.000€ y una subvención de la administración pública, así como recogerse en el informe pericial que un crédito de la escuela fue satisfecho con el préstamo hipotecario suscrito con la entidad Banco Popular, ascendiendo el importe de la deuda cancelada a 60.849'56€. Concluye que se creó la academia y se puso en funcionamiento por ambos cónyuges, sin dinero privativo y por tanto resulta ganancial. Pero descarta la reclamación de D. Bartolomé de que deba considerarse bien ganancial los frutos y rendimientos obtenidos por dicha escuela hasta la fecha de disolución, al no haberse acreditado cual es el rendimiento económico ni que no se haya aplicado al sostenimiento del hogar familiar.

En nombre y representación de Dª Aida se presenta recurso de apelación contra esta decisión, interesando que se declare su condición privativa, argumentando que la Escuela fue financiada con dos préstamos, por importe cada uno de 30.000€, más una subvención que recibió la esposa por importe de 25.983€, habiendo sido ejercida esta actividad empresarial exclusivamente por la esposa, reconociéndose en la solicitud del esposo que la devolución de los prestamos se produjo con cargo a los rendimientos del negocio, por lo que considera que debe considerarse bien privativo, y subsidiariamente, debe considerarse privativa la parte de subvención. Por su parte, D. Bartolomé se opone, alegando que la empresa se ha creado constante matrimonio, sin haberse aportado bienes privativos, y con participación del esposo, que incluso accedió a hipotecar su vivienda privativa de Madrid, y siendo la subvención otorgada en 2011, por lo que la empresa ya estaba en funcionamiento, no pudiendo cambiar esto el carácter del negocio.

Debemos resolver esta cuestión partiendo del artículo 1347.5º CC que dispone que son bienes gananciales: "Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo

dispuesto en el artículo 1.354." Lo relevante no es por tanto quien ejerció la actividad empresarial, o a cuyo nombre figuraba la empresa, sino el origen de los bienes empleados, siendo la base económica del negocio la que, según señala el TS en sentencia de 4/4/2007 , la que puede ser considerada como bien ganancial, siempre que concurran alguno de los supuestos especificados en el artículo 1347 CC .

Pues bien, al respecto, alega la recurrente que para el establecimiento del negocio se solicitaron dos préstamos y una subvención. No alega que los prestamos se concertaran a su nombre exclusivo, sino que se devolvieron con los ingresos del negocio. Sin embargo, ello no se acredita, y, por el contrario, en el informe pericial consta que el préstamo del Banco Sabadell se canceló con el préstamo del Banco Popular de 2011, que fue señalado anteriormente, suscrito por ambos cónyuges y en el que se gravaba con hipoteca la vivienda de Madrid, constando, al igual que el otro préstamo otorgado por la CCM, constando los ingresos de los préstamos y gastos para la constitución en cuentas comunes. Por ello, debe considerarse conforme el mencionado artículo, bien ganancial, al haberse fundado durante la vigencia de la sociedad con bienes comunes, no constando en todo caso que se hiciera con bienes privativos. Y en cuanto a la subvención otorgada, como indica la parte recurrente, lo relevante es el capital que concurre al momento de fundación, y la misma, según la resolución en que se otorga, es de 2011, tres años posterior al momento de la fundación, por lo que se otorga esa subvención para su funcionamiento no afecta al capital empleado para montar la Escuela. Se desestima por tanto este motivo de recurso, y con ello, el recurso de Dª Aida en su integridad.

B) En relación con la Escuela Musical, se recurre en nombre y representación de D. Bartolomé la decisión de no incluir en el activo los rendimientos de la misma desde la fecha de separación hasta la disolución, considerando que no se puede rechazar la inclusión de una partida en el inventario por no haberse probado su valor o cuantía, ya que esto último corresponde a la fase de avalúo, y que no puede demostrarse que no se destinó al sostenimiento de la familia, por lo que conforme al artículo 1347 CC pertenecen a la sociedad conyugal, y habiendo reconocido la contraparte que no se destinaron los rendimientos a la sociedad conyugal. Por parte de Dª Aida se muestra oposición, alegando que los rendimientos de ambos cónyuges tienen carácter ganancial, pero los rendimientos de D. Bartolomé no se consideran.

Pues bien, en efecto, conforme el artículo 1347.2º son bienes gananciales los obtenidos por el trabajo o la industria, o los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como gananciales, y habiéndose fijado la fecha de disolución de la sociedad conyugal en diciembre de 2018, fecha de la sentencia de divorcio, y habiendo reconocido Dª Aida que no ha compartido ni aportado a la sociedad los rendimientos de la Escuela desde la separación, pero matizando que sí ha contribuido a los gastos comunes procede estimar este punto del recurso, con la matización efectivamente que deberá deberán determinarse dichos rendimientos en la fase de avalúo, y puesto que además, como hemos señalado en el fundamento anterior, por Dª Aida se hicieron aportaciones a las cuentas comunes para sufragar las cargas del matrimonio y gastos comunes, deberán descontarse estas aportaciones realizadas, en el importe que en dicha fase se determinen.

QUINTO.- DEUDA CON HEREDEROS D. Eladio. La juzgadora de instancia descarta la inclusión de una partida que consistiría en distintas cantidades aportadas por D. Eladio, padre del representado, a la sociedad de gananciales, por no haberse examinado la documentación relativa a la herencia de este. Se argumenta en el recurso que en el informe pericial se recogen aportaciones realizadas por este hasta la cantidad de 75.000€, por lo que debe incluirse esta suma como deuda con sus herederos. Por parte de Dª Aida se alega que no constan acreditadas ni las cantidades ni el carácter con que se realizaban las aportaciones, pudiendo corresponder al trabajo desarrollado por D. Bartolomé en la sociedad que intervenía con su padre y hermanos, además de que no se ha reclamado por ninguno de los herederos de D. Bartolomé cantidad alguna, y estaría prescrita dicha deuda.

En este caso, en efecto, aun cuando se considerasen acreditados dichos ingresos por parte del padre de D. Bartolomé, se están reclamando como crédito, lo que requiere que exista en efecto una obligación de devolver, lo que no consta en ningún momento, no existiendo ni constancia del concepto por el que se aportaron, ni que se haya formulado reclamación alguna por los herederos de D. Eladio. En todo caso, si fueron cantidades entregadas de forma desinteresada por D. Eladio, debemos considerar que se realizó el ingreso en las cuentas comunes y conforme el artículo 1353 CC , aplicado de forma analógica, los bienes donados a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, se entenderán gananciales. Por tanto, siendo ingresos realizados en cuentas comunes y sin que conste obligación de devolución, no generan ningún crédito ni obligación de devolver, ni consta que sean privativos, por lo que este motivo del recurso debe rechazarse.

SEXTO.- CUOTAS PRESTAMO PERSONAL. En la sentencia de instancia se reputa ganancial un vehículo volvo V40, frente a la pretensión de D. Bartolomé de que se considere privativo, aplicando la presunción de ganancialidad, y rechaza la inclusión en el pasivo del préstamo de financiación que se dice otorgado para la compra de tal vehículo por no constar acreditado el mismo. En nombre y representación de D. Bartolomé se presenta recurso de apelación contra la no inclusión del saldo deudor de dicho préstamo, ya que según la documental si estaría acreditado el mismo, y reconocido por la parte contraria en su interrogatorio, considerando que, si el coche se considera ganancial, debe considerarse también el préstamo. Dª Aida se opone por cuanto dicho vehículo sería de uso exclusivo de D. Bartolomé y habrían acordado que cada cónyuge abonaría el préstamo que gravaba cada uno de los vehículos en cuyo uso quedaron.

En este caso, constan admitidos los documentos aportados en la vista de certificación de Liberbank de la titularidad del mismo, y justificantes de pago, y en su interrogatorio, Dª Aida viene a admitir su existencia, al manifestar que no lo ha pagado desde mayo de 2018 por no tener el uso del vehículo. Por tanto, el préstamo existe, y en cuanto que, con independencia de su uso, ha sido concertado para adquirir un bien ganancial, debe incluirse en el pasivo el préstamo concertado para su adquisición, de conformidad con el artículo 1362.2º. Se estima así este punto del recurso.

SEPTIMO.- COSTAS. Dada la estimación parcial del recurso interpuesto en nombre y representación de D. Bartolomé, no se hace especial imposición de costas en la alzada respecto del mismo. Y dado que se ha desestimado íntegramente el recurso interpuesto en nombre y representación de Dª Aida, se imponen a esta las costas de la alzada respecto de su recurso ( artículo 398 LEC).

Por lo expuesto, dictamos el siguiente