Sentencia Civil 14/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 213/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO. - Dados los términos de la polémica suscitada en los presentes autos y que gira en torno al régimen de visitas establecido a favor del padre (progenitor no custodio) para relacionarse con su hijo menor, nacido de la relación con la contraparte, habremos necesariamente de referirnos a la nueva redacción del artículo 94 del Código Civil, introducida por Le 8/2021, de 2 de junio y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de septiembre de 2022, precisamente resolviendo sobre la constitucionalidad del precepto.

SEGUNDO. - El artículo 94 del Código Civil , dice así:

"La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad".

TERCERO. - La Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de septiembre de 2022 (ROJ: STC 106/2022 . St. núm. 106/2022 . Pte. Martínez-Vares García), precisamente dictada ante las tachas de inconstitucionalidad del precepto referido, interpuesto por un grupo de Diputados. De su contenido, nos interesa destacar algunas de sus importantes afirmaciones y doctrina reiterada de la jurisprudencia constitucional:

1º. Que es doctrina constitucional que "cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2) reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el artículo 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos" ( STC 185/2012, FJ 4). En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor".

2º. Que ""debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente"

3º. "el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable", que opera como "...contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este"

4º. "cuando está en juego el interés del menor debe huirse de decisiones regladas o uniformes incluso en aquellos supuestos especialmente graves y que deberán ser tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de visita relativos a los hijos, en que un progenitor esté incurso en un proceso penal, por atentar contra el otro progenitor -sea cónyuge, pareja sentimental o no mantenga relación sentimental o conyugal alguna- o contra sus hijos, o existan indicios fundados de ello. Dicha prevención resulta de que no todos los delitos tienen la misma relevancia, gravedad y alcance sobre la relación paterno o materno filial, sino que serán las concretas circunstancias del caso, la gravedad y naturaleza del delito cometido, la culpabilidad del autor, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, entre otras, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto las relaciones con alguno de los progenitores o con ambos"

5º. "solo excepcionalmente estará justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejen. Esto es, la suspensión absoluta del régimen de visitas, comunicaciones y estancias vendrá exigida cuando se persiga garantizar la integridad y seguridad del menor, la suspensión resulte estrictamente necesaria para el logro de dicha finalidad, y sea adecuada y proporcionada para alcanzarla al no existir alternativas menos restrictivas, de menor intensidad, graduación o progresividad para preservar la seguridad y bienestar del menor. Asimismo, entre otras circunstancias deberán tomarse en consideración al establecer el régimen de visitas, comunicaciones y estancias tanto las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo puede tener para las relaciones entre el hijo y los padres que no viven con él, como la obligación de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal y el derecho de todo niño "a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre".

Concluye el recurso descartando que el precepto suponga vulneración del interés del menor:

"...el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también "la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad" ( apartado 4 del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género -en adelante LOVG-, introducido por la disposición final décima de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio ), por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1.1 LOVG). Así resulta claramente si en la lectura del párrafo cuarto no se omite su inciso tercero, que atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas, comunicación y estancias a la autoridad judicial, que deberá motivarla en atención al interés del menor. Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos. Esa decisión, frente a lo que afirman los recurrentes, se atribuye por el párrafo cuarto del art. 94 CC exclusivamente a la autoridad judicial en los casos en que así lo estime necesario o conveniente en resolución motivada en el interés superior del menor podrá optar por no privar al progenitor del régimen de visitas y estancias, o adoptar medidas "menos radicales" ( STEDH, de 23 de junio de 2020, asunto Omorefe c. España , § 59) restringiendo y limitando el derecho, si con ello logra conjurar los riesgos que sobre el menor se ciernen y satisface la continuidad de la relación paternofilial. Por todo ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CC , carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como, su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011). Por todo lo expuesto, debe descartarse la inconstitucionalidad del párrafo cuarto del art. 94 CC "

CUARTO. - Aplicación al caso.

Nos interesa destacar las siguientes circunstancias relevantes a la solución del supuesto

Primero, que los hoy litigantes mantuvieron una relación afectiva hasta el 3 de mayo de 2021, fruto de la cual, habían tenido un hijo, Pio, nacido el NUM000 de 2018, encontrándose Doña Sandra en estado de gestación.

Segundo, que en fecha 2 de mayo de 2021 y ante la Guardia Civil de DIRECCION000, Doña Sandra formuló denuncia frente a su pareja, Don Jaime, por presunto delito de violencia de género, que concluyó con el dictado de Sentencia de conformidad en el mismo Juzgado de Instrucción el 5 de mayo de 2021.

Tercero, que se recogían los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Queda probado y así se declara expresamente, que El acusado, Jaime, mayor de edad, conDNI nº NUM001 y con antecedentes penales a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 13/07/2017 dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Alcázar de San Juan, en la causa 71/2017 (ejecutoria 382/2017) por un delito de violencia en el ámbito familiar, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 18 meses de privación del derecho a tenencia y porte de armas y 18 meses de prohibición de aproximarse y comunicase con la víctima, sobre las 10:00 horas del día 2 de mayo de 2021, mientras se encontraba en el domicilio familiar sito en CALLE000 n.º NUM002 de la localidad de DIRECCION000 junto con su pareja Sandra, el acusado, ha comenzado a increpar a aquélla, cogiéndola fuertemente del brazo derecho y zarandeándola con la intención de que no llamara a la Guardia Civil, para seguidamente comenzar a golpear los muebles y armarios, llamando a Sandra "puta loca, subnormal, gilipollas e interesada de mierda". Todos esos hechos se desarrollaron en presencia de las hijas menores de edad de la víctima con edades de 15 y 11 años. Por estos hechos, la víctima ha recibido una primera asistencia facultativa, habiendo sido valorada por el Médico-Forense con 1 día de perjuicio básico".

Y en su Fallo podía leerse:

"Que por conformidad debo condenar y condeno a Jaime como autor penalmente responsable de un delito de MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR, a las penas mutuamente aceptadas de CUARENTA (40) DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD; prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 1 AÑO Y OCHO MESES. Así mismo como la pena accesoria de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Sandra a una distancia NO INFERIOR A 200 METROS, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que la misma se encuentre por un tiempo de 1 AÑO y 4 MESES, y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con ella por cualquier medio directo o indirecto, por un periodo de 1 AÑO y 4 MESES.

Cuarto, habiendo solicitado la denunciante orden de protección, se abrió pieza separada y tras la audiencia del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dictó Auto el mismo 3 de mayo de 2021 concediendo la orden de protección solicitada y adoptando las siguientes medidas de carácter civil:

"Como medidas de carácter civil se acuerda: 1. La guarda y custodia del menor Pio, se atribuye a la madre Doña Sandra, sin perjuicio que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores. 2. Se fija un régimen de visitas a favor del padre, valorando la edad del menor y las circunstancias que concurren en los mismos, comprenderá fines de semana alternos en horario de mañana únicamente los sábados desde las 12,00 horas hasta las 18,00 horas sin pernocta, siendo las entregas y recogidas del menor mediante una tercera persona interpuesta a fin de respetar la medida de alejamiento acordada. 3. Se fija como pensión de alimentos a favor del hijo menor y a cargo del padre la cantidad de 200 euros mensuales y ello teniendo en cuenta las circunstancias económicas de ambos progenitores, las necesidades de la menor. Los gastos extraordinarios que los menores generen serán abonados por mitad por ambos progenitores, previa su acreditación mediante factura".

Preciso es señalar, que no existió ni por el Ministerio Fiscal ni por la Acusación Particular, objeción alguna al establecimiento de régimen de visitas, que fueron fijados, conforme a las circunstancias concurrentes, en los términos indicados.

Quinto, que presentada demanda por la representación legal de Doña Sandra con fecha 4 de junio de 2021, pretendió la atribución de la guarda y custodia del menor, con establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, en los siguientes términos:

"...interesa esta parte se establezca un régimen de vistas respecto del menor Pio en favor del padre igual que el decretado en el citado Auto de 3 de mayo, esto es "fines de semana alternos en horario de mañana y únicamente los sábados desde las 12,00 horas hasta las 18,00 horas sin pernocta". Dicho sistema se interesa habida cuenta de que el demandado es excesivamente agresivo, habiendo sido condenado en Sentencia firme, como se ha dicho, por maltratar a mi mandante en presencia del hijo común y en el domicilio familiar. Y todo ello teniendo en cuenta la edad de Pio, que cuenta hoy con 3 años. En cuanto al "nasciturus" se interesa, en su caso, un régimen de visitas consistente fines de semana alternos en horario de mañana y únicamente los sábados desde las 12,00 horas hasta las 14,00 horas sin pernocta, habida cuenta de que, en su caso, se trataría de un lactante recién nacido".

Igualmente solicitó el mantenimiento de las medidas civiles adoptadas en Pieza de orden de Protección, que se ratificaron mediante Auto de fecha 16 de junio de 2021.

Sexto, en su contestación a la demanda, la representación procesal de Don Jaime, vino a solicitar, en el punto del régimen de visitas el establecimiento de un modelo estandarizado.

Séptimo, en la vista del juicio se discutió exclusivamente sobre el régimen de visitas concreto a establecerse, si bien la actora solicitó, al albur de la nueva regulación, la suspensión del régimen de visitas y, con carácter subsidiario, el fijado en diligencias penales y finalmente ratificadas en los autos civiles. El demandado ratificó su pretensión de régimen de visitas.

QUINTO. - Conclusiones de la Sala.

Adelantamos la decisión de la Sala de ratificar la Sentencia de primera instancia con rechazo de la oposición y de la impugnación. Comenzando por esta última, se sustenta sobre un puro argumento puramente formalista e incierto, pues existe una resolución judicial fundada, en toda su extensión, sobre el interés supremo del menor, que, de forma amplia, se analiza al momento de determinar el régimen de visitas. Por otra parte, la actitud procesal de la impugnante ha sido siempre la de la procedencia del establecimiento de un régimen de visitas, pese a que ya debía conocer, ciertos problemas del demandado que desaconsejaban tal establecimiento. Así, como hemos visto, lo solicitó en la audiencia de la orden de protección, al pedir su ratificación en sede civil y en la propia demanda. Carece de fundamento la actual pretensión bajo el amparo del cambio de la norma que, conforme a la jurisprudencia constitucional, exige una lectura de conformidad al supremo interés del menor, ajeno al automatismo que parece predicar la parte. Al fin, el régimen de visitas hasta la fecha desarrollado no ha revelado problema alguno ni enfrentamiento entre las partes respecto del menor, ni se alegan cambios de comportamiento o desarreglos o agresividad del menor, permitiendo la relación con otros hijos del padre fruto de otra relación, esto es, el contacto con sus hermanos. La existencia de condena penal no ha generado problemas y se solventa mediante la separación física y jurídica de los progenitores con medidas de protección de la actora.

Tampoco es asumible la tesis apelante. Como decimos, las circunstancias del caso exigen es establecimiento de un régimen progresivo en la medida que permite la incorporación paulatina y sosegada del menor a la relación paterna. El régimen se desarrolla con normalidad y sin perjuicio de alguna objeción puntual sobre el régimen intersemanal, que se verá supeditado a posibles viajes del padre, nada puede objetarse al extenso y detallado régimen recogido en la instancia. Al punto, como señala el Ministerio fiscal, que la propia defensa del padre, en trámite de informe y subsidiariamente, pretendió un régimen progresivo.

SEXTO. - Pese al rechazo del recurso y la impugnación, no se hará pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada, dada la carga de ius cogens que preside la materia tratada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida por la Constitución de la Nación Española;