Sentencia Civil 331/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 208/2022 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- En la demanda se ejercita acción de protección al honor por intromisión indebida en dicho derecho fundamental imputable a la entidad demandada, como consecuencia de la inclusión con fecha de alta 27 de mayo de 2.020 en el fichero de impagados, denominado Asnef, cuya titularidad corresponde a Equifax, de la deuda por importe de 709,19 € derivada de un micropréstamo personal que le fue concedido al actor y que resultó impagado; intromisión que se habría producido ante la ausencia de una previa comunicación recepticia, es decir, al no existir un requerimiento previo de pago con preaviso de la inclusión al menos con 30 días de antelación, con fundamento en los artículos 38 y 39 del Reglamento 1720/2007 y la jurisprudencia del TS sobre la materia.

La sentencia estima la demanda y declara que Prestamer S.L.U. ha incurrido en dicha infracción y la requiere para que proceda a la cancelación de la inscripción referida con expresa imposición de costas a la demandada. Considera, en apretada síntesis, tras rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por la demandada (FD II), que no se ha cumplido el requisito del requerimiento de pago con advertencia de que los datos podían ser incorporados a los citados ficheros en la medida en que la prueba documental aportada (doc. 9 y 10 de los que acompañan a la demanda) tan solo acredita el envió y la puesta a disposición del requerimiento, pero no permite inferir que llegó efectiva y personalmente al destinatario más allá de que no fue devuelto a su remitente, todo ello citando en apoyo de su razonamiento la STS de 11 de Diciembre de 2020.

Frente a dicha resolución se alza la mercantil demandada interpone recurso de apelación esgrimiendo como motivos de su impugnación; primero, incorrecta valoración de la normativa aplicable, derogación de los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007 y de la acreditación de haber informado al afectado en el contrato ( artículo 20.1 c) de la Ley 3/2018 LOPD); segundo, incorrecta valoración de la prueba documental aportada en la contestación de la demanda, no impugnada por falta de autenticidad (sms, correos electrónicos) y de los efectos probatorios que se deben desprender de la ficta confessio del actor que habría cambiado de domicilio sin advertirlo a la entidad demandada; tercero, valoración del sentido del requerimiento de pago previo y de la inclusión del actor en el registro por diversas entidades; cuarto, que no ha habido un daño real indemnizable; y, quinto que concurre falta de legitimación pasiva en la demandada al haberse cedido la deuda y el préstamo a un tercero (la mercantil Heimondo) junto con todos sus derechos y obligaciones.

Al mismo se opone el apelado (demandante) refutando los motivos esgrimidos en el recurso, en especial el primero y segundo, al señalar que sigue siendo preceptivo el requerimiento de pago previo tras la entrada en vigor del artículo 20 de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, u que no ha existido el mismo por cuanto la documentación aportada no tiene validez a los citados fines pues los sms no requieren de pago y el certificado es insuficiente conforme a la jurisprudencia que cita la sentencia máxime cuando se trata de envíos masivos y no se acredita su recepción.

El Fiscal interesó la confirmación de la sentencia por los argumentos que contiene la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Con carácter previo al examen del recurso hemos de reseñar que carecen de sentido y fundamento los motivos cuarto y quinto del escrito de interposición del recurso.

El cuarto por cuanto basta con examinar el contenido de la demanda, en especial su suplico, al que literalmente se ajusta la sentencia apelada para apreciar, sin lugar a dudas, que no se efectúa petición ni pronunciamiento de condena por lo que la existencia de daños reales derivados de la intromisión resulta intrascendente a los fines de cuantificarlos pues si se ha producido aquella su existencia es consecuencia ineludiblemente añadida a la misma con independencia de que ya figure o no en el citado registro y de que haya tenido o no alguna trascendencia material máxime cuando ni siquiera se insta un pronunciamiento de condena como medio para satisfacer la intromisión sufrida.

Y, el quinto, por cuanto, esta Sala, comparte y asume, en su integridad el contenido de la resolución recurrida en lo que atañe al rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva, esto es, el fundamento de derecho segundo de la sentencia citada. Tan solo indicar que fue la demandada quién informó de la existencia del crédito al que figura como acreedor en el fichero, siendo la cesión, en todo caso, posterior a la interpelación judicial, amén de no haber sido notificada a la parte.

TERCERO.- Rechazados los dos citados motivos, hemos de iniciar el estudio del recurso abordando el primer motivo del recurso que, en esencia, plantea el debate de si es necesario o no para que pueda procederse a incluir datos del deudor en un fichero de morosos que se haya practicado el requerimiento previo de pago, todo ello a raíz de la entrada en vigor de la LO 3/2018 y de la vigencia del artículo 38.1 del Reglamento que desarrollaba la derogada Ley de Protección de Datos.

Con relación a este requisito, a pesar de las dudas que se plantearon a la hora de interpretar el artículo 20 de la nueva ley de protección de datos, la Ley Orgánica 3/2018, la jurisprudencia de la que son exponentes las sentencias del Pleno, números 945/2022, de 20 de diciembre y la 960/2022, de 21 de diciembre, que reitera lo recogido por la primera, se han pronunciado afirmativamente, en los siguientes términos:

" El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]".

Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia.

Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado.

La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".

Mas recientemente la STS nº 185/2023 de 07/02/2023, ha venido a señalar la necesidad de que exista dicho requisito al señalar " Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda. 13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar. 14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior".

En consecuencia, todo el alegato jurídico en que se sustentaba el mencionado motivo y la oposición al mismo, que tenían sentido y lógica en el momento en que se articularon tanto el recurso como la impugnación, actualmente está superado, de tal suerte que el requerimiento de pago previo sigue siendo preceptivo para la incorporación de datos al fichero, lo que hace que decaiga dicho argumento desplazándose el debate en esta alzada a lo que constituye la cuestión nuclear del litigio, esto es, si el mismo se ha llevado a efecto en los términos en que ha de materializarse.

CUARTO.- Respecto a la forma en que ha de llevarse a cabo el mencionado requerimiento, la STS N º 946/2022 de 20/12/2022 afirma que " el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción" ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , 436/2022, de 30 de mayo , y 604/2022, de 14 de septiembre , entre las más recientes).

Ahora bien sobre este requisito también ha señalado la doctrina jurisprudencial, por todas la STS n º 959/2022 de 21/12/2022 " el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos. Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".

De todo ello podemos extraer que nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que el alto Tribunal le ha asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre ha declarado ( sentencias 609/2022, de 19 de septiembre; 422/2020, de 14 de julio ; o 563/2019, de 23 de octubre).

En suma, la jurisprudencia, por una parte, en base al enfoque funcional del requerimiento previo de pago le ha restado relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva, y de otra, permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, (...) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.

QUINTO.- En el caso de autos, la contratación del préstamo se realiza on line el 17/03/2019, por 150 € (en total 244,19 €), a pagar en 21 días, con fecha de vencimiento el 08/04/19, pago que no se efectuó a su vencimiento (doc. 2 a 6 contestación).

El 22/04/19 se expidió comunicación de requerimiento de pago a la demandada referido al préstamo concertado con advertencia de que, en caso de no pagar en el plazo de 30 días, se procedería a incluir sus datos personales en cualquier fichero de solvencia incluido el fichero ASNEF propiedad de ASNEF-EQUIFAX; fichero, se decía en la misiva, que incluye datos de morosidad y es consultado principalmente por entidades bancarias para el análisis de riesgos, enviándose esa comunicación a la dirección facilitada por la demandante en Jerez de la Frontera (Cádiz). Esta comunicación que según certificación expedida por SERVINFORM S.A. le fue remitida por EQUIFAX IBÉRICA S.L. (con quien tiene concertado contrato marco en virtud del cual SERVINFORM S.A. presta servicios de Envío de Requerimientos de Pago), fue puesta en los servicios postales el 24/04/19 (doc. 9). De igual modo, informó EQUIFAX, con quien la demandada tiene contratado contrato marco (con funciones EQUIFAX de prestador del servicio de Gestión de cartas devueltas de Notificación de Requerimiento Previo de Pago), que no tiene constancia de la devolución por los servicios postales de la carta remitida a la demandante aportando albarán de entrega al servicio de correos de determinadas comunicaciones (doc. 10 contestación).

Además, el demandante, como requisito necesario para operar on line, había proporcionado determinados datos a la demandada como su dirección personal, en la CALLE000, NUM000 de Jerez de la Frontera (Cádiz), su email y su número de teléfono NUM001. A través de ese número de teléfono y mediante mensajes SMS se advirtió al demandante en sucesivos mensajes de cuando vencía el plazo de devolución. El mismo día 05/04/2019, se le decía el plazo vence en tres días, el 14/04/19 se le decía pague la deuda o emprenderemos acciones legales. Y en días sucesivos, 15/04, 22/04, se le advertía de pago atrasado y de que pagase urgentemente. El 2 y el 14 de mayo se le remitieron nuevos SMS requiriéndole para que pagase la deuda inmediatamente o emprenderían acciones legales e indicándole que se había comunicado la deuda a ASNEF (doc. 7 contestación).

Pero es que, además, no podemos obviar que el actor sin ninguna explicación tan solo con el pretexto de que tenía una vista médica y que aportaría justificante, lo que no efectuó, no compareció para la práctica de la prueba de interrogatorio de parte, lo que debe llevarnos, tal y como solicitó la parte ahora recurrente, a tenerle por conforme con los hechos alegados de contrario, es decir, que facilitó una dirección que no se ajusta a la que realmente le corresponde, siendo por demás diferente de la que figura en el poder otorgado a Procuradores, que no ha aportado ni facilitado su nueva dirección a la entidad demandada y que en esta fue requerido de pago y que se le hizo saber que, en otro caso, se le incluiría en el fichero de morosos con la antelación prevista legalmente.

En este sentido la STS que de 22 de octubre de 2014 (Recurso: 292/2013):

" 1.- La "ficta admissio" [admisión ficticia] prevista en los arts. 304 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la "ficta confessio" [confesión ficticia] sentada durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado.

Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba.

Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la "ficta admissio" del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado.

Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba, que se inició con la STC 7/1994, de 17 de enero."

En definitiva y recapitulando, hemos de concluir que este caso la entidad demandada ha realizado una actividad diligente destinada a acreditar que había cumplido el requisito de la comunicación previa antes de la inclusión en el fichero de morosos, como lo acredita la documentación indicada anteriormente y que se envió a la dirección por ella facilitada comunicación requiriéndola de pago, así como, con posterioridad diversos SMS en los que también se le reclamaba la deuda, sin embargo, por causa a ella no imputable el oficio remitido a EQUIFAX no pudo cumplimentarse en debida forma, y todo ello sin obviar que la declaración del actor, por la naturaleza de los hechos discutidos -si había recibido o no las comunicaciones- hubiera sido un medio adecuado y complementario de la prueba ya practicada y su incomparecencia, sin ninguna justificación, debe llevarnos bien a que admite que dificultó e imposibilitó la recepción de la comunicación bien a que tuvo conocimiento de su existencia recibió la comunicación y la advertencia de que se le iba a incluir en el fichero.

En conclusión, no existiendo intromisión en el derecho al honor del demandante, al ser licita y con arreglo a la LOPDP la inclusión en el fichero de impagados, debemos estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda, siendo irrelevante a tal fin la objeción que expone el actor al impugnar su recurso de que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo ( STS 832/21, de 1 de diciembre y 671/2021, de 5 de octubre), lo que, como el mismo asume, no acontece en este supuesto.

SEXTO.- Los arts. 394 y 398 LEC en cuanto a las costas del procedimiento justifican que se impongan las causadas en primera instancia a la parte actora, dada la desestimación de su demanda, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación