Sentencia Civil 186/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 479/2021 de 07 de junio del 2023

PRIMERO.- Dictada sentencia por la que se estima parcialmente la demanda en cuanto a la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario de 27 de noviembre de 2001, se presenta recurso de apelación por el banco demandado Liberbank al mostrase en desacuerdo con parte de las declaraciones de nulidad que se reflejan en la sentencia, recurso al que se opone, a la vez que impugna, la parte demandante, impugnación a la que se opone la parte demandada.

SEGUNDO.- La primera cuestión que plantea el banco recurrente hace referencia a la validez de la cláusula suelo, señalando como supera los controles de inclusión y transparencia, con el argumento básico de que los demandantes recibieron la oferta vinculante en la que claramente se establecía y aceptaron con total conocimiento al serle explicada.

Pues bien, una vez analizados estos motivos no cabe sino ratificar el pronunciamiento del juez a quo, ya que no se ha acreditado que la citada cláusula supere los controles de transparencia exigibles, razón por la que procede declarar la nulidad de la misma. Sin necesidad de reiterar lo ya señalado, a partir de la STS de 9 de mayo de 2013, en numerosos pronunciamientos realizados por esta Audiencia, y asumiendo plenamente lo que señala la resolución de instancia en sus fundamentos primero y segundo, nos remitimos a lo establecido en nuestra Sentencia de 9 de diciembre de 2022: «El deber de información y transparencia exigible conforme a la normativa de consumo no se agota en el deber de incorporación de la cláusula al contrato en condiciones tales que se conozca, sea inteligible y se asuma o acepte. Ese es un deber básico que se impone en toda formación de la voluntad contractual, sea del contenido principal de un contrato, sea de una cláusula de adhesión (art. 5 y 7 de la LCGC). En cuanto forma parte del contenido principal del contrato, está incorporada al mismo; incorporación que exige se contemple sin confusiones en su texto y sea inteligible o legible. Ello no se discute concurra.

Más no basta la mera legibilidad para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato; este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias».

Pues bien, en este caso no puede considerarse, de ningún modo, que la cláusula suelo fuese objeto de negociación, sino que fue predispuesta e impuesta por la recurrente, sin que los recurridos pudiesen influir en su supresión o en su contenido. Téngase en cuenta que, como predisponente, es la recurrente la que debería haber demostrado que dicha cláusula, inserta entre el condicionada general, fue objeto de negociación individual (ex art. 82.2 TRLGDCU). De igual manera, no puede considerarse que los demandantes alcanzaran un conocimiento cierto de los riesgos que experimentaba por la incorporación en el préstamo hipotecario de dicha cláusula. La simple aportación de una oferta vinculante, que solo está firmada en su último folio y que no se ha pedido que fuera reconocida por los demandantes, no es bastante para acreditar esa información, por más que el testigo, empleado en su momento de la recurrente, lo afirme, en tanto que solo hay que leer esa oferta para comprender que la información adolece de la misma falta de transparencia que la propia escritura sino más, en tanto que se inserta en medio de un farragoso texto sobre los intereses sin más indicación que señalar "límites a la variación del tipo de interés".

Por todo ello, el motivo del recurso relativo al cumplimiento de la obligación de transparencia respecto de la cláusula debe ser desestimado, siendo claro su carácter abusivo, lo que determina su nulidad por suponer un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos; basta ver cómo el límite inferior opera siempre, sin tenga virtualidad alguna el límite superior, lo que excluye un reparto real y equilibrado del riesgo de variación del interés, quebrantando la reciprocidad exigible.

TERCERO.- La segunda cuestión que se plantea por el recurrente hace referencia a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y más concretamente a la restitución de cantidades como consecuencia de esa nulidad. Se afirma por la parte que la no aportación de las facturas no permite la condena al pago de cantidades, sin que se pueda diferir para ejecución de sentencia su determinación ya que ello va en contra de lo establecido en el art. 265 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la aportación con la demanda de los documentos en los que basa su pretensión la parte, y del art. 219 en cuanto a la reserva de liquidación.

Esta cuestión ha sido abordada en distintas resoluciones de esta Audiencia que, como criterio general, han establecido la posibilidad de diferir para ejecución de sentencia la concreción de las cantidades debidas como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, sobre la base de que en la sentencia se fijen los gastos reembolsables y, por tanto, solo quede su cuantificación para esa ejecución, bien por la aportación de las facturas, bien de cualquier otro modo como pudieran ser los asientos contables de la propia entidad bancaria, pues es práctica habitual de las entidades controlar esos pagos imponiendo una gestoría, además de que esos pagos suelen hacerse en cuentas del prestatario en la entidad que le concede el préstamo. Todo ello sobre la base de estar ante consumidores y la necesidad de protección de los mismos que desde la interpretación de la legislación han impuesto tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Así, por señalar algunas de las últimas sentencias al respecto, en la nº 46/2021, de 22 de febrero de 2021, de la Sección 2ª, se señala:

En cuanto a la cláusula gastos la solución no puede ser semejante, pues si bien hemos estimado la posibilidad de diferir fijar los mismos en ejecución de Sentencia, la pretensión de reembolso ha de partir al menos de señalar los gastos concretos cuyo reembolso se reclama, para proceder al análisis de si procede o no la remoción o reintegro. Y en este caso concreto la parte no señala concretamente qué gastos cuyo reintegro solicita, motivo por el cual no puede analizarse qué concretos reembolsos han de ser determinados en ejecución de Sentencia.

La causa de desestimación en esta sentencia no es la pretensión de la cuantificación de los gastos en ejecución de sentencia, sino el que la parte demandante ni tan siquiera había señalado cuales eran esos gastos, pero como se ve se parte del criterio de la posibilidad de diferir los mismos para ejecución de sentencia.

De la Sección 1ª, en la sentencia nº 7/2021, de 15 de enero de 2021 dijimos:

Hay que partir de que no estamos ante gastos insólitos, sino los normales derivados de todo el proceso para la constitución de un préstamo hipotecario, que suele comenzar con una tasación del inmueble y ante la necesidad de recoger el contrato en una escritura pública en gastos de notaría y registro, a los que se unen los gastos de la gestoría. Así pues, y recordando el carácter tuitivo de los jueces en esta materia impuesta por la jurisprudencia, especialmente por el TJUE, debe estimarse el recurso en el sentido de incluir como conceptos el conjunto de esos gastos y en el ámbito de la cuantificación la necesidad de acreditarlos a través de las correspondientes facturas u otros documentos donde se hayan plasmado los mismos lo que en caso de disenso de las partes se acreditará en la correspondiente ejecución de sentencia.

En definitiva, y como se ha dicho, que cabe el diferir la cuantificación de los gastos para ejecución de sentencia, que es lo que se hace por el Juez a quo indicando los concretos gastos a cuantificar, por lo que tampoco puede ser estimado este motivo del recurso.

CUARTO.- El tercer motivo de oposición hace referencia a la comisión por reclamación de impagados, que el banco demandado defiende que es plenamente válida y ajustada a la legalidad.

También en relación a esta cláusula, que encontramos con normalidad en este tipo de contratos de préstamos, se ha consolidado una jurisprudencia que la entiende abusiva, que es la aplicada por el Juez a quo.

Así el Tribunal Supremo, que ante una cláusula similar a la reflejada en el contrato de préstamo hipotecario aquí debatido, en su sentencia nº 566/19, de 25 de octubre, señala:

De cisión de la Sala:

1. - La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2. - Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Se gún el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3. - Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Ta l como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4. - En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

&q uot;No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5. - Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Ad emás, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6. - La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Re specto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

También es una cuestión abordada en múltiples ocasiones por esta Audiencia, y por citar solo dos de las últimas sentencias al respecto las de 2 y 27 de diciembre de 2019.

Como se ha señalado la cláusula ahora controvertida no es distinta a la analizada por el Tribunal Supremo en la sentencia antes indicada incluso coincide en el hecho de cobrarla por cada posición deudora, ya que lo que se señala en la cláusula cuarta del contrato es que por cada cuota impagada se devengará una "comisión por reclamación de posiciones deudoras, con un límite de dos mil quinientas pesetas (15,03 €), cada una de ellas, que se liquidará en el momento de su cobro. Lo anterior hace que nuestro caso no escape de la jurisprudencia marcada, por lo sin necesidad de reiterar los mismos argumentos, la única conclusión es que estamos ante una cláusula abusiva, debiendo en este extremo desestimar el recurso.

QUINTO.- La cuarta cuestión que plantea el demandado recurrente hace referencia a la comisión de apertura, de la que mantiene su validez.

También, como todas las anteriores estamos ante una cuestión analizada reiteradamente por esta Audiencia, siendo que hasta el momento se ha declarado estar ante una cláusula perfectamente válida, así nuestra sentencia nº 10/2023, de 12 de enero, decíamos que:

PRIMERO- Sobre el control de transparencia y abusividad de la comisión de apertura el Tribunal Supremo en su conocida Sentencia de fecha 23 de enero de 2019 desestimó la nulidad de la referida cláusula, entendiendo que no se había incurrido en infracción alguna al no realizar el juicio de transparencia material de dicha cláusula, dado que la demandante había instado su nulidad por abusividad en cuanto a su contenido conforme a los apartados 3º, 4º y 5º del art. 89 del Texto Refundido de la Ley general para la defensa de Consumidores y Usuarios. Y entendiéndola componente del precio del préstamo, la entiende excluida del control de contenido por abusividad, a la par que ratifica la transparencia y validez de dicha concreta cláusula que se somete a examen en aquel procedimiento. Así, en aplicación de la misma, esta Audiencia en numerosas Resoluciones, entre la que se cita nuestra sentencia nº 102/2020, de 10 de marzo, no estimó tal nulidad de la comisión de apertura cuando, sin cuestionar la transparencia de la misma, se aducía la abusividad de la misma.

La referida Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero, se fundamentaba en lo siguiente:

1- Existencia de regulación de la comisión de apertura en la normativa de transparencia bancaria. Refiriendo la siguiente normativa:

. - La Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, establecía en su art. 5:"Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente. "No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo. "En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos".

- La Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificó lo dispuesto en anteriores circulares del Banco de España para adaptarse a lo previsto en la citada orden. En la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, el apartado 1-bis-b de la norma tercera estableció: "En los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios [...], la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo". La Circular 8/1990 regulaba también cómo debía calcularse la tasa anual equivalente (TAE) y se establecía: "En el cálculo del coste efectivo se incluirán las comisiones y demás gastos que el cliente esté obligado a pagar a la entidad como contraprestación por el crédito recibido o los servicios inherentes al mismo".

Una previsión similar se incluyó posteriormente en la Circular 5/2012, de 27 de junio.

- La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II, estableció la siguiente regulación sobre las comisiones:"4. Comisiones." 1. Comisión de apertura. - Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará < comisión de apertura > y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

" 2. Otras comisiones y gastos posteriores. - Además de la < comisión de apertura >, sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

" c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo".

2- La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo.

Por el contrario- ratificaba el Tribunal Supremo- "el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

3- Cumplimiento del deber de información contractual y transparencia.

Señalaba así el Tribunal Supremo que "Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria. La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura. La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé: "En el apartado "Otros componentes de la TAE" se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales".

4- La realidad del servicio remunerado.

Afirmaba así la Jurisprudencia que "La argumentación...según la cual "no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión " de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria. La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

El hecho de que esas actuaciones iniciales sean "inherentes" a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.

No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones "inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito". Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones "inherentes al negocio bancario" que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, "que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo") y "las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos" (respecto de las que exige que "deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo"). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2. b. de la vigente Ley 2/2009 . Por tanto, el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo".

5- Innecesaridad de la prueba concreta de los servicios que se retribuyen.

El Tribunal Supremo no consideraba correcta dicha exigencia por dos argumentos: En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba. En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo. Su importe constituye la fijación libre del precio y no es necesario probar su proporcionalidad".

6- La fijación de su importe constituye la fijación libre del precio.

Así razonaba que: " No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto. Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es "proporcionado" al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática. Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

7- Como parte sustancial del precio está excluida del control de contenido.

En tanto que componente sustancial del precio del préstamo- entendió el Tribunal- "la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión "justo equilibrio de las contraprestaciones" por "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones" en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Arpad Káslerné y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el "equilibrio prestacional" por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la " comisión de riesgo" objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015 ) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE".

Dicha doctrina jurisprudencial, no obstante, ha de examinarse en la actualidad a la luz del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 16 de Julio de 2020. En dicha Sentencia el TJUE entendió lo siguiente:

1) El Juez nacional viene obligado a llevar a cabo el control de transparencia de dicha cláusula, señalando como parámetro de su consideración la comunicación de los elementos suficientes para adquirir conocimiento de su contenido. Así afirma que " El juez nacional debe comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

2) El hecho de que una comisión de apertura este incluida en el coste total del préstamo no implica sea una prestación esencial de éste. Así razona que " El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) Dicho pacto no está excluido del control de contenido, en cuanto se expresa que " El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

SEGUNDO- El pronunciamiento del TJUE sobre la comisión de apertura vuelve a replantear la cuestión en sede de control de transparencia y de control de contenido. En primer lugar, afirma la procedencia del control de transparencia tanto a las relativas al objeto principal del contrato como a las cláusulas accesorias, argumentando no tiene por qué considerarse objeto principal del mismo. En segundo lugar, y en referencia al control de su contenido, entiende concurre desequilibrio en tanto no se demuestre que responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

Por lo tanto, la doctrina anteriormente expuesta, determina el necesario control de la suficiencia de la información precontractual, de obligada comprobación para el órgano jurisdiccional, sobre la constancia de los elementos suficientes para que adquiera el consumidor conocimiento de su contenido y funcionamiento de dicha cláusula.

La Sentencia de Instancia entiende que la entidad bancaria no ha probado la existencia de dicha información precontractual de la comisión de apertura. Sin embargo, de los fundamentos de la demanda, no se cuestiona expresamente la falta de transparencia, sino la ausencia de superación del control de contenido, en cuanto no se acredita remunere un servicio prestado por el banco, siendo actividades propias de su negocio. Y dichas alegaciones son estimadas en la Sentencia de Primera Instancia manteniendo la ausencia de prueba de remuneración de un servicio prestado y repercutible, así como la ausencia de proporcionalidad de la misma con el capital del préstamo

TERCERO- Es cierto que el Tribunal de Justicia establece en el apartado 78 de la Sentencia que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que una comisión de apertura se corresponde con servicios efectivamente prestados o a gastos habidos podría incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe. No basta, pues, que la comisión se ajuste a la legalidad en el momento de la concesión del préstamo, sino que dicho examen ha de realizarse en el caso concreto.

Hoy la comisión de apertura obra regulada en la LCCI, en el art. 14.4 LCCI): englobará todos los gastos de tramitación, estudio o concesión.

La cuestión sobre la aplicación de la normativa en orden al control de contenido de la comisión de apertura ha sido objeto de nueva cuestión prejudicial planteada por el Tribunal supremo, en su Auto de fecha 10 de septiembre de 2021, sobre la interpretación de los artículos 3-1, 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 3 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, y en concreto se pregunta:

"1.º- ¿Se opone a los artículos 3.1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?.

2.º- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?.

3.º- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la

hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?."

Tal cuestión ha sido contestada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, que ha indicado:

1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

El Tribunal Supremo ha pronunciado sentencia basada en la anterior resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la nº 816/2023, de 29 de mayo ratificando su posición jurisprudencial, por lo que a pesar de esa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea los criterios de análisis de si estamos ante una cláusula abusiva siguen siendo los expresados anteriormente.

En el presente caso, obra aportada por la propia parte demandante la escritura de préstamo hipotecario en la que consta en el apartado comisiones la cláusula relativa al devengo de la referida comisión de apertura, así como también consta en la oferta vinculante con igual redacción. En cuanto al control de contenido, pactándose una comisión de apertura, sin que exista otra comisión que remunere los gastos de tramitación y estudio, no ha de entenderse su falta de causa, ya que dicho servicio es prestado por la entidad bancaria e inherente a los servicios de estudio necesarios para la concesión del crédito. No se observa, pues, su abusividad por falta de reciprocidad ni desequilibrio alguno que opere en contra de los consumidores. Se estima, por tanto, el recurso en este particular.

SEXTO.- En quinto lugar, defiende el recurrente la validez de la cláusula de cálculo 360 días, entendiendo que dicha cláusula viene avalada por el Banco de España siendo una práctica bancaria plenamente asentada.

Abordando esta cuestión que se plantea en el recurso, el referido al cálculo de intereses tomando como referencia 360 días, la jurisprudencia menor mayoritaria fija la siguiente doctrina, recogida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Secc. 5ª, de 11 de diciembre de 2018:

Y es que, como señala la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lérida de 7 de noviembre de 2018 "el uso del llamado año comercial de 360 días no supone necesariamente que se cause un perjuicio al deudor, pues no se producirá cuando también se utilice el año comercial para computar el tiempo efectivamente transcurrido, es decir, cuando se calcule en forma de 360/360. Solo se causará un perjuicio al prestatario cuando una entidad financiera utilice la base de 360 días, pero en cambio aplique el año natural para el cómputo de los días transcurridos. En este caso acarrearía un sobrecoste injustificado para el consumidor. El Banco de España, a través de su servicio de Reclamaciones, ha advertido reiteradamente que utilizar en nuestros días el método 365/360, puede resultar injustificado, remitiendo a los Juzgados correspondientes el pronunciamiento correspondiente. El desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, ( art. 82 del Texto Refundido aprobado por RDL 1/2007, de 16 de noviembre ), se produce al elevar la entidad financiera el importe de las cuotas que percibe. Es decir, si en la fórmula I= c x r x t / 360 x 100, se toman días naturales para calcular el tiempo, teniendo el año 365 días, el divisor para calcular el interés diario debe ser 36.500 (365x100) mientras que en el cálculo comercial de meses de 30 días y años de 360 , el divisor debe ser 36.000 (360x100), porque si en el primer caso se emplea como divisor 36.000 se estarían computando cinco días de más al año en perjuicio del consumidor, resultando abusivo en cuanto se atiende a distinta referencia, siendo además engañoso porque el interés anual que se indica contractualmente no coincide con el real. Así lo declaró la STS de 16-6-07 , en un supuesto en el que se había aplicado el año comercial de 360 días, y no el de 365 días, estableciendo: "esta cuestión es indiferente al resultado final, al no alterar el importe de los mismos, siempre que el divisor sea el que corresponde a los días aplicados, a saber, para el caso de que el año sea el que se pretende por la representación de la parte recurrente de 365 días el divisor ha de ser el de 36.500, y para el otro supuesto el del año comercial de 360 días, el divisor ha de ser el de 36.000, resultando por consiguiente para ambos supuestos idéntico el resultado final del cálculo". Esto, es la cláusula no perjudicará al consumidor si el año comercial de 360 días se aplica tanto en el dividendo como en el divisor, o lo que es lo mismo, para el cálculo de intereses se parte como si el año tuviera 360 días, o doce meses de treinta días, de modo que cada liquidación mensual tiene 30 días.

El Tribunal Supremo aborda esta misma cuestión en su sentencia nº 754/2021, de 2 de noviembre que, con remisión a la nº 360/2021, de 25 de mayo, viene a concluir que:

3.- Asimismo, nos hicimos eco de cuáles eran las prácticas bancarias sobre el cálculo de intereses, con sus respectivas fórmulas (360/360; 365/365; 365/360; y 360/365) y de la incidencia que el uso de una u otra fórmula podía tener en el resultado final. Para concluir que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista, porque por simple cálculo aritmético el método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto.

En el caso enjuiciado claramente la fórmula que utiliza de la de 365/360, pues en la oferta motivada en el dividendo se aplica el número exacto de días naturales transcurridos (T) y el divisor es 36.000, es decir sobre 360 días, lo que se reproduce en el apartado 3) de la página 24 de la escritura al hablar en el dividendo de días naturales y en el divisor de 360. Y ello claramente supone un método de redondeo al alza claramente injustificado, no informado a los prestatarios y que no tiene otra razón de ser que la clara ventaja económica para el banco, por lo que este motivo del recurso también debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- La última cuestión que plantea el recurrente hace referencia a la existencia de prescripción de la acción de restitución de cuantías abonadas con ocasión de la concesión del préstamo al ser éste de 27 de noviembre de 2001 y plantearse la demanda en el 2019.

Esta cuestión ya ha sido abordada en numerosas sentencias por esta Audiencia, y así en sentencias como la nº 152/19, de 9 de mayo, en la que dijimos:

Co mo hemos indicado existen dos acciones distintas, la declarativa y la de reembolso. El debate se suscita respecto de la segunda, lo que ha provocado posiciones doctrinales encontradas y, hasta el día de la fecha, una doctrina no pacifica de nuestro Tribunales, sobre la imprescriptibilidad o no de esta segunda acción, y caso de prescripción la determinación del dies a quo para su cómputo.

La Audiencia Provincial de Barcelona Sección 15, en sentencia de 5 de abril de 2019 S "recogía aun cuando, como hemos dicho, la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 exponía : "Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la "cláusula suelo", STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso). Y continúa diciendo "si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos."

No se comparte este criterio y ello en razón de que se trata de una acción de reembolso por pago a un tercero y que como tal podría entenderse como una acción resarcitoria sustentada en el art. 1.158 del C. Civil o en su caso una acción de cobro de lo indebido amparada en el art. 1.895 del mismo Cuerpo legal . En consecuencia, esta segunda acción se trata de una acción personal que no tiene fijado un plazo para su ejercicio por lo que le resulta de aplicación la previsión contenida en el art. 1.964 del CC ) el cual dispone, en su nueva redacción, que las acciones personales sin un plazo específico para su ejercicio prescribirán a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. La posibilidad de prescripción está además avalada por la doctrina del TJUE, en sentencia de 21 de Diciembre de 2016 dice que "la fijación de plazos razonables del carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la Unión, teniendo en cuenta un plazo razonable de prescripción".

Po r ello entendemos que no se puede computar como die quo aquel en el que se satisfizo los gastos y ello en razón que la posibilidad de ejercicio de la acción debe interpretarse en clave subjetiva de tal forma que para que el plazo de prescripción comience a correr deben concurrir tres requisitos: a) Que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; b) que el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión, es decir que el acreedor c) que el acreedor debiera haber conocido si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar.

De este modo la acción de restitución es en todo caso, accesoria a la acción de nulidad -puesto que, sin ésta última, la acción de restitución no existiría, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinada a la declaración judicial de nulidad. Y así, ejercitadas en el mismo proceso acciones de nulidad y acciones de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad y por la accesoriedad de las segundas. Distinto es que reclamasen por separado en cuyo caso el plazo de prescripción de la acción de reembolso computaría a partir de la sentencia en la que fue declarada.

De lo anterior se sigue que la acción articulada en la demanda, aun estando sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 del CC ., el dies a quo no puede determinarse en aquel en que se efectuaron dichos pagos, como pretende el recurrente, sino desde la declaración de nulidad de la cláusula abusiva como hemos anticipado anteriormente que recoge el sentir mayoritario de esta Audiencia Provincial en pleno no jurisdiccional de fecha 2 de mayo de 2019.

Tal jurisprudencia como se señala incluso en la misma, está ratificada en el ámbito de esta Audiencia por el Pleno celebrado el 2 de mayo de 2019, que vino a ratificarla, señalando que el dies a quo para comenzar el plazo estaría marcado por el de la sentencia que declare la abusividad de la cláusula de gastos y aunque es en este tema donde más se alega esta cuestión, la conclusión es perfectamente extrapolable o cualquier otra clausula en la que se debata su nulidad y de su declaración dependa el reintegro de cantidades. Por ello, y dado que se ejercitan en este procedimiento conjuntamente los dos tipos de acciones, no podemos considerar que exista prescripción, lo que conduce a la desestimación de este motivo del recurso

OCTAVO.- La parte demandante, además de oponerse a todas las cuestiones que plantea el demandado, impugna el recurso en cuanto a que en la sentencia se dice que no ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula que establece como índice de referencia el IRPH, entendiendo, en consonancia con su demanda, que debe declararse la nulidad de tal índice.

Esta Audiencia ya ha dictado varias resoluciones teniendo en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de mayo de 2020, y así en la nº 524/20, de 17 de septiembre, dijimos:

Por la demandante se interpuso recurso de apelación y sustenta el mismos en dos concretos pronunciamientos el relativo a la validez de la cláusula IRPH y a las costas procesales, dado que en todo momento considero que debía el Tribunal entrar a conocer de oficio de la mencionada cláusula de modo que el no considerarla no abusiva no implica que la demanda no haya sido sustancialmente estimada.

Para la resolución de la cuestión sometida a examen en esta alzada y que cuestiona la validez de la cláusula de interés remuneratorio por el que se aplica como tipo de referencia aquel al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorros, hemos de partir de la sentencia de Tribunal de Justicia Europeo de 3 de marzo de 2020 y en la que resumidamente podemos hacer referencia en lo que aquí interesa:

1.- Que la normativa de IRPH no es una regulación de carácter imperativo, sino que se limita a fijar los requisitos que deben cumplir los «índices o tipos de interés de referencia» para que las entidades de crédito puedan utilizarlos. Por ello, la aplicación de la Directiva 93/13/CEE es indiscutible, es decir que está sujeta a los parámetros de trasparencia e información.

2º.-El Juez nacional debe examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato.

Por otro lado, y a la luz de la doctrina del órgano europeo, la redacción clara y comprensible de las cláusulas que debe tener lugar siempre ex art. 5, el deber de los órganos nacionales de los Estados miembros de examinar siempre la transparencia de la cláusula, incluso en aquellos casos en que la estipulación pueda ubicarse dentro de los parámetros previstos por el art. 4.2; aun cuando el Estado miembro en cuestión no haya traspuesto la disposición.

3º.- La exigencia de transparencia de la cláusula IRPH comporta que la misma sea comprensible para un «consumidor medio», normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

Este punto de decisión del Tribunal de Justicia se ha de entender en el sentido que el concepto de transparencia sobre la comprensibilidad de la cláusula desde un parámetro abstracto, pero sin embargo no específica cómo debe realizarse el juicio de contraste, más allá de indicar que «los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario» o que «resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible».

Es por ello que no existe duda que desde el Tribunal de Luxemburgo se auspicia y entiende que es susceptible de aplicación el control de trasparencia a la comprensibilidad de las cláusulas con referencia a IRPH. Sin embargo, si ese examen de la cláusula, desde el punto de vista de la referencia a una normativa de carácter administrativo, no es un examen de la regulación en sí -lo que estaría proscrito por la vigencia del art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE - sino un examen de la forma en que se explica e informa sobre la «funcionalidad» del clausulado, y si ese escrutinio se debe realizar singularmente, caso a caso, hemos de acudir en referencia a la información precontractual que el profesional -entidad de crédito- debe ofrecer al consumidor; pero con la particularidad que en el caso que nos ocupa el IRPH, es un índice público.

La cláusula IRPH deberá ser examinada singularmente en cada caso litigioso conforme al doble control de transparencia en cláusulas abusivas, al tratarse de un elemento esencial de la contratación (objeto principal del contrato).

Hemos de partir de un primer examen documental o gramatical conforme a la concreción, claridad, sencillez, accesibilidad y legibilidad en la redacción de la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario (control de inclusión o incorporación). Seguidamente, y de forma acumulativa, indagará sobre la comprensibilidad real de la trascendencia económica por parte del consumidor como parte débil de la relación negocial (control de transparencia material).

Es decir, lo que se ha de valorar y acredita que la cláusula es clara y comprensible para el consumidor, teniendo plenas facultades para dictaminar su carácter abusivo y consiguiente poda del contrato. Por ende, será imprescindible analizar el perfil del consumidor para constatar si realmente era consciente del contenido de la obligación suscrita (comprensibilidad real de la obligación y consecuencias económicas de la participación de la cláusula IRPH en la economía del contrato).

En palabras del TJUE se debe "verificar que, en el asunto de que se trate se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que puedan incidir en el alcance de su compromiso permitiéndole evaluar, en particular el coste total de su préstamo.

Así en la propia sentencia se refiere como término útil la comparación entre el cálculo del interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahora y otras fórmulas que pueden ser de los otros índices oficiales o no- sin embargo, en el Fallo de la sentencia se omite tal alusión a comparación como elemento necesario de trasparencia. La referencia lo es en la consideración de la vigencia al tiempo del contrato de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 "sobre trasparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios". La norma imponía a la entidad la obligación de entregar al cliente un folleto informativo con el contenido mínimo recogido en su Anexo, en el que se incluyen, por lo que al tiempo de interés se refiere no sólo la modalidad del tipo sino también al interés tipo de interés aplicable con indicación orientativa mediante un intervalo del margen sobre el índice de referencia, el plazo de revisión y el tipo de que se trate indicándose su evolución durante al menor los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible.

Ahora bien, el juicio negativo sobre trasparencia no conduce necesariamente a la nulidad de la cláusula de que se trata sino que solo abre la puerta al pertinente juicio de abusividad del elemento principal del contrato de que se trate.

De todo lo expuesto hemos de partir de que la cláusula a la que nos referimos relativa a los intereses debe ser considerada como una condición general, pues ninguna prueba se ha aportado de que hubiese sido fruto de una negociación individualizada. Por ello se ha de acometerse el juicio de inclusión o incorporación y de trasparencia sobre las bases antes expuestas en cuanto al primero no pudo sino afirmarse superado, con cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5 y 7 de la LCGC, pues ciertamente la cláusula resulta clara y formalmente comprensible, define el tipo de interés aplicable que se trata del IRPH, explicando con claridad la aplicación de un tipo fijo y posteriormente el índice referencial de las IRPH sin aplicación de un diferencia. Por tanto, la cláusula está incorporada válidamente. Al respecto debe destacarse que el Notario ha comprobado conforme a lo dispuesto en la OM 5 de mayo de 1994 que no existía discrepancia alguna entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras contenidas en la escritura. Por lo que no fue sorpresivo la inclusión del tipo referencial de IRPH.

Ahora bien, no puede dejar de considerarse que, como valora el propio TJUE, el tipo de referencia del contrato es un índice oficial, elaborado conforme a una regulación publicada en el BOE y cuyo resultado se publicaba mensualmente en el Boletín oficial del Estado, lo que consta en el contrato mismo, lo que constituye un poderoso factor de transparencia porque permite a dicho consumidor medio conocer ese índice y su forma de elaboración, como antes se ha expuesto según lo razonado por el Tribunal Supremo, cuyos criterios acerca de la no exigencia de ofrecer comparaciones con otros índices oficiales o no asesorar al respecto son de plena aplicación al caso. Ahora bien, resulta igualmente patente que no consta el cumplimiento por parte de la entidad bancaria de su obligación de informar de la evolución, del tipo de interés de referencia durante, al menos, los dos últimos años. Tal información era obligada por la Orden Ministerial antes mencionada precisamente como elemento de trasparencia en la contratación de los préstamos hipotecarios y tiene relación directa con la evaluación por parte del cliente de la carga económica que asumía al contratar conforme al tipo de referencia de que se trataba, y es precisamente uno de los elementos a considerar por el tribunal conforme a la doctrina del TJUE como antes se expuso.

Es por ello lo que permite o abre la puerta al examen de la posible nulidad por abusiva de la cláusula que se reduce en esencia al desequilibrio importante en las prestaciones en contra del consumidor como quiebra de la buena fe del empresario en el momento de la celebración del contrato.

En el presente caso no se ofrecen por el recurrente concretas razones para sostener esa abusividad, salvo la mera alusión a la condición de índice más gravoso que el Euribor; pero, al margen de la falta total de prueba al respecto y aun admitiendo que históricamente este último índice haya tenido un comportamiento más favorable para los prestatarios que el IRPH aquí utilizado, es patente que esa sola diferencia no justifica la afirmación de que el empleo de este último índice provocara ya al tiempo de celebración del contrato - que es el momento a considerar-, un desequilibrio importante para el consumidor en contra de la buena fe.

Así hemos de partir que el tipo de referencia no es el componente exclusivo del precio del préstamo, pues habitualmente se añade un diferencial, que en este caso ES DE UN 0'75%, elemento a tener en cuenta puesto que el coste final lo es los dos elementos el referencial y diferencial.

El hecho de que históricamente se haya constatado un mayor valor del índice IRPH Entidades en relación al Euribor - atendiendo únicamente al índice de referencia-, no permite afirmar un desequilibrio importante en el momento de la contratación, que es el que debe considerarse, ni permite imputar a la entidad de crédito mala fe dado que por definición no es previsible la evolución de los tipos de intereses, ni puede afirmarse que la entidad pudiera prever que ocurriera. No se acredita que el índice pactado ya era perjudicial para el consumidor al tiempo de suscribirse el préstamo momento al que nos hemos de referir.

Igualmente no cabe considerar en términos generales que el empleo por una entidad de crédito de cualquiera de los índices oficiales, elaborados por el Banco de España conforme a un método también oficial y público sea una conducta de mala fe, ni que de por sí cause un perjuicio al consumidor; desde luego, no cabe presumir su alteración dolosa o manipulación por las entidades de crédito, cuya sola posibilidad podría predicarse de cualquiera de los índices de referencia existentes en la medida en que su cálculo tome en consideración el funcionamiento mismo del mercado en el que intervienen lógicamente las entidades de crédito; y el hecho de que el índice oficial tome en cuenta datos facilitados por la propia prestamista en tanto entidad de crédito considerada para su elaboración, es patente que no es en si mismo indicativo de manipulación.

Tampoco puede entenderse como conducta de mala fe por parte del empresario y por ende de falta de trasparencia, la falta de información sobre otros tipos de interés de posible empleo, no era su obligación la de informar de otros productos comercializados por otras entidades.

El legislador mismo, a través de la Ley 14/2013 de Emprendedores, en su Disposición Adicional Decimoquinta , estableció el índice IRPH Entidades - que es el de referencia del contrato que nos ocupa-, como supletorio legal de los demás índices IRPH Bancos y Cajas y del tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro que suprimió: "En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España»,. Esto evidencia la consideración incluso legal de tal índice oficial IRPH Entidades.

Por último el mismo TJUE, en la sentencia de 3 de Marzo 2020 , ha admitido la posibilidad de que en caso de que se considerara la nulidad de la cláusula y se considerara necesaria la integración del contrato en beneficio del consumidor y para evitar su nulidad, esta se hiciera con el índice IRPH Entidades conforme a esa norma legal, siempre que el juez nacional la considere norma supletoria (Fundamento de Derecho 66, apartado 3) del Fallo); de suerte que en este caso incluso en la hipótesis sostenida por el recurrente, habría de integrarse el contrato con el mismo tipo de interés IRPH Entidades que se combate.

De ahí que no quepa establecer como se pretende que sea el prestatario que pudiera optar a un interés de referencia cuando ya en la escritura determina claramente un índice sustitutivo y al que ampliamente hemos hechos referencia anteriormente.

Por todo ello procede desestimarse el recurso de apelación de pretensión de nulidad de la cláusula del contrato relativa a los intereses remuneratorios en el periodo variable del contrato.

El Tribunal Supremo ha abordado lógicamente esta cuestión en numerosas resoluciones y específicamente después de dictada la sentencia de 3 de mayo de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha señalado, por ejemplo, en la sentencia nº 302/2022, de 19 de abril, que:

CUARTO.- Control de transparencia y control de contenido o abusividad: que la cláusula, eventualmente, no sea transparente, no quiere decir que siempre y automáticamente sea abusiva. Estimación del recurso de casación

1.- Las cuestiones suscitadas en este recurso han sido resueltas en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020 , 596/2020 , 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre , que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18 ) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.

Las consideraciones contenidas en estas resoluciones han sido ratificadas por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 . Como veremos a continuación, tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE .

2.- Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". Sin embargo, esta obligación ha sido matizada de forma significativa por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , al declarar:

"el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".

3.- En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).

Los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente planteadas sobre este tema, respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH, confirman la corrección de esta jurisprudencia. El TJUE declara al efecto:

"La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14 , EU:C:2017:60 ). Así, del punto 3, segundo guion, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1 , y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es "abusiva" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.

"De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ".

Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

4.- Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

5.- Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

6.- Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores -, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc.).

7.- Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C- 452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

8.- Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

9.- En este caso no consta que se informara a la prestataria sobre cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato. Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa porque, conforme a la jurisprudencia del TJUE sobre el IRPH, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.

10.- Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en el presente caso, por las razones que hemos expuesto.

El Tribunal Supremo no ha modificado sus criterios, habiéndose dictado recientemente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la sentencia de 18 de febrero de 2023, de ahí que no quepa la suspensión que se pretende en el recurso,

Ciertamente la única conclusión que podemos alcanzar es que no podemos declarar la nulidad de la cláusula de IRPH, pues el debate sobre la misma se ha centrado en el ámbito de la transparencia, siendo este insuficiente para llegar a una conclusión de abusividad, sin que tampoco el contrato suscrito por la partes sea distinto al que sirve de objeto para las resoluciones antes recogidas, por lo que la conclusión en cuanto a considerar que no existe ni mala fe ni desequilibrio en las prestaciones pueda ser distinto.

NOVENO.- Dada la estimación parcial del recurso no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, tal como establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a la impugnación, dada su desestimación, procede imponer las costas a los impugnantes tal como establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,