Sentencia Civil 88/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 40/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- Sobre los antecedentes, sobre la resolución dictada en la instancia, sobre la apelación, la oposición y la impugnación.

Presenta Dª. Ángeles, en fecha 25/11/2020, demanda de guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de los hijos menores de edad comunes frente a D. Paulino interesando la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1.- Atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores comunes a Dª. Ángeles.

2.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION000 (Ciudad Real) a los hijos menores comunes y, por ende, a Dª. Ángeles.

3.- Fijación de un régimen de visitas de los menores con el progenitor no custodio en los términos recogidos en el suplico de su demanda.

4.- Establecimiento de una pensión de alimentos a favor de cada uno de los dos hijos comunes en la cantidad de 350 euros mensuales teniendo en cuenta los ingresos de D. Paulino. Gastos extraordinarios al 50%.

5.- En orden al levantamiento de las cargas familiares, dado que la que era vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION000 (Ciudad Real), está hipotecada, se fije que cada parte deberá atender la mitad de los gastos de la cuota de amortización del préstamo que es de 530 euros mensuales.

D. Paulino, por escrito presentado telemáticamente en fecha 9/6/2021, contesta a la demanda y se opone a las pretensiones de contrario interesando:

1.- Se fije un sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas.

2.- Atribución del que era domicilio familiar a los hijos menores comunes y al progenitor custodio en cada momento hasta la disolución de la comunidad.

3.- No se fije pensión de alimentos, siendo que cada progenitor atenderá los gastos de los menores en los períodos en que estén a su cargo y contribución con 100 euros mensuales cada uno de los progenitores para atender los gastos extraordinarios.

Efectúa peticiones subsidiarias: a) atribución de la guarda y custodia a Dª. Ángeles; b) atribución del domicilio familiar a los menores; c) establecimiento de un régimen de visitas a favor de D. Paulino; d) fijación de una pensión de alimentos de 300 euros mensuales (150 euros para cada uno de los hijos) y atención de los gastos extraordinarios al 50% y e) asunción por cada uno de los progenitores del 50% de los gastos de la hipoteca.

En fecha 22/10/2021 el Juzgado nº 2 de los de Alcázar de San Juan (Ciudad Real) dicta sentencia en Primera Instancia estimando parcialmente la demanda fijando las siguientes medidas definitivas:

1.- Atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre, Dª. Ángeles.

2.- Establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio D. Paulino en relación con el hijo menor Jose María consistente en fines de semana alternos, visitas intersemanales los martes y jueves y períodos vacacionales por mitad y respecto a la hija menor Bernarda, cuando ambos quieran y, en su defecto, los sábados alternos sin pernocta desde las 10 am hasta las 14.00 horas de ordinario.

3.- Atribución del uso y disfrute del domicilio y el ajuar familiar a los menores y a la madre en cuya compañía queden.

4.- Fijación de una pensión de alimentos a favor de los hijos menores comunes y a cargo de D. Paulino en la cantidad total de 450 euros al mes (225 euros para cada uno de los menores) y gastos extraordinarios por mitad.

SEGUNDO.- Sobre la guarda y custodia compartida. Criterios legales y jurisprudenciales aplicables. Sobre su aplicación al caso de autos.

Empezamos por la impugnación efectuada por D. Paulino en relación con la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad Jose María a favor de la madre Dª. Ángeles.

En la adopción de las medidas definitivas derivadas de la disolución del vínculo matrimonial de sus progenitores o, del término de su convivencia de hecho, impera y ha de atenderse siempre al principio favor fili o de interés superior del menor que, imponen a los jueces y Tribunales los artículo 39 , y 53 de la Constitución Española , 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , así como el articulado del Código Civil, de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del menor, y concordantes. Principio del interés superior del menor que se caracteriza como la "necesidad de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses" ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 31 de enero de 2013 ), y ello vinculado al libre desarrollo de la personalidad del menor de que se trate, posibilitando en circunstancias de normalidad el mantenimiento de una relación afectiva y continuada con ambos progenitores, y procurando adoptar aquellas decisiones que lo hagan posible.

Inherente al principio del favor fili anteriormente enunciado, lo es la necesidad de que todas las medidas que se adopten en relación con los hijos han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio, sin necesidad de sometimiento estricto a los principios dispositivos y de rogación. Y segundo, como elemento relevante a tener en cuenta para la decisión judicial, la propia voluntad de los hijos, aunque no siempre pueda seguirse. A lo anterior, debe añadirse el principio consensual, es decir que debe acogerse lo que de común acuerdo estipulen las partes, expresa o tácitamente, siempre lógicamente que tal consenso no sea contrario al interés de los hijos.

Expuesto lo anterior, el artículo 154 del Código Civil configura la patria potestad como el conjunto de facultades y deberes ejercidos por los progenitores en beneficio de sus hijos, y concretados en la necesidad de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, tenerlos en su compañía y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes. Ese ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución a favor de los hijos. ( STS S 1ª de 9 de julio de 2002 )", describiéndose los deberes inherentes a la patria potestad, en los artículos 155 y 170 del Código Civil , respectivamente.

La configuración del instituto de la Guarda y Custodia Compartida y la fijación de los requisitos necesarios para su adopción viene siendo desarrollada ampliamente por la Sala I del Tribunal Supremo en su acervo jurisprudencial. Así, el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia nº 257/2013 viene a establecer que " Si bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril de 2012 - establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente ", véase la STS 579/2011, de 27 julio ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código Civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse. No obsta a lo anterior, sigue diciendo, lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre , porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC , el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación con los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. Este sistema está también recogido en el art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiare s de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código civil".

La Sala I del Tribunal Supremo recuerda asimismo que, tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2002, de 17 de octubre , la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no depende del informe favorable del Fiscal sino, únicamente, de la valoración que merezca al Juez la adecuación de dicha medida al interés del menor, siendo punto de partida que la guarda y custodia compartida no es lo excepcional sino que debe ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor, pues "el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambos padres".

Sentados estos postulados, la Sala concluye que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno de ellos), requiere la constatación de que esta no resulta perjudicial sino conveniente para el interés del menor, para lo que deben concurrir determinados requisitos expuestos con reiteración por la Sala y que nuevamente se afirman en la sentencia con valor de doctrina jurisprudencial.

Estos requisitos son los siguientes:

1) la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;

2) los deseos manifestados por los menores competentes;

3) el número de hijos;

4) el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;

5) el resultado de los informes exigidos legalmente; y,

6) en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, nº 55/2016, de 11 de febrero, Recurso nº 470/2015 , Ponente: Arroyo Fiestas, Francisco Javier, recoge la doctrina de la Sala y precisa "La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"( STS 25 de abril 2014 ) .

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos." ( Sentencia 2 de julio de 2014, Rec. 1937/2013 ).

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Sentado lo anterior, en el caso de autos, en la sentencia dictada en Primera Instancia el juez a quo analiza la prueba practicada en el caso de autos para establecer el sistema de guarda y custodia más adecuado.

En primer lugar, analiza la situación de la hija mayor Bernarda (próxima a cumplir 16 años en noviembre de 2010 y que ya está próxima a la mayor edad) y, atendiendo a su grado de madurez y al hecho mismo de que no desea estar con su padre y que tampoco pernocta con él tras la separación y las tensiones sufridas en el seno familiar, descarta de plano el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida aplicando el artículo 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor .

Descarta la aplicación al caso de autos de un sistema de guarda y custodia compartida y, de suyo, considerando no conveniente separar a los hermanos o establecer diferentes regímenes de custodia para cada uno de ellos al considerar que les sería perjudicial, decide fijar un sistema de guarda y custodia a favor de la madre con régimen de visitas para el padre teniendo en cuenta que el propio padre si bien ha solicitado la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, no ha concretado la forma en que se de aplicaría ni ha aportado un plan alternativo de corresponsabilidad parental, máxime cuando los hijos en la actualidad estaban con la madre.

Contra la atribución de la guarda y custodia del hijo menor Jose María a la madre, se alza en apelación D. Paulino, impugnando la resolución definitiva dictada, al considerar que resulta procedente fijar un sistema de guarda y custodia compartida de Jose María por semanas alternas teniendo en cuenta que la poca relación que tiene Jose María con su hermana Bernarda, siendo que D. Paulino, dadas sus posibilidades laborales, puede estar al cuidado y atención del menor.

Dª. Ángeles se opone y el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia dictada en la Instancia.

No puede prosperar la pretensión de D. Paulino vía impugnación de la sentencia. Si bien, el propio D. Paulino refiere en su interrogatorio que tiene flexibilidad horaria y que, de hecho, trabaja semanas alternas salvo que tenga que atender servicios de refuerzo o análogos, resulta que la práctica anterior de los progenitores al tiempo de dictarse la sentencia venía siendo, a pesar de que D. Paulino tenía el mismo trabajo, que desde la separación hacía tres años, los hijos estaban al cuidado y atención de su madre y que el deseo de Bernarda, la hija mayor, era continuar como estaban siendo que ella había tomado la decisión libre de no pernoctar con su padre y su hermano Jose María sí que se iba con él.

No comparte esta Sala el criterio del impugnante de fijar un sistema de guarda y custodia distinto para cada uno de los hijos comunes. El hecho mismo de que, por razón de su edad, Bernarda no pase mucho tiempo con su hermano Jose María es algo normal por razón de la edad misma de aquella, pero fijar un sistema de guarda distinto rompería aun más el vínculo entre hermanos. Se considera ponderado y motivado el sistema de guarda y custodia adoptado en la instancia, estableciendo un tratamiento diferenciado por hijos en relación con el régimen de visitas del progenitor no custodio.

TERCERO.- Sobre la pensión de alimentos. Criterios legales y jurisprudenciales aplicables. Aplicación al caso de autos.

La resolución combatida establece una pensión de alimentos a favor los hijos comunes en la cantidad total de 450 euros mensuales (225 euros para cada uno de los hijos) a abonar por el progenitor no custodio en la cuenta que designe la progenitora custodia.

El juez a quo, en el Fundamento de Derecho Sexto, analiza la capacidad económica de los progenitores. D. Paulino es policía municipal y tiene unos ingresos netos mensuales de unos 2.000 euros, tiene que atender los gastos de la vivienda alternativa (unos 300 euros al mes), afrontar dos préstamos por importes mensuales de 250 y 130 euros respectivamente y paga la mitad del préstamo hipotecario de la que era vivienda habitual en la cantidad de 260 euros al mes. Por su parte, Dª. Ángeles, trabaja como empleada para " DIRECCION001" y percibe unos 1.440 euros al mes más dos primas anuales por análogo importe, atiende los gastos corrientes de la vivienda y abona la mitad del préstamo hipotecario.

Dª. Ángeles, recurre en apelación interesando que se establezca una pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos en la cantidad de 350 euros mensuales. Arguye que, dada la inflación, Dª. Ángeles tiene que atender los gastos de la vivienda y que éstos no son inferiores a 500 euros mensuales, más unos 150 euros al mes por hijo en concepto de alimentos y otros 90 euros al mes para vestido y calzado y que, a la par, D. Paulino tiene tres cuentas bancarias con saldos positivos. Una cotitularidad con Dª. Ángeles y otras dos con saldos de 3.549 euros y otra con 23.001 euros.

D. Paulino también impugna la pensión de alimentos fijadas en sentencia e interesa que se fije en 300 euros al mes para los dos hijos.

Ni el recurso ni la impugnación tienen recorrido alguno. No existe error en la valoración de la prueba practicada en el caso de autos. La situación económica de los progenitores es la misma.

La situación inflacionista actual la soportan/soportamos, todos. No sólo Dª. Ángeles sino también D. Paulino. Es un hecho notorio de vigencia que " DIRECCION001" ha anunciado que va a subir el salario de sus empleados un 5,7% para paliar la inflación. Subida salarial que experimentará también en mayor o menor medida la nómina de D. Paulino.

Cierto es que Dª. Ángeles tiene que atender los gastos de la que era vivienda familiar. Eso mismos gastos tiene que atenderlos D. Paulino en su actual domicilio y tiene además que atender los gastos inherentes a la titularidad/arrendamiento de ésta, salvo que viva en el domicilio de su actual pareja.

La diferencia de ingresos entre ambos progenitores no ha variado con el transcurso del tiempo. La diferencia se sitúa en unos 450 euros mensuales y es ese justo el fundamento por el que el juez a quo establece una pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos comunes y con cargo al progenitor no custodio de 225 euros mensuales para cada uno de ellos (450 euros).

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398.1 de la LEC , atendiendo a la naturaleza objeto de litis, no se realiza especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;