Sentencia Civil 501/2022 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 78/2020 de 09 de diciembre del 2022

PRIMERO - La primera de las cuestiones opuestas por el recurrente afectan a la imposición de costas de los codemandados absueltos. Opuesta por el demandado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario fue apreciada por el Juzgado. El demandante dentro del plazo conferido dirigió la demanda contra los mismos, los cuales opusieron cosa juzgada. Aduce la apelante infracción de las normas y garantías procesales, infracción de lo dispuesto en el art. 14 y 222 de la LEC.

Los hechos son los siguientes: El demandante, D. Oscar interpone demanda contra el aquí apelante D. Maximo, reclamándole el pago de los honorarios correspondientes a su labor de intermediación en la división de la finca ubicada en el paraje Madara de la que el demandado era copropietario con D. Jose Pablo y Dña. Eva María. El demandado aquí apelante D. Maximo contestó a la demanda, oponiendo en primer lugar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado a los copropietarios. Dicha excepción fue estimada en la Audiencia Previa, concediendo el preceptivo plazo al demandante para ampliar la demanda frente a los referidos codemandados. Verificada dicha ampliación, los codemandados contestaron a la demanda aduciendo litispendencia, ya que el demandante estaba siguiendo contra los referidos demandados idéntico pleito en reclamación de idéntica cantidad por sus labores de intermediación (Procedimiento Ordinario 653/13). En dicho procedimiento se dictó Sentencia con fecha 28/11/2014, que fue revocada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16/02/16, motivo por el cual mediante Auto de fecha 25 de mayo de 2017 se apreció la cosa juzgada parcial, acordándose el archivo del procedimiento e imponiendo las costas al codemandado aquí apelante.

El Auto por el que se desestima el recurso de reposición del hoy apelante, de julio de 2022, ratifica dicha imposición, invocando la aplicación del art. 14 de la LEC. Es sobradamente conocido que, dentro del ámbito de la llamada al tercero, especialmente en aplicación de la Disposición Adicional Séptima de la LOE, se planteó la posibilidad de imponer las costas a aquel que había instado su intervención, y muy especialmente en supuestos en los que el demandante no había dirigido la demanda frente al mismo. La introducción de la regla 5ª en el art. 14.2 de la LEC por la ley 13/09, de tres de noviembre, vino a clarificar la posibilidad de imponer las costas del tercer interviniente, pero el uso del término absuelto hacía dudar sobre su aplicación a supuestos en los que la demanda no fuera dirigida contra el interviniente. La Jurisprudencia vino a reiterar que si el demandante decide ampliar la demanda frente al tercero interviniente, a partir de entonces, el pronunciamiento sobre las costas se sujetará al criterio del vencimiento, conforme a lo prescrito en el art. 394 LEC , con la particularidad de que la absolución del tercero interviniente permitirá la imposición de las costas a quien solicitó su intervención , conforme a los dispuesto en el ordinal 5º del art. 14.2 LEC .En el caso de que la parte demandante no decida ampliar la demanda contra el tercero interviniente, como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo, y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante [ STS, 1ª, Sec. 1ª, 27.12.2013 (RJ 2014 \1021), FD 22].

En el presente caso no nos encontramos ante un supuesto de llamada a la causa o litisdenunciación, sino en la invocación de una excepción procesal de litisconsorcio que fue estimada por el Juzgado por entender indebidamente constituida la relación jurídico procesal y ser preciso llamar como partes demandadas a los no demandados inicialmente.

E l demandado apelante cuestiona por una parte la apreciación de cosa juzgada de forma parcial y, por otra, el pronunciamiento que le impone las costas, por cuanto dicha parte invocó una excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que fue acogida por el Juzgado, dirigiendo el apelante la demanda contra los demandados. No se trata de una intervención provocada a su instancia, por lo que no entiende aplicable dicho precepto para justificar la imposición de costas a dicha parte demandada relativas a los demandados. Apela igualmente a que la causa en la que se fundamentó la apreciación de cosa juzgada no era conocida por el apelante y por el contrario sí por el demandante, quien dirigió la demanda contra los demandados, toda vez que en dicho procedimiento eran parte el demandante y los codemandados, pero no el apelante.

Cierto que en los hechos de la demanda no se afirmaba expresamente que se reclamaba el 50% de los honorarios de la intermediación, pero es igualmente constatable que el documento acompañado a la misma de requerimiento al demandado se le hacía en lo que se afirmaba importaba el 50% de sus honorarios. Es el demandante quien afirmando realizar gestiones de mediación en la división de la finca para ambas partes, es decir el codemandado apelante y los copropietarios codemandados en virtud del litisconsorcio apreciado, y calculando sus retribuciones sobre el valor de la finca, reclama la mitad a cada uno de ellos interponiendo sendos litigios independientes contra el aquí demandado y los codemandados traídos a litigio.

No tratándose de un supuesto de litisdenunciación, el demandado no tiene la posibilidad de llamar a un tercero a la causa, amplie o no amplie la demanda el demandante. Si el demandante cuestiona el litisconsorcio no dirigiendo la demanda frente a los demandados, no aquietándose con la resolución dictada por el Juzgado, recurriéndola, no podrían ser llamados.

Por otra parte, no es de obviar que, dirigida la demanda por el demandante contra los otros codemandados, enuncia una pretensión de condena solidaria, aunque no lo dice expresamente, se entiende por la parte (la mitad de honorarios calculados sobre el valor total de la finca) que reclama al demandado inicial. Si la obligación fuera solidaria, bien no podría predicarse la existencia de cosa juzgada "parcial", de entenderse reclamable- sin perjuicio de lo que pudiera analizarse sobre la preclusión- la mitad del importe de la deuda en procedimientos diferentes, y en todo caso, no habría litisconsorcio pasivo necesario (por la propia naturaleza solidaria de la obligación). En la ampliación de la demanda, a fecha 21 de julio de 2014, no existe mención alguna del procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.13 de Madrid, pero sí se destaca en el segundo párrafo del fundamento quinto- de forma más explícita que en la demanda- que solo se reclama la cantidad del 50% correspondiente al demandado inicial.

Ha de destacarse igualmente que si bien la demanda fue ampliada el 21 de julio de 2014 y contestada por los codemandados el 24 de octubre de 2014, fue solicitada por las partes la suspensión de la audiencia previa para el intento de acuerdo, pidiendo el demandante la reanudación en la primera de ellas- ya dictada la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid- y una segunda ocasión a instancias de todas las partes, instando el demandante de nuevo la reanudación, señalándose el 15 de mayo de 2017 la celebración de la misma. Y es tras dicho acto, cuando se dicta el sobreseimiento a favor de los demandados; por lo que por mor de dicha decisión posterior se contradice la existencia de litisconsorcio, la cual, de existir, no podría determinar la continuidad frente a uno de los demandados, a salvo se estimase la deuda podría ser reclamada individualmente a cada mediado y en consecuencia no cabría apreciar litisconsorcio pasivo en ningún momento.

En realidad, todo procede de la confusión al valorar bajo la figura del litisconsorcio si resulta posible que una misma deuda, derivada por un mismo servicio de mediación, a favor de una pluralidad de deudores puede reclamarse en procedimientos independientes sin que se divida la continencia de la causa y su cauce a través de la acumulación de procedimientos.

En todo caso, ya sin entrar en el análisis de la Resolución dictada, a propósito de la cosa juzgada "parcial", lo cierto es que al aquí condenado no le puede ser exigible conocer la pendencia de un litigio del que no es parte, ni resulta totalmente arbitrario o temerario oponer un litisconsorcio por la falta de traída a pleito de otra parte que se afirma obligada por el mismo contrato de mediación. Razonaba en la impugnación al recurso de reposición en su día formulado por el demandado apelante la representación procesal de los codemandados que, una vez tuvo conocimiento del procedimiento, pudo renunciar a dicha excepción de litisconsorcio. Ello obvia que apreciado el litisconsorcio, que incluso puede ser de oficio, no resulta posible "retirarlo"- y menos dirigida la demanda por el demandante. Tal duplicidad de procedimientos fue decidida por el demandante, conocida por el mismo desde un principio y dirigió demanda contra los demandados, sin recurrir la resolución de sobreseimiento, reclamando la condena solidaria de los mismos. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, no puede predicarse medie presupuesto que permita imponer las costas al demandado.

Finalmente, esta Audiencia, al apreciar en su día el contenido del recurso de reposición pendiente y del presente recurso de apelación, en cuanto a la imposición de aquellas costas, acordó habría de darse traslado del recurso de apelación igualmente a los codemandados en su día excluidos por apreciación de la cosa juzgada frente a los mismos, ya que les afectaba la pretensión del demandando sobre la no imposición de costas a dicha parte. No formulando oposición ni adhesión en su caso al recurso no habiendo interesado se impusieran, en su caso, al demandante, la cuestión aquí debatida queda limitada a la improcedencia de la imposición de costas al codemandado.

Se estima el recurso en este particular.

SEGUNDO - Señala el apelante que la Sentencia de Primera Instancia incurre en error en la apreciación de la prueba. Niega dicha parte cualquier encargo de mediación al demandante, y que el hecho de que el codemandado reconozca la contratación del demandante no implica que el otro copropietario hiciera lo mismo. Fue el codemandado quien llamó al Sr. Oscar para que le ayudara en la negociación, insistiendo en que las labores realizadas por el mismo fueron siempre en representación de la otra parte, ya que el apelante negoció a través de su abogado. Igualmente opone que la finca estaba dividida por lo que la actuación del demandante se circunscribió a actuar como testigo en el sorteo de los lotes, que el documento aportado por el demandante es una factura pro forma. Del mismo modo señala que limitándose el acuerdo de división a que el adjudicatario de un lote debiera compensar a otro con la cantidad de 129.762,29 a pagar en tres plazos, y que dicha cantidad se redujo en 100.000 euros, la cantidad máxima a abonar a razón de un porcentaje de honorarios de 1,5% serían 540,19 euros. No existe justificación para el cobro de un porcentaje del 3% cuando no hay base de trabajo alguna ni se acredita titulación ni se determina la labor en la cual se realiza la gestión.

Por otra parte, y si se pretendió en su día la condena solidaria de los codemandados, al ser excluida una parte del presente procedimiento, la cantidad total no podría reclamársele, ya que la cosa juzgada parcial no excluye la solidaridad en lo sustantivo y en lo material, por lo que solo podrá reclamársele, en todo caso, una tercera parte.

La cuestión resulta compleja. En primer lugar, La prueba de la realidad de la mediación, en principio negada por ambas partes, tanto el aquí demandado, como los otros copropietarios, se basa: a) en la firma del demandante( sin expresar cualidad) en el acuerdo suscrito por estos sobre la adjudicación de los lotes y la compensación económica; b) de la expresión en el escrito en el que el demandado comunica al Juzgado la existencia de un acuerdo a través de terceras personas para evitar el sorteo de los lotes; c) de las declaraciones un testigo que ratifica haber asistido a varias reuniones con D. Jose Pablo, y que lo escuchó hablar por teléfono con el padre de D. Maximo, quien le encomendó convencer a D. Jose Pablo para convencer a la otra parte que se quedase con la parte del pívot. Presupuesto que se enlazan con lo fundamentado en el anterior procedimiento contra D. Jose Pablo, pues en él se partió de que la intervención de D. Oscar fue en el acuerdo del valor de los lotes, pues en la división estaban de acuerdo.

En segundo lugar, y aun partiendo de la labor de intermediación del demandante, esta, conforme incluso limitó su acción en la Audiencia Previa, quedó fijada en acordar el montante con el que el adjudicatario de un lote debiera compensar a otro, que en principio quedó fijado en 129.762,29 euros. Por ello se reduce el cálculo del porcentaje a la que ascienden los honorarios en el procedimiento seguido en Madrid con respecto a los codemandados. Ahora bien, la Audiencia Provincial de Madrid, al resolver el recurso de apelación, eleva el porcentaje al 3%- porcentaje medio en el que estima las comisiones de un intermediario de la zona- y no al 1,50 reclamado en la demanda sobre la totalidad de la finca. En realidad, tal pretendida mediación se realiza estando abierto y en suspenso a fines de acuerdo un procedimiento judicial de división de la finca común. El acuerdo fue alcanzado el 21 de diciembre de 2010, y la compensación por la adjudicación de lotes que abonó el hoy apelante a D. Jose Pablo fue 100.000 euros. Dicho acuerdo es firmado por los abogados de las partes y por el hoy demandante.

La tercera cuestión es calificar la obligación de pago al mediador como solidaria o mancomunada. Se trata de una mediación ajena y anterior a la Ley de 6 de julio de 2012. El objeto de la mediación aquí enjuiciada era justamente alcanzar un acuerdo sobre el valor de un lote en la división de una finca común y en definitiva alcanzar un acuerdo extrajudicial que se incorporó al procedimiento judicial que se encontraba en suspenso sobre la extinción del condominio. Es decir, el objeto de la mediación entraría dentro del ámbito de la mediación extrajudicial voluntaria. Como resulta conocido en nuestro derecho no se presume la solidaridad entre los deudores. Así el art. 1137 del código civil dispone que solo habrá lugar a la misma cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria. Dicho carácter expreso no requiere el empleo de dicho concreto término en el contrato, como ha reiterado la jurisprudencia, pero sí que la voluntad de los contratantes implique la posibilidad de la mediación. La naturaleza propia del contrato de mediación o corretaje es análoga al mandato y al arrendamiento de servicios. En el contrato de mandato la ley predica la solidaridad en el caso de pluralidad de mandantes (1731 del código civil), sin embargo, resulta discutible extender dicha solidaridad a un contrato de naturaleza atípica. En el presente caso no media contrato escrito y es el propio demandante, quien, si bien expresa en la ampliación de la demanda el carácter solidario, limita la reclamación a la mitad a cada parte (Criterio que, por otra parte, recoge la Ley de 6 de julio de 2012 para las mediaciones que son objeto de su regulación).

En todo caso, dicho lo anterior, la propia opción del demandante, dividió la causa, de modo incluso que pudieran darse resoluciones diferentes, no sobre si se obligaron ambas partes o una de ellas con el mediador o corredor, sino en cuanto a la fórmula de cálculo de los honorarios que tampoco consta fueran fijados por las partes. No resulta esencialmente preciso que la Audiencia Provincial de Madrid estimase que ese 3% de honorarios fijados se corresponde con la mitad de los honorarios del mediador, sino que los fija conforme al valor económico al que afectó la mediación (valor de compensación de lotes) y al porcentaje medio de comisión de un 3%, sin referirse en ningún momento que ello supusiera la mitad de los honorarios. En el propio fundamento primero de aquella Resolución se afirma que la cantidad reclamada es el 1,50% sobre el valor de la finca (sin referir que se trata de la mitad). Y ello entendemos tiene su razón en que, en la demanda de aquel procedimiento, como en este, no se expresaba explícitamente en el texto de la demanda la reclamación de la mitad; si bien se aportaba idéntico documento de requerimiento de pago, en el que de su lectura se podía inferir que el demandante reclamaba la mitad a cada una de las partes del importe total de los honorarios, si bien fijados partiendo del valor total de la finca.

De acogerse la tesis de la Sentencia de Primera Instancia, con condena al abono del 3% del valor económico de la mediación, los honorarios del corredor no implicarían un 3% del valor económico del objeto de su mediación, sino un 6%- lo cual excede de lo que el propio demandante entiende como honorarios usuales en la zona. Por otra parte, la Sentencia dictada contra los codemandados aquí excluidos no puede tener efecto prejudicial en el aquí demandado, al no haber sido parte, aunque de alguna forma su resultado condiciona el aquí enjuiciado, ya no solo porque el demandante se aquieta a lo allí resuelto y reduce lo reclamado a dicho importe, sino porque plantea la duda de sí condenados en aquel litigio a los demandados al pago de la totalidad del importe del 3%, puede mantenerse el percibo de cantidad alguna frente al aquí demandante, sin perjuicio de lo que los mandantes allí condenados pudieran exigir al demandado apelante en su relación interna. O por el contrario lo que pudiera oponerse al demandante por aquellos que abonaron la totalidad objeto de condena en otro procedimiento.

Sin embargo, toda vez que en todo caso la pretensión del demandante se reducía a la mitad de los honorarios, el acogimiento en aquel proceso no puede vincular la desestimación del presente, por mucho que los cálculos, en opinión de esta Sala, aquí no puedan compartirse, pues si se trataba de la mitad de su importe, debiera haberse reducido a la misma. Por otra parte, la fijación que realiza la Audiencia Provincial de Madrid en aquel litigio responde a una lógica, el resultado a favor del allí demandado, que es quien recibe la compensación en la adjudicación del lote, que justamente debe abonar el demandante. Es decir, las gestiones que se entienden realizadas por el mediador demandante a favor del allí demandado, en orden a la fijación del valor de la compensación monetaria que habría de recibir, y el aquí demandado abonar. Por ello la resolución de esta Audiencia se concreta en la mitad de los honorarios correspondientes por la mediación.

Por todo lo expuesto, si se concretan los honorarios del demandante en un 3%- valor máximo de la zona que se expresa en la demanda-del valor económico objeto de mediación sobre la que se concretaba el desencuentro, la cantidad resultante ha de ser dividida por la mitad, ya que la mitad de los honorarios es la que se reclama al demandado aquí recurrente. Y en este sentido ha de estimarse parcialmente el recurso.

La desproporción entre la cantidad reclamada en la demanda y la realmente fijada en Sentencia, así como el diferente valor tomado en consideración a los efectos de cálculo de honorarios, determinan la improcedencia del devengo de intereses legales desde la interposición de la demanda, ya que la forma de fijación de los honorarios hubo de ser determinada en Sentencia. Canon de razonabilidad en la oposición del deudor al que habrá de estarse, de conformidad con el criterio del Acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2005, y reiterado, entre numerosas, en la Sentencia de 24 de julio de 2008 con arreglo al cual, prescindiendo del alcance dado a la regla 'in illiquidis non fit mora', se atiende al canon de razonabilidad en la oposición a la reclamación del actor para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del 'dies a quo' del devengo.

TERC ERO- Estimándose en parte el recurso, no procede efectuar declaración alguna sobre costas ( art. 394 y 398 de la LEC).

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación