Sentencia Civil 885/2022 del Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1545/2021 de 10 de octubre del 2022

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 14 de junio de 2021, dictada en el incidente concursal nº 467.14/2019, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba. En la demanda se ejercita una doble acción. Con carácter principal, pretende la declaración de ineficacia de seis transferencias bancarias realizadas por la concursada a LAGAR DE QUIROS, S.L. entre el 2 de junio y el 7 de septiembre de 2016, con la consiguiente restitución de las mismas a favor de aquélla. La ineficacia vendría motivada por la falta de causa del desplazamiento patrimonial. Con carácter subsidiario, se ejercita la acción pauliana con el mismo objeto, apoyándose en los art. 1111 y 1291 CC. La sentencia desestima ambas acciones formuladas por la administración concursal.

La recurrente aduce, en esencia, un error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO: FALTA DE CAUSA. SIMULACIÓN CONTRACTUAL.

Los hechos base de la demanda están constituidos por seis transferencias realizadas por CINCO a LAGAR DE QUIROS, S.L. entre junio y septiembre de 2016:

* 02/06/2016: 116.000 euros.

* 01/07/2016: 86.000 euros.

* 20/07/2016: 13.100 euros.

* 01/08/2016: 100.000 euros.

* 05/09/2016: 100.000 euros.

* 07/09/2016: 40.000 euros.

Según se sostenía en la demanda, dichas transferencias carecían de causa. Frente a ello, en la contestación se mantiene que las mismas se corresponden con el precio de una opción de compra pactada por las partes el 31 de mayo de 2016.

A pesar de las dudas que se plasman en la sentencia, ésta admite la causa invocada por LAGAR DE QUIROS, S.L., apreciando la realidad del contrato y tomando muy en cuenta la falta de una relación previa entre LAGAR DE QUIROS, S.L. y sus gestores, por un lado, y D. Higinio y las sociedades controladas por éste, por otro.

Planteada así la cuestión, debemos dejar claro, desde el primer momento, las serias dudas de hecho plantea la cuestión controvertida.

El contrato de opción de compra de 31 de mayo de 2016 fue aportado por LAGAR DE QUIROS, S.L. (documento nº 3 de la contestación). En él intervienen, por un lado, D. Íñigo, que actúa como representante legal de LAGAR DE QUIROS, S.L. y como mandatario verbal de una serie de personas físicas y jurídicas que eran propietarias del 86,92 % de las participaciones de LAGAR DE QUIROS, S.L. (el resto era titularidad de Albegrán, S.L., en virtud de una ampliación de capital suscrita el 4 de abril de 2016, siendo Albegrán, S.L. otra sociedad controlada por D. Higinio), y, por otro, éste último, como representante de CINCO. Se pacta una opción de compra a favor de CINCO en el plazo de un año y un precio de compra de las participaciones de 2.672.696,84 euros. Las condiciones de la opción eran las siguientes: 1) se fija un precio por la opción de 455.100 euros, que, en caso de ejercerse la opción, constituye parte del precio; 2) dicho precio se abonaría de forma aplazada en un plazo máximo de cuatro meses en una cuenta bancaria de LAGAR DE QUIROS, S.L. en Banco Sabadell, S.A. (es la misma cuenta en la se efectuaron las transferencias); 3) en contra de lo que indica en la sentencia, la falta de ejercicio de la opción produce la pérdida de dicha cantidad a favor de LAGAR DE QUIROS, S.L., indicando textualmente el contrato que "no será devuelta por los cedentes, en el caso de que el optante no la ejercite"; 4) se permite que CINCO "tome posesión de las instalaciones de LAGAR DE QUIROS, S.L. y entré a gestionar el conjunto de la compañía, de manera provisional y hasta que se ejercite la opción"; 5) para que se pudiera ejercitar la opción, CINCO debía de refinanciar "con garantías propias las operaciones financieras que tiene actualmente LAGAR DE QUIROS, S.L."

Por otro lado, el 31 de mayo de 2017, los mismos comparecientes que en el anterior celebran un nuevo negocio jurídico, en el que CINCO expresa que no está interesada en ejercitar el derecho de opción, ante la precaria situación económica de la cedente y la falta de liquidez de la optante. Ambas partes acuerdan resolver el contrato de 31 de mayo de 2016 y devolver a LAGAR DE QUIROS, S.L. "la gestión de la empresa y la posesión de la almazara", perdiendo la cantidad entregada a cuenta.

Pues bien, la administración concursal mantiene la falsedad del contrato de 31 de mayo de 2016, que no se correspondería con la realidad y que habría sido realizado para dar una causa aparente a las transferencias objeto del incidente, lo que implicaría también la falsedad del negocio de 31 de mayo de 2017.

Con carácter previo, debe ponerse de manifiesto que quien pretendió comprar LAGAR DE QUIROS S.L. fue D. Higinio, sin perjuicio de que para articular dicha compra se valiera de distintas sociedades que controlaba. De ahí que en unas ocasiones actúe en nombre propio y en otras mediante dichas sociedades (CINCO y Albegrán, S.L.).

Hecha esta aclaración, la realidad del negocio de 31 de mayo de 2016 genera dudas.

Así, nos encontramos con ciertos datos que siembran incertidumbre sobre el mismo.

En primer lugar, la existencia de otros contratos de opción de compra entre los mismos interesados en distintas fechas y con distinto contenido.

Así, en la contestación a la demanda de CINCO no se aporta el contrato de 31 de mayo de 2016, al que tampoco se hace referencia. Por el contrario, se indica: "Mediante contrato suscrito en Málaga el 17 de Noviembre de 2.015, los propietarios de LAGAR DE QUIROS S.L., concedieron a D. Higinio, una opción de compra sobre todas las participaciones sociales de dicha mercantil".

Para justificar dicho negocio jurídico aporta el documento nº 1 de la contestación. Se trata de un contrato de compraventa de determinadas participaciones de LAGAR DE QUIROS S.L. y de opción sobre otras, pero fechado el 4 de noviembre de 2016 y suscrito en este caso entre D. Íñigo, como representante de LAGAR DE QUIROS S.L., y D. Higinio a título personal. Podría pensarse que existió un error al fecharlo, pero ello no es posible, ya que en dos ocasiones el mismo contrato se refiere a unos acuerdos anteriores de noviembre de 2015. Así, en el exponendo segundo se afirma: "D. Íñigo, en nombre de todos los partícipes de la sociedad mercantil "LAGAR DE QUIROS SL", y Don Higinio, firmaron el pasado 24 de noviembre de 2015 unos Acuerdos para la compra del 100% de las participaciones de dicha sociedad". Igualmente, en la cláusula segunda se afirma: "en los acuerdos de noviembre de 2015 (..)".

Igualmente, D. Julián Álvarez Ortega (Letrado que intervino en el proceso de compra de LAGAR DE QUIROS S.L. y que llegó a ser miembro del Consejo de Administración de ésta) también se refirió en su declaración a un contrato de opción de compra realizado en noviembre de 2015, al igual que D. Íñigo.

En definitiva, por un lado, existió un contrato de opción de compra de noviembre de 2015, del que se desconoce su contenido.

Por otro lado, se suscribió el 4 de noviembre de 2016 otro contrato de compraventa y opción de compra de las mismas participaciones, sin que en dicho contrato se haga mención al de 31 de mayo del mismo año.

En segundo lugar, la existencia de otros flujos de dinero entre empresas del grupo de D. Higinio y LAGAR DE QUIROS S.L.

El 4 de mayo de 2016, D. Higinio, como administrador de Albegrán, S.L., celebra un contrato de préstamo hipotecario con Banco de Santander, S.A. por importe de 380.000 euros sobre una finca propiedad de aquélla, interviniendo LAGAR DE QUIROS S.L. como avalista (documento nº 3 de la contestación de ésta). Como resulta del correo electrónico remitido por un empleado de Banco de Santander a D. Carlos Alberto (documento nº 2 de dicha contestación), el destino de ese dinero era cancelar pasivo de LAGAR DE QUIROS S.L.

Durante el año 2016, existen préstamos recíprocos entre distintas sociedades (documento nº 5 de la contestación de LAGAR DE QUIROS S.L.): a) 8-2-2016: LAGAR DE QUIROS S.L. presta a Albegrán, S.L. la suma de 84.038 euros; b) 28-4- 2016: LAGAR DE QUIROS S.L. presta a Albegrán, S.L. la suma de 281.138 euros; y c) 7-11-2016: CINCO y Albegrán, S.L. prestan a LAGAR DE QUIROS S.L. la cantidad de 382.382,45 euros, indicando expresamente que "este contrato de préstamo anula y cancela definitivamente los contratos de préstamo anteriores firmados entre Lagar de Quirós SL y Albegran SL firmados el 8 de Febrero del 2016 y 28 de Abril del 2016 entre ambas empresas".

En relación a esta cuestión, D. Íñigo manifestó en el acto del juicio (2ª grabación minuto 29:25) que LAGAR DE QUIROS S.L. sigue devolviendo a Albegrán, S.L. el dinero que ésta aportó.

Ahora bien, junto a estos datos favorables a la tesis del apelante, existen otros que se oponen a ella.

En primer lugar, hay una voluntad evidente de comprar participaciones de LAGAR DE QUIROS S.L. por parte de D. Higinio, compra que éste pensaba llevar a cabo, bien personalmente, bien a través de alguna de las sociedades que controlaba. Así, el 4 de abril de 2016, se otorga escritura pública de aumento de capital de LAGAR DE QUIROS S.L. En ella, la sociedad aumenta su capital social en 402.282,56 euros, mediante 137.768 participaciones sociales, participaciones que son adquiridas por Albegrán, S.L. a cambio de la aportación de un inmueble, valorado en aquélla suma.

En segundo lugar, resulta especialmente relevante la testifical de D. Carlos Alberto, Letrado que intervino por cuenta de D. Higinio en la operación de compra de LAGAR DE QUIROS S.L. Su testimonio resultó creíble, sin que se apreciara en el mismo una parcialidad a favor de D. Higinio, pues mantuvo la existencia del acuerdo de noviembre de 2015 y negó su intervención en el documento de resolución de mayo de 2017. Igualmente, tiene un conocimiento directo de los hechos, pues no es vano intervino en el contrato de opción de compra de mayo de 2016. Teniendo ello en cuenta, D. Carlos Alberto reconoció la realidad de éste, afirmando que, tras la realización del primer contrato en noviembre de 2015, se hizo el de 31 de mayo de 2016, en el que ya entraba CINCO y en el que se matizaban algunos aspectos del primero (noviembre de 2015) en virtud de lo sucedido desde entonces. El testigo también puso de manifiesto que la opción de compra no se llevó a cabo ya que, por un lado, los socios de LAGAR DE QUIROS S.L. ya no estaban tan interesados en la venta, puesto que su situación financiera había mejorado, y, por otro, D. Higinio no había podido cumplir una de las obligaciones del contrato de opción: la refinanciación del pasivo de LAGAR DE QUIROS S.L., eliminando las garantías personales de los socios.

En tercer lugar, y como señala la sentencia de instancia, la inexistencia de una relación previa al proceso de compra entre D. Higinio y los accionistas y administradores de LAGAR DE QUIROS S.L. Tanto D. Carlos Alberto, como D. Íñigo indicaron esa falta de relación previa, entrando en contacto D. Higinio con los administradores de LAGAR DE QUIROS S.L. por mediación de D. Bernardo, director de una sucursal bancaria malagueña, que informó a D. Higinio de la mala situación económica de LAGAR DE QUIROS S.L. y de la posibilidad de invertir en ella. Partiendo de esa falta de relación previa entre los interesados, resulta difícil asumir que los administradores de LAGAR DE QUIROS S.L. hayan participado en la conducta que se les imputa (falsificación de un documento para perjudicar a un tercero) para favorecer a D. Higinio, conducta que tendría carácter penal y elevadas penas para sus autores.

En cuarto lugar, como consecuencia de la operación de compra que estamos describiendo, no solo Albegrán, S.L. adquirió participaciones de LAGAR DE QUIROS S.L., sino que D. Carlos Alberto (persona vinculada a D. Higinio) llegó a entrar en el Consejo de Administración de aquélla, como vocal en un consejo de administración que solo tenía otros dos miembros, en virtud de escritura pública de 4 de noviembre de 2016. Además, personas designadas por D. Higinio también entraron en la gestión de LAGAR DE QUIROS S.L. Así, el 10 de noviembre de 2016 el administrador de ésta otorga un amplio poder a favor de D. Carlos Alberto, que, entre otras facultades, incluía "administrar cualesquiera bienes o negocios de pertenencia de la compañía". Asimismo, personas designadas por D. Higinio llevaban o controlaban la contabilidad de LAGAR DE QUIROS S.L., como resulta de la testifical practicada. Con estos datos, no resulta extraño que se estableciera un precio para la opción de compra.

En último lugar, pero no menos importante, y en contra de lo que indica la sentencia y el recurso, en el contrato de 31 de mayo de 2016 expresamente se indica que el precio de la opción (que también era parte del precio) se perdía en caso de no ejercicio de la opción. El tenor literal de la estipulación 2ª.1, que es donde se establece el precio de la opción, es el siguiente: "se establece que esta opción de compraventa de la totalidad de las participaciones de Lagar de Quiros S.L. tiene el carácter de onerosa, y se fija en la cuantía de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIEN EUROS (455.100 €), que se deducirán del precio que más adelante se dirá en el caso de que se ejercite la opción y que no será devuelta por los cedentes, en el caso de que el optante no la ejercite".

Sin perjuicio de las serias dudas de hecho que el supuesto genera y que serán tenidas en cuenta en materia de costas, lo cierto es que la actora no ha acreditado la ausencia de causa ( art. 1277 CC) y que las transferencias objeto del incidente parecen corresponderse con el precio de la opción pactada en el contrato de 31 de mayo de 2016.

En consecuencia, se desestima el primer motivo del recurso.

TERCERO: ACCIÓN REVOCATORIA.

La sentencia de instancia también desestima la acción revocatoria o pauliana (ejercitada de forma subsidiaria), indicando, entre otras consideraciones, la falta de determinación entonces de los acreedores de CINCO.

El recurso se centra en poner de manifiesto tales acreedores. A tal fin, el recurrente aporta una serie de documentos que no fueron admitidos en esta alzada.

Con independencia de ello, no concurren en el presente supuesto los requisitos de tal acción.

Tradicionalmente, la Jurisprudencia había señalado como presupuestos de ella el eventus damni y consilium fraudis: el primero es el daño al acreedor en el sentido de quedar sin posibilidad de ver satisfecho su crédito; el segundo, el fraude en el crédito, con conciencia del perjuicio (sciencia fraudis) sin necesidad de intención de dañar al acreedor (animus nocendi) ( STS de 17 de julio de 2006 EDJ 105549, 19 de enero de 2007 EDJ 2674, 25 de marzo de 2009 EDJ 32116).

En este sentido, se aprecia una tendencia a la objetivización del segundo de los requisitos. En esta línea, la STS de 25 de marzo de 2009 (EDJ 32116) indica: "(...) recuerda la Sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2007 , con cita de la anterior de 17 de julio de 2006 EDJ 105549, las diversas posiciones jurisprudenciales en orden a si requiere que el recurrente acredite la intención del deudor de dañar al acreedor o se debe interpretar de una forma objetiva: "Así, la sentencia de 11 octubre 2001 EDJ 35564 considera que el fraude se aprecia y puede existir tanto cuando se da intención decidida de causar un perjuicio a los acreedores, como cuando existe una simple conciencia de causarlo (en este mismo sentido, las sentencias de 15 marzo 2002 EDJ 4285 , 13 junio 2003 EDJ 49249 y 21 junio 2004 ). Esta tendencia a la objetividad se observa también en la sentencia de 6 abril 1992 EDJ 3340 que considera que en el consilium fraudis se incluye toda actividad intencionada o directamente dolosa, así como la simple conciencia de causar un daño, 'llegándose a cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación' (ver también en este sentido las sentencias de 28 octubre 1993 EDJ 9647 , 4 diciembre 1995 , 31 diciembre 1997 EDJ 10456 y 31 diciembre 1998 EDJ 33144). Esta Sala ha ido atenuando el requisito de la scientia fraudis, 'para hacer factible en la práctica la operatividad de la acción revocatoria', como afirma la sentencia de 31 octubre 2002 EDJ 44496, que añade que 'frente a la concepción rigurosa que configuraba la exigencia como la intención o propósito de perjudicar al acreedor, y por contra de quienes mantienen un criterio objetivista neto en el sentido de que habrá de estarse al resultado producido con total abstracción del ánimo o intención del deudor, la doctrina predominante y la jurisprudencia siguen una orientación intermedia consistente en que basta demostrar el resultado producido y que éste fue conocido o debido conocer por el deudor (scientia fraudis)".

La aplicación de esta doctrina lleva también a la desestimación del motivo. En virtud de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, había una voluntad real de compra por parte de la concursada y las transferencias se integran dentro de ese proceso de compra, que pretendía aumentar los activos de la sociedad. Con independencia de que de forma simultánea dejaran de abonarse ciertos préstamos, no puede asumirse que cuando se realiza la operación (mayo de 2016) existiera esa conciencia de perjuicio por parte de los administradores de CINCO, máxime cuando la declaración de concurso no se produce hasta tres años después.

CUARTO: COSTAS DE LA INSTANCIA.

La sentencia debe ser revocada en el pronunciamiento sobre costas. En el fundamento de derecho segundo se han puesto de manifiesto las serias dudas de hecho que el supuesto genera, existiendo también argumentos no desdeñables a favor de la tesis del recurrente. Por ello, y conforme al art. 394.1 LEC, cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUINTO: COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediendo la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.