Sentencia Civil 422/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 383/2023 de 10 de mayo del 2023

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO .- La sentencia de 7 de noviembre de 2022 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba recaída en el procedimiento de modificación de medidas 806/21 estimaba parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Constantino contra Dª. Catalina siendo parte el Ministerio Fiscal, declaraba haber lugar a modificar las medidas establecidas en la Sentencia nº 629/18, de 10 de octubre de 2018, dictada por este mismo Juzgado en los autos de Divorcio nº 1488/2018, en los siguientes términos manteniendo el resto de disposiciones del convenio regulador inalterable:

" La guarda y custodia será compartida por semana alternas de lunes a lunes a la entrada de los menores al colegio o en su caso a las 11:00 horas en el domicilio del otro progenitor en el que se encuentren los menores, siendo recogidos por el progenitor al que le corresponda el comienzo de la semana.

Se considera adecuada una visita intersemanal al progenitor que en esa semana no tenga la custodia de su hija, en concreto el miércoles desde la salida del colegio hasta 20:30 h.

- Pensión de alimentos, se establece una pensión de alimentos por importe de 300 euros mensuales a razón de 150 euros por cada hija atendida el desequilibrio económico entre ambos progenitores.

- No procede la atribución del uso de la vivienda familiar, no obstante hasta la completa liquidación del régimen económico familiar se establece un uso alternativo de la que fuera vivienda familiar por periodo de seis meses comenzando en su uso desde el dictado de la presente resolución la madre".

Mediante auto de 28 de noviembre de 2022 se rectificó la sentencia fijando la pensión de alimentos en el importe de 250 € a razón 125 € mensuales para cada hijo.

Mediante auto de 30 de diciembre de 2022 se rectificó la sentencia sustituyendo la referencia a hijas por la de hijos.

SEGUNDO .- Frente a esta sentencia la procuradora Sra. Esteo Domínguez en representación de Dª. Catalina formula recurso de apelación en el que se invoca: i) vulneración de lo dispuesto en el artículo 91, 92 del Código civil e interés del menor y ii) pensión de alimentos y uso de la vivienda, vulneración de lo dispuesto en el artículo 96.1 último párrafo del Código Civil y 93 en relación con el artículo 142 y siguientes.

TERCERO .- Con carácter previo debemos resolver una serie de cuestiones procesales sobre los hechos nuevos invocados en el presente procedimiento.

En el presente procedimiento nos encontramos ante dos grupos de hechos nuevos:

- los relativos a la actividad laboral del apelado con fecha 1 de marzo de 2023 puestos de manifiesto en su escrito de oposición al recurso de apelación.

- los relativos a los preparativos de la primera comunión puestos de manifiestos por ambas partes en diversos escritos en sede de esta alzada.

Por lo que se refiere a la primera circunstancia procede admitir tales hechos nuevos en cuanto que han sido reconocidos por la parte contraria.

Por lo que se refiere a la segunda circunstancia nos encontramos ante unos hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia y por lo tanto, no referida a " hechos que hayan sido objeto de debate" en el proceso tal y como contempla el artículo 752,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la admisibilidad de dicha documental. Por lo tanto, no puede ser admitidos en segunda instancia al no encontrarse en ninguno de los supuestos previstos legalmente.

CUARTO.- La parte apelante plantea como primer motivos de apelación la vulneración de lo dispuesto en el artículo 91 , 92 del Código Civil e interés del menor.

En el recurso se invoca, sustancialmente, que no se ha aportado un Plan de Parentalidad, que el BANCO SANTANDER (donde trabaja el Sr. Constantino) concedió al demandante el cambio de centro de trabajo por conciliación familiar pero el Plan de Igualdad del Banco que justificó dicha concesión del cambio de centro de trabajo ya existía en el año 2018.

Por otro lado se alega que la distancia entre el anterior centro de trabajo ( DIRECCION000) y Córdoba es de una hora en coche y en la actualidad desde el actual centro de trabajo ( DIRECCION001) a Córdoba la distancia es de 45 minutos en coche, por lo que no existe una sustancial modificación de las circunstancias.

Por otro lado también se indica que el padre ha desatendido a los hijos siempre y ha delegado en la madre tanto en el ámbito escolar como en el sanitario y personal.

QUINTO .- Para resolver la cuestión controvertida debemos tener presente que:

- Del matrimonio han nacido dos hijos: Hernan ( NUM000 de 2014) y Indalecio ( NUM001 de 2016).

- Con fecha 31 de julio de 2018 recayó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo en la que se atribuía la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre, se fijaba una pensión de alimentos en favor de los hijos y a cargo del padre por importe de 800 € al mes para los dos hijos, que los progenitores contribuirían a los gastos extraordinarios por mitad, se atribuía el uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos y se fijaba un régimen de visitas y vacaciones.

SEXTO .- En la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento instada por D. Constantino se interesaba el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, la supresión de la pensión de alimentos y que se retirase el uso y disfrute de la vivienda familiar.

SEPTIMO.- La primera cuestión que se plantea en este primer motivo de apelación se refiere a la falta de concurrencia de los requisitos legales para acceder a una modificación de las medidas acordadas en sentencia firme y la improcedencia del cambio en el sistema de custodia.

OCTAVO .- La vigente redacción del artículo 90.3 del Código Civil establece:

" 3. Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges"

Debemos recordar que con anterioridad a la Disposición Final 1.23 de la Ley 15/2015 de 2 de julio se contemplaba que solamente procedía la modificación de medidas cuando se habían alterado sustancialmente las circunstancias de los cónyuges, dando lugar en dicha reforma a la actual redacción donde se ha sustituido la exigencia de la alteración sustancial de las circunstancias por la de cambio de la circunstancia o que lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos, es decir se contempla un sistema más flexible para la modificación de las medidas adoptadas que permita atender al superior interés de los menores que preside esta clase de procedimientos.

NOVENO .- En el caso que nos ocupa se ha producido un cambio en las circunstancias respecto al lugar de residencia del progenitor que ha pasado de la localidad de DIRECCION000 (situado a una distancia de Córdoba entre 120 a 131 km de carretera que conlleva una duración en el trayecto por automóvil superior a una hora y media al circular por vías de un solo carril en cada sentido según resulta de Google Maps y no de la optimista previsión recogida en la contestación de la demanda de tan solo una hora de viaje) a la localidad de DIRECCION001 (situada a 50 kilómetros y 40 minutos de viaje en coche), lo que ha permitido al demandante Sr. Constantino trasladarse en el mes de marzo de 2021 a residir a la localidad de Córdoba donde se encuentran sus hijos.

DECIMO .- Es cierto como plantea a la parte apelante que a la fecha de la anterior sentencia de mutuo acuerdo (31 de julio de 2018) ya se encontraba aprobado (26 de julio de 2018) el Plan de Igualdad en la entidad donde presta sus servicios el Sr. Constantino, tal y como resulta de la documental obrante en autos, siendo este Plan el título que ha justificado la concesión del cambio del centro de trabajo por conciliación familiar.

Por lo tanto, este cambio de las circunstancias del demandante podía haberse producido desde el primer momento.

DECIMOPRIMERO .- Ahora bien, expuesta esta circunstancia, tal y como hemos señalado el actual artículo 90.3 del Código Civil permite la modificabilidad de las medidas adoptadas siempre que respondan a las nuevas necesidades y al interés de los menores, lo que nos lleva a la siguiente cuestión en cuanto a si el régimen propuesto de guarda y custodia compartida, que ha sido estimado en la sentencia de instancia, responde mejor a las necesidades de los hijos que el anterior régimen de guarda monoparental.

DECIMOSEGUNDO .- Sobre la procedencia del establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida este Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias anteriores (desde la sentencia de 25 de marzo de 2015 ) indicando:

"Respecto de la primera cuestión, no podemos sino reproducir lo que declara la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 , diciendo: "La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre 2014, entre otras"."

DECIMOTERCERO .- Por lo tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida. Tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 :

" Con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia."

DECIMOCUARTO .- En el caso que nos ocupa, no consta la concurrencia de circunstancias especiales que desaconsejen el ejercicio de la guarda y custodia compartida:

1. En el presente procedimiento nos encontramos que no se ha acreditado circunstancia alguna que suponga una inhabilidad de alguno de los progenitores para el ejercicio de la guarda y custodia. Es más en el informe del Equipo Psicosocial se indica que " sus estilos educativos son similares englobándose en un estilo asertivo, no apreciándose discrepancia educativa relevante entre los progenitores que afecten al desarrollo de los menores. Tampoco difieren de manera significativa en su habilidades parentales. Los menores no perciben discrepancia educativa entre los progenitores".

Por lo tanto, de la prueba practicada resulta que ambos progenitores son perfectamente hábiles y presentan las actitudes y aptitudes necesarias para el ejercicio de la guarda y custodia. En definitiva no se trata de determinar cuál de los dos progenitores es (o puede ser) el "mejor padre", sino si presentan la habilidad suficiente para el adecuado ejercicio de la guarda y custodia.

2. Ambos progenitores presentan disponibilidad horaria para el cuidado de sus hijos y en su caso, para contar con personas que le auxilien en tales tareas como ha ocurrido hasta ahora. Así se recoge también en el informe Psicosocial.

3. Sobre la comunicación entre los progenitores, como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 " la falta de diálogo que llegue al extremo de conflicto no debe ser la causa directa para la atribución de la custodia a la madre o al padre, dado que se habrá de concretar la motivación de la decisión". Solamente, la ausencia de comunicación y la existencia de malas relaciones entre los progenitores puede impedir el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida cuando afecte directamente a los menores, perjudicando el normal desarrollo de los mismos, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa o al menos no se ha acreditado.

En el caso que nos ocupa, no consta la existencia de una mala relaciones entre los progenitores que se proyectan sobre los menores.

4. Respecto a la anterior situación de guarda y custodia en favor de la madre, que constituye el principal argumento del recurso de apelación en cuanto a la presunta falta de atención de los hijos por parte del padre, debemos señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 ya se indicaba:

"La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor al régimen establecido por una previa resolución de medidas provisionales no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo deconvivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos"

Por lo tanto, la jurisprudencia pretende evitar la "petrificación" de la situación de la menor atendiendo a una previa situación de custodia exclusiva materna que impida avanzar en las relaciones con el padre. Máxime cuando en el caso que nos ocupa, desde marzo de 2021 el domicilio del progenitor se encuentra en la misma localidad que sus hijos lo que facilita una mayor relación continua a diferencia de lo que ocurría con anterioridad cuando residía en otra localidad.

DECIMOQUINTO .- Mantiene la parte apelante que no se ha presentado un Plan Contradictorio.

DECIMOSEXTO .- En la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2016 se señala que a través del Plan Contradictorio se pretende:

" De concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicando, el interés del menor".

DECIMOSEPTIMO .- Cierto es que en el caso que nos ocupa no existe formalmente un Plan Contradictorio presentado por la parte que solicitó la guarda y custodia compartida.

Ahora bien, el contenido de dicho Plan se expuso en la propia demanda donde se indicaban las condiciones del ejercicio de la patria potestad compartida bajo el régimen de custodia compartida, el régimen de guarda y custodia propuesto unido al régimen de visitas intersemanal para el progenitor no custodio, la determinación de a quien incumbe y donde para la recogida y entrega de la menor, la distribución del tiempo para las vacaciones escolares y las decisiones relativas a la ropa y material escolar y de actividad extraescolares.

Por lo tanto, esta Sala dispone, de facto, del contenido del Plan Contradictorio al objeto de evaluar sobre la conveniencia del régimen de guarda y custodia interesado.

DECIMOCTAVO .- Por todo ello y como conclusión, siguiendo el criterio jurisprudencial apuntado, procede acoger el régimen de custodia compartida que, como hemos indicado, debe ser el régimen ordinario salvo que concurran circunstancias especiales que lo impida, lo que no se produce en el presente procedimiento, permitiendo una relación más intensa y continuada de los menores con ambos progenitores, por lo que procede desestimar este motivo de apelación.

DECIMNOVENO .- El segundo motivo de apelación se refiere a la pensión de alimentos y uso de la vivienda, vulneración de lo dispuesto en el artículo 96.1 último párrafo del Código Civil y 93 en relación con el artículo 142 y siguientes .

Indica la parte apelante que debe atenderse a los datos del apelado correspondientes al ejercicio fiscal de 2021 en el que aparece que obtiene unos ingresos de 50.809,64 € y que tiene una cuenta bancaria con un saldo medio de 10.000 €, así como diversos productos financieros mientras que la apelante solo percibe de su trabajo unos rendimientos de 1.400 € mensuales.

Por otro lado, interesa respecto al uso de la vivienda familiar la aplicación del criterio de la Audiencia Provincial de Córdoba que otorga el uso del domicilio familiar a la madre por un periodo de dos años.

VIGESIMO .- Por lo que se refiere a la pensión de alimentos debemos destacar que, dado que en la presente resolución se establece un régimen de guarda y custodia compartida, en principio no procedería fijar una pensión de alimentos a cargo de uno de los progenitores en cuanto que ambos son titulares de la custodia.

Ahora bien, esto no obsta para que, en aquellos supuestos en los que exista una capacidad económica diferenciada entre los padres, puede contemplarse que aquel que presenta una situación económica más favorable deba soportar en una mayor proporción los gastos de sustento y vivienda y los gastos diferentes de estos conceptos, especialmente con la finalidad que los hijos puedan disponer de las mismas atenciones y comodidades durante las dos situaciones de convivencia con su padre y con su madre, máxime cuando esta situación de convivencia se produce en domicilios diferentes. Por lo tanto, resulta procedente examinar la situación económica de cada uno de los progenitores.

VIGESIMOPRIMERO .- Por lo que se refiere a la madre tenemos como cuestión no controvertida (el propio demandante/apelado renunció en la vista a la prueba que había propuesto para acreditar esta circunstancia) que en la actualidad percibe unos ingresos entre 1.400 y 1.500 euros mensuales.

Respecto al progenitor tenemos los datos de la última declaración del IRPF del ejercicio 2020 en el que aparecen unos ingresos de su actividad de 43.115,13 euros anuales y de la consulta al Punto Neutro Judicial aparecen los datos fiscales correspondientes al ejercicio 2021 con unos ingresos de 50.809,64 euros, lo que supone unos ingresos aproximados de 4.230 euros mensuales.

Por lo tanto y atendiendo a estos datos económicos de los que resulta una evidente capacidad económica superior por parte del padre, procede establecer que corresponderá al padre abonar mensualmente una contribución para el sustento y vivienda de cada hijos por importe de 200 euros mensuales, lo que supone 400 euros mensuales. En todo caso, la contribución se actualizará cada año el 1 de enero con arreglo a la variación (al alza o a la baja) que experimente el Índice de precio al consumo del Instituto Nacional de Estadística o índice semejante del organismo que lo sustituya.

VIGESIMOSEGUNDO .- Respecto a los gastos extraordinarios, dada la diferencia de los ingresos entre ambos progenitores, corresponderá al padre abonar las 2/3 partes de los mismos y a la madre 1/3 de tales gastos.

VIGESIMOTERCERO .-Respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar (de naturaleza ganancial), resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 96.1 del Código Civil por el que se atribuye el uso de la vivienda familiar a " los hijos comunes menor de edad y al cónyuge en cuya compañía queden hasta que todo ellos alcancen la mayoría de la mayoría de edad".

Es decir, dado que se ha establecido un régimen de custodia compartida, el uso de la vivienda correspondería a los hijos menores y a cada progenitor durante el periodo que le corresponde la custodia.

VIGESIMOCUARTO .- No resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 96.2 del Código Civil , y que fija el " interés más necesitado de protección" como criterio para atribuir el uso de la vivienda familiar en favor del cónyuge no titular cuando no hubiera hijos, supuesto que no es el que concurre en el caso que nos ocupa.

VIGESIMOQUINTO .- En el caso que nos ocupa nos encontramos que la vivienda tiene naturaleza ganancial como se ha indicado.

En la actualidad el Sr. Constantino cuenta con una vivienda en régimen de alquiler tras el traslado del centro de trabajo de DIRECCION000 a Córdoba y la Sra. Catalina vine disfrutando del domicilio familiar como consecuencia del anterior régimen de custodia monoparental.

VIGESIMOSEXTO .- Por todo ello y atendiendo al superior interés de los menores, se acuerda atribuir el uso de la vivienda a los hijos menores.

Ahora bien con carácter transitorio en el primer año a partir de la notificación de la presente resolución la madre podrá permanecer en la vivienda familiar para poder preparar su futura residencia tras la liquidación de la sociedad de gananciales y durante el periodo de tiempo en que corresponda al padre la guarda y custodia los hijos residirán con éste en su domicilio.

VIGESIMOSEPTIMO .- Respecto a las costas, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.