Sentencia Civil 139/2022 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 81/2021 de 11 de febrero del 2022

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada.

PRIMERO.- Al objeto de delimitar el debate y sin perjuicio de la adecuada condensación que la sentencia apelada ofrece en su fundamento primero de las encontradas pretensiones de las partes, se ha de comenzar señalando, que las actuaciones se inician en virtud de demanda de fecha 18 de noviembre de 2019 mediante la que don Celso (en cuanto propietario de la vivienda sita en la planta NUM000, letra NUM001, del edificio sito en el número NUM002 de la CALLE000, de esta ciudad y sobre la base de lo establecido en los artículos 5, 6, 7 y 9 de los estatutos de la comunidad de propietarios de dicho edificio y de lo dispuesto en el artículo 7-2 LPH) deduce frente a don Damaso (en cuanto titular del piso ubicado en la planta NUM003, letra NUM001, de ese mismo inmueble) la siguientes pretensiones: que se declare que la actividad realizada por este realizada en dicha vivienda está prohibida por los estatutos y resulta molesta y dañosa para la finca, se le requiera para que cese inmediatamente en su ejercicio como piso turístico y se declare la privación del derecho de uso del inmueble por tiempo de tres años.

Pues bien; como ha sido el caso, que la sentencia dictada por el Juzgado ha desestimado íntegramente la demanda e impuesto a don Celso el abono de las costas; finalmente ha acaecido, que este ha interpuesto el presente recurso de apelación alegando dos motivos: como motivo principal de su recurso y en contra de lo afirmado en la sentencia, que la demanda fue presentada cumpliendo los requisitos de procedibilidad legalmente exigidos y, además, que concurren y han resultado plenamente acreditadas las circunstancias determinantes de la estimación del conjunto de sus pretensiones; como motivo subsidiario, la improcedente condena en costas por razón de las dudas de hecho y de derecho que concurren en el caso. Razones, en suma, por las que solicita la revocación de la sentencia con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicho recurso ha deducido don Damaso escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones (en especial la documental presentada con la demanda consistente en los estatutos de la comunidad de propietarios, copia de la carta de fecha 9 de mayo de 2019 suscrita por don Raimundo en cuanto presidente de la comunidad de propietarios, documentación del servicio de correos de fecha 9 de mayo de 2012 suscrita por el remitente don Roque, localizador de envíos correspondiente al código de envío de dicha carta y acta de la junta extraordinaria de la comunidad de propietarios celebrada en fecha 3 de octubre de 2019), se ha de anticipar, que el recurso debe ser desestimado.

En este sentido y sin perjuicio de las acertadas y sucesivas consideraciones que la sentencia apelada ofrece en orden a la desestimación de la demanda, procede señalar:

A) El ejercicio de la acción de cesación derivada de lo establecido en el artículo 7-2 LPH inicialmente requiere que la presentación de la demanda sea acompañada de acreditación del requerimiento fehaciente al infractor, bajo apercibimiento de inicio de las acciones judiciales procedentes, para que cese en las actividades en cuestión y de certificación del acuerdo adoptado por la junta de propietarios para entablar la correspondiente acción de cesación.

Téngase presente con carácter general y en relación a lo anterior, que la jurisprudencia existente en cuanto a los referidos requisitos de "procedibilidad" es ciertamente rigurosa, por cuanto que, amén de considerar a los mismos insubsanables, ha venido a indicar , que el formalismo exigido por el legislador no es en modo alguno gratuito, sino que está en directa consonancia con el riguroso contenido de la pretensión ejercitada y, por tanto, con los concretos pronunciamientos judiciales instados por el demandante (téngase especialmente en este sentido el contenido que una eventual sentencia estimatoria puede alcanzar por razón de lo establecido en el último párrafo del citado precepto); razón, en definitiva, por la que viene a sostenerse, que la expresa exigencia legal de dicha acreditación y certificación tiene como finalidad evitar actuaciones imprudentes, temerarias o carentes de rigor jurídico, en previsión de las graves consecuencias que pueden derivar de la acción judicial ejercitada.

Desde un plano más concreto y en relación al requisito de procedibilidad consistente en el requerimiento previo, que precisamente es el que la sentencia apelada no considera acreditado en el caso de autos, se considera conveniente remarcar, en sintonía con lo expresado por la sentencia apelada y con lo previamente expuesto por SAP de Madrid de 7 de octubre de 2014, que sus finalidad es evitar el pleito, bien porque la parte requerida se avenga sin paliativos a las exigencias de la comunidad requirente llevando a cabo las actuaciones precisas que signifiquen la cesación o bien porque con motivo del requerimiento las partes lleguen a una solución transaccional; siendo igualmente de remarcar, que dicha finalidad aleja al requerimiento en cuestión de aquellos otros que suponen una mera formalidad y que al objeto de que dicha finalidad pueda cobrar realidad, es preciso, de un lado que requerimiento llegue a los destinatarios ( "fehaciente") que no son otros que los infractores y de otro, que se otorgue a a los requeridos un plazo razonable para llevar a cabo las actuaciones necesarias.

Se trata, en suma, de un requerimiento que se ha de concretar en términos objetivamente razonables, por cuanto que a raíz del mismo se espera una respuesta igualmente concreta; de ahí que sea condición esencial de validez su efectiva recepción por el destinatario, pues sólo en el caso de que dicho requerimiento no resulte atendido en tiempo y forma, procederá convocar la junta -ordinaria o extraordinaria- de propietarios para que estos por medio de simple mayoría se pronuncien sobre la iniciativa (del presidente o de cualquiera de los propietarios u ocupantes) que propició el requerimiento y, en definitiva, sobre la procedencia de autorizar el ejercicio de la correspondiente acción de cesación.

En suma, tal y como afirmo SAP de Granada de 30 de octubre de 2014, "... no es posible estimar la acción de cesación de actividades molestas y dañosas contra el comunero cuando no se cumpla el requisito del requerimiento previo a la vía judicial...".

Partiendo de de dicha interpretación jurisprudencial de lo establecido en el artículo 7-2 LP H y visto, pese al interesado confusionismo dialéctico en el que ha incidido el apelante, que la razón de decidir de la sentencia apelada no consiste en negar la remisión por correo de una comunicación al demandado don Damaso (pues dicha remisión está sobradamente acreditada por medio de la documental antes indicada), sino en afirmar que no consta en modo alguno (y menos aún en la forma fehaciente legalmente exigida), que el contenido de lo lo efectivamente remitido a este por correo coincida con el documento-requerimiento presentado con la demanda y efectivamente suscrito por el presidente de la comunidad; la consecuencia mal puede ser distinta a la anticipada, pues no puede considerarse como válida y efectivamente concurrente en el caso de autos el concreto requerimiento exigido por el referido precepto cuando el pretendido contenido dicha recepción se niega por el demandado y la parte demandante, pese a pesar sobre ella la correspondiente carga formal y material de la prueba ex artículo 217 LEC, en modo alguno se acredita el contenido de lo que meramente se afirma como remitido por correo.

B) Si bien lo anterior ya conllevaría por su propio significado y alcance la desestimación de la demanda por incumplimiento del referido e indispensable requisitos de procedibilidad, igualmente se muestra acertada la sentencia cuando a mayor abundamiento refiere otras razones que igualmente conducirían a dicho resultado desestimatorio.

En este sentido y aunque sea de forma sustancial, se deben de remarcar sustancialmente se deben de remarcar dos extremos:

- Por un lado, porque no apreciamos que los estatutos (y más concretamente el articulado de la misma acotado en la demanda) contengan prohibición alguna de desarrollar la actividad de piso turístico que se pretende prohibir al demandado.

Téngase presente y así lo ha remarcado la jurisprudencia, entre otras SSTS de 20 de octubre de 2008, 5 de mayo de 2015 y 15 de junio de 2018, que es necesario que las limitaciones o prohibiciones de actividad en los inmuebles deben constar de forma expresa en los correspondientes estatutos para que pueda modular o restringir los derechos que corresponden a los singulares propietarios y que dichas limitaciones además de ser expresas y claras deben estar inscrita en el registro de la propiedad a los efectos de su eficacia frente a terceros.

En este sentido, la referida STS de 5 de mayo de 2015, con cita de los precedentes constituidos por SSTS de 23 de febrero de 2006 y 20 de octubre de 2008, literalmente expresaba: "Existe un plena libertad a la hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal, de tal forma que los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria".

Pues bien; sobre dichas bases mal cabe considerar al margen del voluntarismo interpretativo y dialéctico desplegado por el recurrente, que las genéricas referencias contenidas en los artículos 5, 6,7 y 9 de los correspondientes estatutos de la comunidad de propietarios contengan prohibición expresa que haya sido infringida por don Damaso con motivo de la finalidad turística a la que ha decidido destinar su piso.

- Por otro lado, porque aun cuando la LPH no define que ha de entenderse por "actividad molesta", lo cierto y relevante a los concretos efectos que aquí nos ocupan, es que el concepto de actividad molesta es acreedor de un juicio valorativo que en cada caso concreto debe de establecerse con arreglo a un criterio objetivo en la valoración de las circunstancias que confluyen en el afirmado perjuicio o molestia que ocasione una concreta actividad; de modo y manera que el correspondiente juicio de "nocividad" o "molestia" debe de atemperarse a criterios objetivos debidamente constatables (no en el mero subjetivismo de un mayor o menor número de propietarios) y, por tanto, desinteresada y objetivamente valorables por el Tribunal conforme la regla de la sana crítica y, en su caso a las reglas de la carga de la prueba.

Pues bien; si estas reflexiones las ponemos en conexión con la circunstancia, reiteradamente remarcada por la jurisprudencia, de que el artículo 7-2 LP H supone la plasmación de algunas de las exigencias ineludibles que impone la convivencia en un ámbito vecinal tan delicado y reducido como es el de la propiedad horizontal; y que en dicho entorno lo exigible es un equilibrio entre las facultades de disfrute privativos que corresponden a de cada uno de los propietarios (y de uso solidario de los propios elementos comunes del edificio ex artículo 396 y 394 CC) y los deberes y limitaciones consiguientes que impone una normal convivencia; la consecuencia mal puede ser la de terminar considerando que los puntuales extremos referidos en la demanda (no existencia de ascensor, ruido provocado por el uso constante de las estrechas escaleras, rayones y manchas provocadas por los rozamientos de maderas, escándalos a horas intempestivas, llamadas al portero automático a cualquier hora y voces y golpes por la entrada y salida de las personas alojadas) efectivamente representen una notoria y permanente actividad derivada del destino dado al piso del demandado (y nada, insistimos, ha sido objetivamente acreditado al margen de singulares y aislados acontecimientos) que objetivamente tenga entidad para generar la quiebra del referido equilibrio que debe existir entre todos los propietarios en orden al disfrute y uso de sus pisos.

C) Por tales y convergentes razones procede la desestimación del principal motivo de apelación que sustentaba el recurso; siendo de destacar el significado y alcance de lo expuesto mal puede conducir a la estimación del motivo de apelación subsidiariamente deducido, esto es, a la apreciación de serias dudas de hecho y de derecho como circunstancia para excepcionar la aplicación de la norma general en materia de costas consistente en la aplicación del criterio objetivo del vencimiento. Téngase presente a tales efectos, que la mayor o menor dificultad jurídica que inicialmente conlleve la exitosa deducción de una pretensión ante los tribunales (y dicha dificultad ciertamente concurre en el caso de la acción ejercitada en estos autos), no puede linealmente considerarse como una suerte de circunstancia en todo caso exonerante de una eventual condena en costas, ni tampoco equipararse, tal y como en esencia aquí se pretende, con la efectiva concurrencia de "serias dudas de hecho o de derecho"a la hora de finalmente resolverse sobre lo actuado en base a los parámetros indicados en el artículo 218 LEC.

TERCERO.- La integra desestimación del recurso conlleva por razón de lo anterior y de lo previsto en el artículo 398-1 LEC, la imposición de las costas causadas en esta alzada.