Sentencia Civil 321/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1605/2022 de 12 de abril del 2023

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- En relación a escritura de préstamo hipotecario de 19.9.2002 sometido a interés variable con el IRPH Cajas con un diferencial de 0.25 puntos porcentuales, y como índice sustitutivo el "tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro" (suprimido por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre), y a su vez sustituido por el último interés nominal anual que haya sido posible calcular, mediando compraventa de fecha 26.1.2006 a favor del hoy demandante con subrogación en aquélla hipoteca se reclama en la demanda (i) la nulidad de pleno derecho por infracción de normas imperativas, falta de transparencia y tener carácter abusivo la cláusula relativa al índice de referencia, concretamente el IRPH CAJAS CECA, sin aplicación de ningún tipo de interés o el Euríbor más el diferencial del 0.25 %, con la devolución de lo abonad en su aplicación e intereses legales, (ii) la nulidad de pleno derecho de la cláusula de comisión por recibo impagado y de comisión por subrogación (pacto cuarto), con devolución de lo abonado; (iii) nulidad de pleno derecho del tipo mínimo de demora (pacto sexto), aplicándose el interés legal del dinero; (iv) nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago total o parcial de cualquiera de las cuotas y la cláusula de prohibición de cambio del uso del inmueble hipotecado (cláusula sexta bis); y (v) la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de hipoteca del año, con devolución de las cantidades abonadas por tal estipulación, lo que tendría que remitirse al bloque documental siete relativo a justificantes de gastos (aportándose justificante de gestoría de 10.5.2006, de notaría por compraventa con subrogación de 10.5.2006, de liquidación de ITAJD (no legible), del Registro de la Propiedad de 31.3.2006, cuantificado tras requerimiento realizado en la audiencia previa en un total de 448.31 euros.

La sentencia apelada ha venido a dar respuesta a esta pretensión en los términos antes recogidos.

El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos: primero, validez de la cláusula IRPH Cajas por superar los controles de incorporación, transparencia, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y los autos TJUE de 17.11.2021 tras la STJUE 3.3.2020 y las del Tribunal Supremo en atención a aquellos (Sentencias 595, 596, 597 y 598/2000 de 12.11; segundo, validez de la comisión por subrogación conforme a jurisprudencia del Tribunal Supremo , equiparable a la comisión de apertura; tercero, falta de legitimación activa para reclamar a la demandada la nulidad de la cláusula de gastos del préstamo originario en el que se subrogó el demandante, pues éste no fue el original prestatario frente al que desplegó efectos esa cláusula y lo que se reclama en la demanda son los gastos de la escritura de compraventa con subrogación y sobre el que se interesó aclaración, rectificación o complemento que fue desestimada.

SEGUNDO.- VALIDEZ DE LA CLÁUSULA QUE ESTABLECE EL ÍNDICE IRPH CAJAS.- Se ha de reiterar lo que sobre este extremo ha venido diciendo esta Sala.

No es objeto de discusión que lo que se viene a declarar nulo es la cláusula, no el índice, el cual es uno de los indices públicos para este tipo de operaciones, y que, en cuanto se incluye en un contrato de este tipo sometido a condiciones generales de la contratación, participa en esta calificación. Esto es, además, lo que de modo uniforme recoge nuestra jurisprudencia, que también cita la parte para apoyar su tesis sobre otros extremos.

Por otro lado la sentencia apelada indica que declarada esa nulidad, pasa a considerar aplicable el Euríbor como índice de referencia manteniendo el diferencial, excluyendo la aplicación del último interés nominal anual que se hubiese podido calcular.

Ya la propia sentencia (a través de las citas que hace a otras resoluciones) acepta el conocimiento que el consumidor medio puede tener de este índice, su regulación y su posible evolución, en tanto publicado se trata de datos publicados en el BOE por el Banco de España, pero es que en este caso, la propia escritura (páginas 18 y 196) contiene una indicación de su regulación y su publicación

Lo que se niega en la sentencia es la superación por esa estipulación del llamado control de transparencia.

La sentencia de primera instancia se refiere en primer lugar a la STS 17.12.2017 que mantenía la validez de la cláusula que establecía este índice, para después remitirse (página 8) a la STJUE 3.3.2020 en cuanto dice que " las cláusulas que fijen en los contratos de préstamo hipotecario un tipo de interés variable no solo deberán ser comprensibles en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dichas cláusulas para sus obligaciones financieras", y para ello se refiere a la información al consumidor sobre la evolución histórica del índice de referencia. Seguidamente menciona y transcribe sentencia de esta Sala de 7.9.2021 que nada resuelve pues se refiere a supuesto de sustitución del índice de referencia en un caso en el que en la compraventa con subrogación de hipoteca, nada se decía sobre el índice sustitutivo, sino sobre el principal. Finalmente se refiere ATJUE 17.11.2021 y STS 42/2022 en cuanto que el carácter abusivo de una cláusula depende no sólo de que no está redactada de manera clara y comprensible, mencionando el conocimiento del consumidor medio por la información pública sobre el particular sobre su funcionamiento, todo ello para concluir que "[n]o ha quedado acreditado en autos exista en el contrato de préstamo de autos i nformación adicional a la parte prestataria sobre las condiciones financieras del préstamo, ni, como exige la STS estudiada y reguladora recientemente de la materia, ni simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; y ello, a pesar de que se hubiera realizado por la entidad demandada la oferta vinculante del préstamo inicial o posterior, pues ello "per se" no supone haber llevado a cabo esa cumplida información del prestatario, exigida jurisprudencialmente, lo que si bien no necesariamente determina la abusividad de la clausula, según la mas reciente jurisprudencia europea, si supone una falta de efectivo conocimiento e información de la parte". Como argumento concreto en este sentido sólo se hace mención a que " se trata de un índice que siempre se ha encontrado por encima del Euríbor, y del anterior MIBOR, y así, de los cuadros comparativos de los índices de referencia se constata claramente el comportamiento al alza del IRPH".

De lo anterior se desprende que la sentencia apelada obvia o se aparta de jurisprudencia reiterada sobre esta materia (sentencia 595 a 598/2020 de 12.1) tras la STJUE 3.3.2020, por el Tribunal Supremo , convalidada por el TJUE (dos autos de 17.11.2021, asuntos c-655/2020 y c-79/21), y seguida sin modificación alguna en las posteriores. Así la STS 423/2022 de 25.5, aquí vamos a seguir, dice que " un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

>>El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible".

Pero incluso esta obligación, sigue diciendo esa sentencia esta matizada por el ATJUE 17.11.2021 " habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras". Pero es que aun cuando se pudiera afirmar la falta de transparencia derivada de la falta de información sobre la evolución del índice de referencia utilizada, tal y como exige la OM 5.5.1994, " el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Y precisamente para enjuiciar ese desequilibrio se excluye el comparar la evolución de ese indice con la de cualquier otro índice público (FJ 2 apartado 5, STS 423/2022 citada), que es el argumento (único) que utiliza la sentencia para hacer el completo recorrido del control de abusividad, una vez que afirma la falta de transparencia por esa falta de información de la evolución del índice en los últimos dos años.

Pero es que, en este concreto caso, contamos, primero, el diferencial que acompañaba a este índice era 0.25 puntos, lo que no se corresponde con lo que se suele ver en los supuestos de Euríbor; y segundo, ese desequilibrio no puede afirmarse sobre la base de la diversa evolución que hayan tenido esos índices, hecho futuro e incierto e independiente de las partes, pues se ha de remitir a la fecha de la contratación.

A falta de ese desequilibrio importante no cabe tildar de abusiva esta cláusula, con estimación de este primer motivo.

TERCERO.- COMISIÓN POR SUBROGACIÓN.- La parte recurrente coincide con la sentencia es que esta comisión merece el mismo tratamiento que la de apertura pues su justificación sería la misma, el estudio de la operación y de la solvencia por parte de la entidad prestamista que pasaría a contar a un tercero distinto con el que se contrató la operación.

Esta Sala, entre otras, en sentencia de 14.12.2021, recurso 1374/2021, ha venido a darle ese mismo significado a la comisión de subrogación con mención específica a lo que significa la de apertura según la OM 55.1994 y se decía que para la entidad prestamista " supone igual actividad para aceptar ese cambio de prestatario con liberación del anterior" y se atenía a la redacción clara y comprensible de la cláusula que se incorporaba precisamente en la escritura de compraventa con subrogación de la que arrancaba la legitimación de los allí demandantes.

Dicho esto y aparte de todas las consideraciones que se pueden hacer sobre esta comisión y que incluiría la reciente STJUE 16.3.2023, que evidentemente modula la respuesta que ha de dar cuando se cuestiona esta comisión, lo que se ha de tener en cuenta es que los derechos del subrogado en cuanto a la información que se le ha de suministrar por la entidad financiera sobre las condiciones del préstamo, tienen la misma entidad que la que le tendría que brindar al prestatario inicial. Todo esto viene a colación de que ese préstamo hipotecario en el que subrogaron el comprador aparece en el apartado de "Cargas" (página 6) y en cuanto que se viene a decir, apartado "Subrogación", que el comprador manifiestan " conocer y aceptar todas las condiciones" del préstamo en cuestión (página 10).

Lo anterior viene a colación de que se le de la consideración a la comisión de apertura y por extensión a la de subrogación, de precio o no, o ya como dice la citada STJUE 16.3.2023, de elemento importante en el contrato, ya no accesorio, pero tampoco esencial a los efectos del artículo 4.2 Directiva 93/13, lo cierto es que el control de incorporación como primera aproximación que se ha de realizar en el análisis de las condiciones generales de contratación, comprende no solo la comprensión gramatical, sino su propia cognoscibilidad ( STS 402 y 403/2023 de 23.3), esto es, que el prestatario original o subrogado, como sería el presente caso, conociera que efectivamente existía esa estipulación en el contrato que a ellos les pasaría a obligar bien como contratante directo, bien como subrogado en operación previamente concertada y que grava el inmueble que viene a adquirir.

Ya recordaba la STS 24/2018 de 17.1, que la obligación de información del banco predisponente alcanzaba también al comprador de la vivienda gravada con hipoteca, incluso aunque con motivo de esa subrogación se modificasen algunas condiciones ( STS 53/2020 de 23.1).

El problema se suscita sobre si esa manifestación contenida en la escritura, y a la que antes nos referíamos, es si es suficiente para considerar la existencia de ese conocimiento bastante, derivado o no de esa información previamente suministrada a instancia sin más de la predisponente o cuando hubo de acudir al banco financiador para que aceptase la operación, circunstancia ésta que hubo de producirse cuando se comprueba que mediaron unos avalistas que se incorporaron a la operación con motivo de la compraventa y que antes no existían y que es razonable pensar que fuera exigencia de la prestamista para contar con mayores garantías que el inmueble gravado con hipoteca y la propia solvencia del prestatario.

La posición de nuestra jurisprudencia es clara en el sentido de que ese deber de información no puede entenderse cumplimentado, " no puede sustituirse ni suplirse con "la incorporación en la escritura de una declaración estereotipada en el sentido de que se reconoce que se ha sido informado de las condiciones y que se aceptan' " ( STS 22/2022 de 17.1 a la que se remite la 354/2023 de 7.3)".

El caso es que esa a esa falta de información a la que se aludía en la demanda sobre esta concreta cláusula, y a propósito de ello en la contestación se hace referencia a que la demandante carece de legitimación para solicitar la nulidad de la comisión de apertura al no haber intervenido en la escritura de préstamo hipotecario, la realización de trabajos por la demandada remitiéndose a la propuesta de riesgo (documento n. 2, página 22) que se aporta con la propia demanda y la falta de prueba del pago por la demandante (páginas 3, 4 y 20 y siguientes). Esto es, no se hace esfuerzo argumental alguno por la parte demandada para justificar que se le dio a quien se pretendía subrogar en el préstamo la información precisa sobre la existencia y contenido de esa comisión de subrogación, lógicamente junto con las otras importantes o esenciales del contrato por ella predispuesto. Por lo tanto, se ignoraba en qué ocasión pudo recibir esa información de las condiciones de la hipoteca en la que se subrogaba el adquirente y con qué contenido.

No hubo más prueba que la documental aportada en demanda y contestación, ni tampoco se hizo alegación alguna adicional a la falta de justificación del pago de cantidad alguna por esa comisión. Incluso en la "propuesta de riesgo" incorporada a la escritura de compraventa (documento n 2 de la demanda, página 22) nada se dice sobre esta comisión cuando se habla de las condiciones de la operación. Tampoco, y con infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se especificó la cuantía que se solicitaba por esta partida en la audiencia previa cuando se tenía conciencia de la posición de la demandada.

La sentencia apelada sobre esta cláusula lo que dice es que " resulta abusiva, en cuanto la debida reciprocidad en el contenido del contrato (art 82.1 en relación con el art 87.1 TRLGDCU), permitiendo a la entidad predisponente actuar contra sus actos propios en la prestación del consentimiento para operar la asunción de deuda y la consiguiente novación del deudor por un tercero, aún cuando haya realizado actos por los que se le haya dado ese tratamiento e incluso haya percibido las comisiones establecidas en el propio préstamo hipotecario, lo que por ende supondría de admitir se (sic) la posibilidad de denegar el consentimiento que la cláusula es abusiva por aplicación del art 87.5 del TRLGDCU, pues devenga la comisión por una subrogación que finalmente no se habría operado" (página 21), trasladándose a la parte dispositiva la declaración de su nulidad y la obligación de devolver " las cantidades abonadas por el consumidor por estos conceptos". Nada se dice sobre qué cantidad concreta considera acreditado que el demandante pagó en su momento en ese concepto, en nueva contravención del articulo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No puede afirmarse de lo que se dice en la sentencia que efectivamente esa comisión haya sido cobrada al subrogado, ni nada que justifique la remisión a ejecución de sentencia la determinación de un extremo que tendría que haber quedado fijado en esa resolución.

Aquí se puede hacer uso del argumento que el Tribunal Supremo ha venido utilizando para considerar a la comisión de apertura, y trasladable a ésta que tratamos, como uno de los principales pagos que tiene que hacer el prestatario cuando dice "[l] a comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la "comisión de riesgo" objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE " ( STS 44/2019 apartado 22 FJ 3). Pero evidentemente una cosa será la de apertura que pueda ser más o menos conocida, y otra la de subrogación que, entendemos, un consumidor medio no cabe pensar si quiera que sabe de su existencia en abstracto, más en este caso concreto en el que no consta, ni se alega información previa a la subrogación al respecto.

En todo caso no puede considerarse que fuera un pago mediante cargo en cuenta que pasara desapercibido, tanto más cuanto que en este caso existía un porcentaje fijado del capital pendiente (1%) con un mínimo (450.76 euros). Igualmente se advierte que desde el 26.1.2006 en que se firmó la escritura de compraventa con subrogación no consta, ni se ha alegado, la existencia de reclamación frente a la demandada tal y como hubiera sido normal de no conocer de antes que le cobrarían esa comisión.

La STUE 16.3.2023, en respuesta a cuestión prejudicial comunitaria planteada por el Tribunal Supremo ha venido a reiterar su criterio de que no es un elemento esencial a los efectos del artículo 4.2 Directiva 93/13, pero no lo califica como accesorio y da lugar a la creación de una nueva especie de elemento en este tipo contratación, cuando lo considera un " elemento importante", lo que iría en línea con que ya se sostenía por esta Sala (entre otras, en sentencia de 13.7.2021, recurso 700/2021), cuando haciéndose eco de la anterior STJUE 16.7.2020, afirmaba " del mismo modo que esta comisión no es una prestación esencial del préstamo o de crédito estrictamente considerado, tampoco lo es accesoria".

En todo caso se decía también en la citada sentencia de esta Sala de 13.7.2021 que:

"Es, pues, criterio jurisprudencial reiterado el de que "sólo cabe el control de abusividad de una cláusula relativa a los elementos esenciales del contrato si no es transparente. Transparencia que supone que esas cláusulas no sólo han ser gramaticalmente comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, sino que además deben permitir al consumidor hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que su inclusión le supondrá" ( STS 154/2020 de 6.3 , entre otras)".

Por lo tanto, para que lo que se ha venido resolviendo nada añade lo que se dice en el apartado segundo de la parte dispositiva de la STJUE 16.3.2023 cuando recoge que " para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

Pero en este caso no hay que llegar a esto, puesto que como se ha dicho, el control de incorporación pasa por que el consumidor afectado tenga conocimiento de la existencia de esa cláusula (luego vendrá su claridad y comprensibilidad) , y en este caso, no se puede predicar esto, pues ni consta la indicación de su existencia en la escritura de compraventa cuando se deja constancia de la existencia de esa carga sobre la vivienda, ni información adicional por la demandada.

Cuestión diferente es que, cuando el cliente invoque, dentro de plazo, la tutela de un interés concreto respecto del cumplimiento de un contrato, de acuerdo con la jurisprudencia citada, la entidad demandada no pueda basar su defensa en que ya no conserva la documentación relativa al contrato por no estar obligada a ello si, por las circunstancias, la prueba del hecho que le favorecería corre a su cargo. Asi la STS 547/2021 de 19.7 indica que la entidad no puede basar su defensa en que ya no conserva la documentación relativa al contrato por no estar obligada a ello si, por las circunstancias, la prueba del hecho que le favorecería corre a su cargo. Esto viene a colación de la falta de prueba por la entidad demandada sobre el haber proporcionado esa información previa y que bien pudiera tener su respaldo en documentos. En este caso, no hay tales ni prueba testifical practicada que lo avale.

Por lo tanto, el tiempo transcurrido no puede relevar a la entidad demandada de la prueba del cumplimiento de esa obligación de informar al comprador subrogado, con los efectos inherentes, el no tener por cumplida esa información, ya de su propia existencia.

Se podría argüir que el comprador con lo manifestado en la escritura tenía conocimiento al menos de la existencia de la escritura, pero lo cierto es que no sabemos si eso era así, o si lo era hasta el punto de tener un efectivo conocimiento de su existencia (que es donde nos quedamos), pues la escritura de préstamo hipotecario estaría protegida frente a terceros, y esta cualidad tendría el comprador en tanto no se subrogase, una vez que el banco no consta que se la haya suministrado, y en el Registro de la Propiedad, no aparecería al no tener transcendencia real. Esta sería un argumento adicional al antes indicado de la consideración que merecen las frases estereotipadas sobre conocimiento y aceptación de sus condiciones.

Llegados a este punto se ha de afirmar que esa falta de conocimiento que se ha de considerar acreditado sobre la existencia de esta comisión excluye que se pueda considerar superado el control de incorporación, sin entrar en mayores consideraciones, con la obligada consecuencia de declarar su nulidad.

En orden al efecto restitutorio conforme al artículo 1303 del Código Civil que se pretendía en demanda sin cuantificar, ni acreditar su previo pago, y el que se concede en sentencia en iguales condiciones, no puede concederse una vez que, repetimos, cuestionado el efectivo pago, por más que constara en la escritura de préstamo hipotecario, y no acreditado el pago, ni incluso cuantificado su importe, se está en el caso de dejar sin contenido este pronunciamiento restitutorio, estimándose en este único sentido este motivo del recurso de la entidad demandada.

CUARTO.- LEGITIMACIÓN DE LOS DEMANDANTES PARA RECLAMAR EN RELACIÓN A LA CLÁUSULA DE GASTOS.- Hemos de entender que esto se cuestiona exclusivamente en cuanto a la acción de restitución de cantidades abonadas en aplicación de esa cláusula, más en concreto, sobre los gastos habidos con motivo de la escritura de préstamo hipotecario en la que no intervinieron los demandantes, y también en cuanto a los de la escritura de compraventa con subrogación que fue en la que el comprador efectivamente intervinieron y ellos los que pudieron abonar de determinados gastos derivados de esa concreta operación, pero en la que la entidad demandada no intervino o si lo hizo, como aquí ocurre, fue para consentir el aval que otros dos intervinientes dieron al comprador subrogados pero sin que hayan generado gasto o partida alguna distinta de la derivada de la compraventa, esto es, gastos de Notaría y Registro de la Propiedad e impuestos, máxime cuando en aquélla lo que se consigna (página 12) que los gastos motivados por su otorgamiento se satisfarán conforme a la ley, y los de la compraventa para la parte compradora, estipulación entre vendedores y nada más, no entre la entidad demandada y otros intervinientes.

Si nos remitimos a la documental aportada con la demanda para justificar las cantidades reclamadas a la entidad demandada comprobamos que no hay partida ajena a la compraventa con subrogación ni en la factura de gestoría, ni en la de la Notaría, ni en la del Registro de la Propiedad. No es de recibo lo que se indica en la sentencia que habla de "gastos de novación" como razón justificativa para esa imputación a la entidad demandada. Efectivamente se produjo una novación subjetiva, sometida a la condición de la aceptación por la prestamista y la inclusión de dos avalistas en el préstamo, interviniendo en esa escritura de compraventa el representante de la entidad prestamista para aceptar ese aval, pero sin que ello se haya trasladado a la factura de la Notaría, ni mucho menos a la del Registro de la Propiedad (en tanto no se trata de estipulación contenido real), que seria lo único que justificaría la inclusión de cantidad por este concepto abonado por los demandantes con motivo de esa escritura y reclamable a la entidad demandada. Pero, ya hemos dicho, no es el caso de autos, por lo que no procede establecer partida alguna cuya restitución pudiera corresponder a la entidad demandada precisamente al no constar partida alguna que pudiera imputarse a la misma aun con el argumento de que no exista disposición expresa que se la atribuyera al prestatario, en este caso comprador subrogado.

Por lo tanto, este motivo de impugnación ha de ser atendido dejando sin efecto la condena a la entidad demandada al pago de la suma que allí se indica, 448.31 euros.

QUINTO.- COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.- Se está en el caso de que se pretende la nulidad de seis contenidas en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda adquirida por el demandante, de las que hubo allanamiento respecto a dos de ellas (vencimiento anticipado e intereses moratorios) sin mediar reclamación previa y finalmente se ha excluido la nulidad de la cláusula que establece el IRPH Cajas como indice de referencia, y se mantiene la de la cláusula de gastos y la de comisión de subrogación pero privándole de efectivo contenido económico en los términos que antes se han indicado. En estos dos últimos casos, porque la restitución de gastos (los de la escritura de compraventa) no procedían, y los de la comisión de subrogación por falta de acreditar su pago y precisar su importe. Si a eso se añade que la nulidad no acordada es la de mayor significado económico, entendemos, que aun teniendo en cuenta el principio de efectividad y no vinculación que se puede predicar aquí, ello no autorizaría dejar de estimar que ese está en un caso de estimación parcial con los efectos consiguientes en materia de costas.

Por lo tanto, no cabe imposición de las costas de primera instancia.

SEXTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- Estimado en parte el recurso, no cabe imposición de las costas de esta alzada con devolución del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.