Sentencia Civil 222/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 47/2023 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- Esgrime, en primer lugar que la sentencia apelada al señalar una guarda y custodia compartida incurre en una errónea valoración de la prueba, y ello por cuanto que (1) en contra de lo indicado -i- no es cierto que durante la estancia de los progenitores en Barcelona, se ha gestionado de manera ejemplar una guarda conjunta ya que existió una absoluta conflictividad entre ambos y -ii- son incapaces de encontrar consenso para viajar juntos con su hijo hasta Barcelona, (2) que los progenitores no se comunican y esta conflictividad es manifiesta y perjudica al menor, siendo así que, dado su estado anímico -por estar sometido durante años a tratamientos oncológicos- se hace necesario atender a su voluntad, que es la de vivir con su madre sin sujetarse a ningún régimen de visitas, y (3) que ha de atenderse no sólo a la ubicación de la vivienda paterna -en las Moreras, que no es la apropiada para ningún menor- sino también a sus características, siendo así -i- que, como paciente oncológico precisa de una habitación no compartida, -ii- donde se le respete su horario, -iii- donde pueda estudiar y recibir sus clases on line, -iv- que esté cerca de su Instituto, -v- y también cerca de sus amigos y donde vive su abuela materna que puede atenderlo.

En segundo lugar impugna el pronunciamiento que fija la pensión alimenticia con cargo del padre y ello (1) porque no expresa los motivos de no fijar la pensión alimenticia, (2) porque la progenitora sólo percibe un subsidio por desempleo de 463,21 € que finalizó en el mes de octubre de 2022 sin que pueda trabajar, (3) porque el progenitor, que no aportó la documentación económica al que fue requerido, manifestó al Equipo Psicosocial que tiene unos ingresos mensuales de 1.500 €.

En tercer lugar, y al existir desproporción entre los ingresos del padre y los percibidos por la madre, procede establecer, respecto de los gastos extraordinarios, una contribución del padre ascendente al 70% y el 30% restante a cargo de la madre.

Por su parte, la representación procesal de la parte demandada y el Ministerio Fiscal interesan la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.

SEGUNDO.- Se comienza señalando que no cabe cuestionar que con la guarda y custodia compartida se fomenta la integración del menor Jesús Carlos (nacido el NUM000.2008) con ambos progenitores y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida, pero tampoco que la atribución de la guarda y custodia del menor debe resolverse atendiendo al principio de beneficio e interés de los hijos menores, auténtica pauta de conducta que viene contenida en la declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Dicho principio ha tenido proyección en nuestra legislación en diversos preceptos - arts 92, 93, 94, 103-1, 154, 158 y 170 del Código Civil-, así como en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, de forma que constituye un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39-2 de la Constitución Española). Por tanto, la decisión de los Tribunales en esta materia habrá de ir encaminada a procurar asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.

En definitiva, es cierto en la actualidad se establece como modelo preferible o preferido el de guarda compartida entre los progenitores. Ahora bien, esta preferencia legal frente a la guarda individual solo se dará si las circunstancias concurrentes avalan su adopción de modo que deberá ceder si es contraria al interés del menor, porque el modelo preferente es aquel que mejor tutela el interés del menor.

No se trata de proteger el principio de igualdad entre los progenitores sino que se persigue que se haga efectiva la mejor forma de procurar el interés del menor.

Debemos recordar también que el concepto de interés del menor se ha desarrollado en la L.O. 8/2.015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, norma que pretende preservar las relaciones familiares del menor y proteger la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas, ponderándose igualmente el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo y la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten, cuidando de que la medida que se determine en interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

En conclusión, no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación del cambio de criterio jurisprudencial o de la aptitud de ambos progenitores para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro, porque, si bien lo deseable es la custodia conjunta, no por ello tiene que considerarse siempre la mejor solución.

TERCERO.- En el caso de autos, la Sala valorando en su conjunto la prueba practicada, ratifica la conclusión alcanzada en la instancia .

Como venimos recordando, un importante sector de la doctrina considera que el denominado dictamen de especialistas o informe emitido por los miembros del "Equipo Técnico Judicial" ( artículo 92.6 del Código Civil), es decir, por los psicólogos y trabajadores sociales integrantes de los conocidos como equipo pericial psicosocial, no es en realidad una auténtica prueba pericial ya que la misma no se ajusta a los trámites de designación judicial de perito previstos en el artículo 341.1 (sistema de lista corrida); tampoco la delimitación del objeto de la pericia se reserva a las partes, sino al juez; se lleva a cabo sin la intervención de los letrados de las partes contemplada en el artículo 345 de la LEC, y, por último, se emite y ratifica de manera distinta a la prevenida en los artículos 346 y 347 LEC. Pero se trate o no el dictamen de especialistas de una auténtica prueba pericial, lo que es claro que no cabe obviar dicho informe pues uno de los elementos a tener en cuenta son los informes de los especialistas a los que se refiere el ya mencionado artículo 92 del código sustantivo. Así en el examen de la valoración de la prueba obviamente ha de destacarse el resultado del informe practicado pues como indica la sentencia de 10 de noviembre de 2.006 dictada por la Audiencia Provincial de Granada " no es licito rechazar las conclusiones del informe psicosocial, reseñando aspectos parciales y aislados del mismo, sino que ha de verse dicho informe en su conjunto, y tenerse en cuenta que, por la dificultad de la materia, es la propia norma la que remite a este tipo de medios probatorios para orientar la decisión judicial, de modo que si el Juez se ha acogido a las conclusiones del mismo, no ha infringido las reglas de la valoración probatoria que, como se sabe, es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, debiendo ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1.981 , 23 de septiembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2.001 , 20 de noviembre de 2.002 y 7 de julio de 2.004 )". Igualmente cabe destacar la STS de 16.6.2020 (que precisamente acuerda la custodia compartida atendiendo a que el informe psicosocial no lo desaconseja, caso totalmente distinto al nuestro), en la que señala, remitiéndose a su sentencia 465/2015, de 9 de septiembre, que " las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009 )".

Por tanto, ha de partirse de la especial relevancia de los dictámenes o pruebas periciales psicológicas que aportan a los Juzgadores una información que, ante situaciones conflictivas, precisan sobremanera para atender al beneficio del menor en tales circunstancias, y que tales informes exceden de un simple informe pericial ordinario sobre cosas, pues se refieren a personas y más aún si se trata de menores de edad, de ahí su importancia.

CUARTO.- En cuanto a las tensas relaciones entre los progenitores, no se desconoce que entre personas plenamente capaces, psicológicamente estables, formadas, perfectamente integradas socialmente, y con reconocida aptitud para criar a sus hijos, la mala relación no es en absoluto un impedimento para que se adopte el régimen de custodia compartida.

El Tribunal Supremo ha abordado la cuestión. Así la STS de 7 de junio de 2013 señala que las relaciones entre los progenitores por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pero se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La STS de 29 noviembre de 2013, (recogiendo la doctrina contenida en la STS de 22 de julio del 2011) añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, " especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento". En Sentencia 96/2015, de 16 de febrero, el Tribunal Supremo consideró "razonables" las divergencias entre los padres, lo cual no imposibilita el régimen de guarda y custodia compartida " que es deseable porque fomenta la integración del menor con ambos progenitores, sin desequilibrios, evita el 'sentimiento de pérdida', no cuestiona la idoneidad de los padres, y estima la cooperación de los mismos en beneficio del menor".

En definitiva, en cuanto a la nula relación o comunicación entre los progenitores (siguiendo la STS, Sala 1ª, de 27 junio 2016, Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz) la mera conflictividad entre los progenitores no es suficiente para denegar la guarda y custodia compartida si no se motiva que perjudica el interés del menor. En efecto, " Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad (...) Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio".

Pues bien, en el caso que se está examinando, el propio equipo Psicosocial señala que en la relación entre los progenitores no existe apenas hostilidad y aunque no existe entre ambos una comunicación fluida, suelen encontrar soluciones para establecer acuerdos sobre cuestiones que afectan al desarrollo emocional, social e intelectual de su hijo y que ambos progenitores cuentan con recursos económicos y suficiente disponibilidad de tiempo para el cuidado del menor.

Por último ha de señalarse el resultado de la exploración del menor Jenaro.

En cuanto a los deseos del hijo, no son determinantes, no siempre lo que quiere el menor es lo mejor para él, aunque, por supuesto, su opinión es relevante, y su deseo es solo un elemento más a la hora de evaluar el régimen más idóneo ( sentencia 249/2018, de 25 de abril).

En el caso de autos, por lo pronto e hizo observar por el equipo Psicosocial que existe un vínculo afectivo del menor con ambos progenitores, expresando sentirse bien cuidado y atendido cuando está con ellos y sus respectivos entornos. Es cierto que cuando fue explorado por el Juzgador de Instancia insistió que quería mantenerse con su madre y que no le apetece tener cambios en su vida, pero no puede obviarse que el interés del menor puede, en determinados casos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad.

Razones todas que determinan el rechazo del recurso planteado en lo que se refiere al establecimiento de una guarda materna, pues ni el estado de salud de Jenaro le impide compartir dormitorio con otro joven, ni cabe obviar la cercanía de los domicilios de los progenitores, sin que el que la localización del domicilio paterno en determinado barrio haya perjudicado de algún modo al menor pese a pasar temporadas con su padre.

En definitiva, este Tribunal no puede obviar las razonadas y razonables conclusiones a las que llega el informe Psicosocial, sin que existan motivos para no instaurar una guarda y custodia, por cuanto que no concurren motivos que impidan que funcione perfectamente una guarda y custodia compartida que (como nos recuerda la sentencia del ST.S.27.6.16) se trata de un sistema del que no se puede discutir su bondad objetiva. En efecto, con cita de otras resoluciones ( SSTS 4 y 11 de febrero de 2016, 9 de marzo de 2016 y 3 de mayo de 2016), señala que la Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida y ello porque (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, (ii) Se evita el sentimiento de pérdida, (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores, y (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. La custodia compartida no constituye una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad aún en situaciones de crisis. También es cierto que ello será siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( SS TS 7 julio 2011, 19 julio 2013, 24 abril 2014 y 14 octubre 2015), quedando imperativamente excluida sólo en los supuestos que contempla el art. 92.7 del CC.

QUINTO.- En cuanto a la pensión de alimentos, y puesto que el régimen de guarda y custodia establecido es la compartida, ha se señalarse que en un principio el Tribunal Supremo se mostró conforme con que la pensión de alimentos en custodia compartida fuese satisfecha por cada progenitor respecto del tiempo que estaban con ellos los menores, es decir, si los menores estaban con cada progenitor en semanas alternas, los progenitores abonarían los gastos de comida, vestido, etc., por el tiempo que los menores estuviesen con ellos. Ahora bien, tras esta solución surgió un nuevo problema, y es qué sucedía en el caso de que los progenitores tuviesen un desequilibrio importante de patrimonio e ingresos, pues en ese caso era injusto que los gastos de los menores se abonasen al 50% por cada progenitor.

Este problema fue resuelto por el Tribunal Supremo en su emblemática sentencia de 11 de febrero de 2016, que declaró que la existencia de una custodia compartida no eximia per se el pago de una pensión de alimentos en los casos de importantes diferencias entre patrimonios. Razonaba del siguiente modo, " Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da". Así en el caso analizado (se suscitaba un caso de custodia compartida en el que la madre no tenía trabajo y el padre se planteaba no pagar pensión compensatoria a la madre y reducir el sistema de la pensión alimenticia, de tal manera que cuando estuvieran con la madre los hijos llevarían un sistema de vida distinto y de mayores recortes que cuando están con el padre), el Tribunal Supremo fija que en estos casos la pensión alimenticia es indefinida y obviamente adecuada a los ingresos del obligado, por lo que si la madre no trabaja la pensión alimenticia, que se mantiene en régimen de custodia compartida, debe pagarla quien pueda y tenga recursos económicos y no quien no los tenga y si ambos los tienen adecuados en su cuantía a los ingresos de cada uno.

En definitiva, y tal como se resalta en el recurso, el acordarse un régimen de guarda y custodia compartida no impide la fijación de pensión de alimentos pues, como señala la STS Sala 1ª de 17 de enero de 2019, hay que estar a la proporcionalidad en los ingresos de ambos progenitores tal y como disponen los artículos 145 y 146 CC. En este sentido la STS Sala 1ª de 13 de noviembre de 2018 declara que " Esta sala ha de fijar los alimentos de acuerdo con el art. 146 del C. Civil ( sentencia 586/2015, de 21 de octubre ), con proporcionalidad a las necesidades de las menores, a la capacidad económica de los progenitores y a los tiempos de estancia en casa de cada uno".

SEXTO.- En el presente caso, se cuenta con los siguientes datos económicos:

- En la demanda se señaló que el Sr. Jesús Carlos trabaja como mecánico en el taller " DIRECCION000", en horario de mañana, por el que percibe una retribución salarial de 916,12 euros (aportó la nómina de febrero de 2019 que acredita que es lo que cobra líquido pues en bruto asciende a 1000'13 €).

Resulta curioso que en su demanda sólo se aporte una nómina aislada y sin embargo requiera (por otro sí tercero) que la contraparte aporte las declaraciones de la renta correspondientes a los años 2016 y 2017, a lo que se accedió por providencia de fecha 10.6.2019.

Por lo demás, el Sr. Jesús Carlos aportó (junto al escrito de 20.7.2020) además del informe de su vida laboral (que acredita que a su fecha -28.6.2020- ha estado trabajando desde noviembre de 2002 un total de 2.632 días, esto es, más de siete años, alternando distintos empleos con subsidios por desempleo), las nóminas de los meses de mayo (es que estuvo trabajando un total de 11 días y por los que percibió 332'79 €) y junio de 2020 (que percibió una suma líquida de 802'13 €) y el contrato de trabajo de fecha 21.5.2020 (que es a tiempo parcial, sólo de 4 horas).

Sin embargo no aportó las declaraciones anuales del IRPF de los años 2018 y 2019 tal como fue interesado de contrario, limitándose a aportar dos nóminas (y no las tres) y sólo cuando fue requerido para ello en providencia de fecha 2.7.2020, resolución que fue recurrida por la parte demandada (dando lugar al Auto de fecha 26.1.2020, que estima parcialmente el recurso).

Por último, ha de tenerse en cuenta que al equipo Psicosocial manifestó que no sólo trabaja de lunes a viernes de 7 a 15 horas (es decir 8 horas, que no 4), sino también que tiene unos ingresos de 1.500 € al mes.

- En relación a los ingresos de la Sra. Sara, si bien en la demanda interpuesta por el Sr. Jesús Carlos se indicó que " tiene conocimiento de que trabaja -la Sra. Sara- en una carnicería en horario de mañana y tarde, si bien desconoce cuál es su retribución salarial ", en su recurso esgrime que únicamente percibe un subsidio por desempleo de 463'21 €.

Ahora bien, al equipo Psicosocial manifestó que trabaja de lunes a viernes como carnicera y que cobra 1.100 € al mes.

Este Tribunal considera que ambos realmente perciben, en realidad, lo que han manifestado al equipo Psicosocial. Al respecto, conviene recordar (como indica la Sentencia de la AP Cáceres de 11 abril 2014) que " Es conocida la enorme dificultad de concretar los ingresos de los profesionales liberales y autónomos, por la existencia de un régimen tributario en ocasiones opaco que hace dudar de la certeza absoluta de los datos allí recogidos. De esta situación se han hecho eco múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales. Así, la SAP de Huelva, Sección 1ª de 16 septiembre de 2008 indicó que "La experiencia de la vida enseña que es muy frecuente (sobre todo en profesionales liberales y trabajadores autónomos)...la extensión de la llamada "economía sumergida", fiscalmente opaca, que es un factor favorecedor de la ocultación de la real situación patrimonial del sujeto pasivo. A ello hay que sumar las dificultades del aparato inspector tributario para investigar aquella realidad y la extendida resistencia al cumplimiento de los deberes fiscales. Todos estos hechos hacen que la fiabilidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes sea escasa", en este ámbito (..) Y es que la dificultad por la opacidad antes expuesta hace que, en estos casos, se pida un especial esfuerzo probatorio a estos profesionales para demostrar sus circunstancias económicas. Es ejemplo de esta tendencia la SAP de Murcia, Sección 4ª, 9 de septiembre de 2012 , en la que se indica que "de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de julio de 2003 y 16 de junio de 2010 de su Sección Cuarta, en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos, derivan del ejercicio de profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en el artº. 217 de la LEC , derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos".

En tal coyuntura, y al contrario que en otros supuestos de cierta paridad económica de ambos progenitores, en que cada uno ha de asumir directamente los gastos generados por los alimentistas cuando se encuentran bajo su cuidado, sin trasvases de dinero de uno al otro, se impone, en cumplimiento de las previsiones al efecto contenidas en los artículos 93 , 145 y 146 C.C., una aportación económica del progenitor de mayor capacidad pecuniaria, y ello a fin de que el hijo pueda mantener, en uno y otro entorno, un similar nivel de vida.

Por lo expuesto, se considera adecuado fijar el importe de 75 € que debe abonar el Sr. Jesús Carlos al tener éste ingresos superiores.

OCTAVO.- La diferencia de ingresos entre los progenitores justifica también la estimación del recurso respecto de la contribución a los gastos extraordinarios, sobre la base de un amplio acuerdo sobre la categoría de gastos que merecen tal calificación.

La proporción que sugiere la recurrente de 70 a 30, no la entendemos ponderada, por lo que se ha de fijar un 60-40% por ser más ajustada dentro de los márgenes de legítimo arbitrio judicial con que operamos en casos semejantes.

Al objeto de evitar futuros litigios, se ha señalar que se entenderán por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, siempre que medie previa consulta sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil.

Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores.

Son gastos extraordinarios de carácter educativo la matrícula y las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico y las actividades extraescolares necesarias para la formación del menor, como los idiomas, así como los gastos de desplazamiento del menor desde su lugar de residencia hasta el lugar en que haya de desplazarse para recibir tratamiento médico.

En cualquier caso, los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso y la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta clase de procesos, en cuya resolución debe primar el interés superior de los menores por encima de cualquier otra consideración, conllevan que no deba hacerse expresa imposición de las costas aquí causadas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.