Sentencia Civil 581/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 296/2024 de 13 de junio del 2024

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Al objeto de delimitar el debate, se ha de comenzar remarcando , que estos autos de divorcio contencioso se inician a instancia de doña Maribel mediante demanda presentada el 25 de febrero de 2021 (decreto de admisión a trámite de 30 de mayo siguiente).

Pues bien; como sido el caso ( tras la sustanciación de de dicha demanda y de la demanda reconvencional deducida por don Horacio), que la sentencia de primera instancia, amen de declarar el divorcio del matrimonio celebrado por doña Maribel y don Horacio en fecha 21 de marzo de 2016, y establecer el régimen de guarda y custodia compartida con alternancia semanal respecto de los hijos comunes Delfina y Miguel Ángel, respectivamente nacidos el NUM002 de 2013 y NUM003 de 2018), entre otros pronunciamientos, ha atribuido el uso deldomicilio familiar a doña Maribel y a los menores "por un periodo de dos años y ello, sin perjuicio de los derechos que correspondan al propietario y que puede hacerlos valer en el procedimiento declarativo oportuno" y, además, ha establecido a favor de doña Maribel la percepción de una pensión compensatoria en cuantía de " 200 € mensuales por un plazo de 2 años"; finalmente ha acaecido que don Horacio ha interpuesto el presente recurso de apelación.

Recurso que sobre el denominador común de un error de valoración probatoria, se contrae a combatir los pronunciamientos relativos a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y fijación de pensión compensatoria.

Frente dicho recurso doña Maribel ha presentado escrito solicitando la confirmación de la sentencia en lo que se refiere a la atribución temporal del domicilio familiar y ello por cuanto "supone una medida encaminada a la protección de los intereses de los menores que en el presente caso resulta conveniente dados los pocos recursos económicos con los que cuentan la madre al menos durante un año" deducido escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia con imposición de costas a la apelante.

Por su parte, el Ministerio Fiscal ha deducido escrito solicitando la confirmación íntegra de la sentencia y expresamente indicando, que la atribución de uso uso y disfrute de la vivienda familiar "supone una medida encaminada a la protección de los intereses de los menores que en el presente caso resulta conveniente dados los pocos recursos económicos con los que cuenta la madre al menos durante 1 año".

SEGUNDO.-Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones, se ha de anticipar que el recurso debe ser desestimado.

En este sentido y sin perjuicio de tener aquí por reproducidas las acertadas consideraciones expuestas en la sentencia apelada, procede señalar:

A) Atribución de uso y disfrute de la vivienda familiar. En casos de custodia compartida los hijos menores no quedan en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe de aplicarse analógicamente es la del párrafo 2º del artículo 96 Código Civil, que permite al juez resolver "lo procedente"; en dicha tesitura de determinación de "lo procedente" se revela oportuno (y así lo ha remarcado reiteradamente la jurisprudencia) efectuar una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores : (i) por un lado, el interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus padres ; (ii) y, por otro lado, si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos o pertenece a un tercero.

Pues bien tras dicho examen de las concretas circunstancias del caso, es posible la atribución del uso a aquel de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda -no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos, etc.- para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los periodos en los que le corresponde tenerlos en su compañía, pero ello con una limitación temporal similar a la que se establece en el citado artículo 96 para los matrimonio sin hijos; pues sólo en aquellos casos en los que el menor al convivir con uno de los progenitores se viese privado de una vivienda adecuada a sus necesidades, es posible privar al cotitular del inmueble, y menos aún al exclusivo titular, del uso indefinido del mismo, pues prorrogar esa situación de desposesión de un modo desproporcionado no se ajusta a la doctrina reiteradamente establecida por TS en orden a la significación y alcance que merece el derecho de propiedad; doctrina que con la finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivado de la custodia compartida ha fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, plazos que han oscilado desde un año a tres o ha establecido uso por anualidades alternas o hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales; entre otras muchas , SS de 23 de enero de 2017, 14 de marzo de 2017 16 de enero y 26 de octubre de 2020 y 20 de abril de 2022)) .

Pues bien si dichas consideraciones generales las trasladamos a las concretas circunstancias del caso, y en este resulta ( dentro del modesto ámbito de economía familiar y doméstica en el que se desenvolvió la vida de la familia), que la situación económica de doña Maribel (determinada por la actual carencia de empleo y de medios de fortuna, tal y como lo acredita su indiscutida condición de perceptora del denominado mínimo vital) es más comprometida que la ostentaba por don Horacio (con nómina de poco más de 600 € mensuales por razón de su trabajo en determinada cooperativa y sus reconocidas actividades laborales en el ámbito de la empresa agrícola familiar); la consecuencia mal puede ser distinta a la anticipada, pues desde el punto y hora que por razón de dicha modesta economía no cabe atribuir a doña Maribel alternativa habitacional distinta a la que constituyó el domicilio familiar es conforme al prevalente interés de los menores garantizar que durante el tiempo de necesaria y oportuna convivencia con la madre cuenten con una morada apta para ello.

En conclusión, la atribución temporal el uso y disfrute de la vivienda, que la sentencia apelada realiza en el marco de un régimen de guarda y custodia compartida, se manifiesta como completamente razonable en cuanto es acorde al prevalente interés de los hijos del matrimonio menores de edad y es acorde a las desigual situación en la que se encuentran ambos progenitores (pues, insistimos, frente a la ausencia de alternativa habitacional por parte de doña Maribel -alternativa que mal puede ser colmada por la modesta cantidad, en torno a unos 6000 €, que figura en una cuenta de exclusiva titularidad de doña Maribel-, si consta que don Horacio cuente con dicha alternativa, aunque la misma se concrete en el domicilio de sus padres (abuelos paternos de los menores), domicilio en el que la hija mayor, Delfina, cuenta con habitación propia y don Horacio puede compartir habitación con su hijo Miguel Ángel.

Y no empece a ello, la circunstancia de que no haya quedado determinada la propiedad de la vivienda familiar (extremo que ha quedado plenamente ajeno a este debate), pues abstracción hecha de que en autos existen indicios de que la propiedad del suelo no se corresponde linealmente con la propiedad de la edificación (escritura de compraventa celebrada por el padre de don Horacio en relación a una participación indivisa de determinado finca) y aparente titularidad de don Horacio de lo edificado (vigente referencia catastral e inclusión de la vivienda como bien propio en declaraciones tributarias); lo cierto y relevante a los concretos efectos que aquí nos ocupan (y ello pese al insistente alegato realizado por la apelante sobre la base de una interesada lectura de determinada doctrina jurisprudencial) es: (i) que la vivienda cuyo uso y disfrute temporal se atribuye inicialmente a doña Maribel, es la vivienda familiar (concepto no controvertido que conforme a la doctrina jurisprudencial, encarnada entre otras muchas en STS de 24 de mayo de 2021, cabe pragmáticamente definir como "la habitada por los progenitores e hijos hasta la ruptura del matrimonio"); (ii) que se vivienda familiar y no otra, es la que ha sido objeto de atribución de la sentencia; (iii) y que si bien, la circunstancia de que dicha vivienda familiar fuese un bien ganancial o privativo de cualquiera de los esposos , o perteneciente a un tercero (sea cual fuese el título habilitante de la posesión de la misma por los esposos en conflicto) puede constituir un factor relevante a la hora de establecer dicha atribución de uso o la temporalidad del mismo, sin embargo, la anunciada controversia en relación a dichos extremos, no excluye la necesidad de pronunciamiento judicial en torno a la atribución y uso de la vivienda familiar cuando no exista acuerdo al respecto de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, y así se desprende de lo establecido en el artículo 96 Código Civil, si bien es de tener en cuenta la precisión que reiteradamente ha efectuado la jurisprudencia, entre otras SSTS de 18 de enero de 2010 y 18 de marzo de 2011, sustancialmente indicativa de que si bien la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar se realiza conforme a los parámetros del derecho de familia, ello no excluye que la cuestión relativa a la propiedad y mantenimiento de dicho uso puede ser sustentado por terceros conforme al derecho de propiedad, y " ello porque las consecuencia del divorcio o la separación de los cónyuges nada tienen que ver con los terceros propietarios", quedando, por tanto a iniciativa del posible tercero titular de la vivienda en cuestión, instar las correspondientes acciones de desalojo o aquellas que estime pertinentes.

B) Pensión compensatoria. En relación a la misma y sin perjuicio de tener aquí por reproducidas las acertadas consideraciones que la sentencia apelada expone orden a la naturaleza, finalidad y parámetros que deben de tenerse en cuenta a la hora de apreciarse el desequilibrio generado tras la ruptura matrimonial como fundamento de la pensión compensatoria, así como y en su caso, sobre la duración y cuantía de la misma, procede señalar:

a) Tienen declarado los Tribunales, de una forma tan reiterada que excluye la necesidad de cualquier cita, que la pensión compensatoria no tiene por objeto una finalidad alimenticia, ni tampoco la de distribuir entre los cónyuges los ingresos que cada uno de ellos pueda obtener tras la ruptura matrimonial, sino que su finalidad es compensar el desequilibrio económico que sea consecuencia del impacto que el matrimonio haya producido en los esposos. En este sentido se ha de remarcar, tal y como en varias ocasiones este Tribunal ha tenido ocasión de manifestar, que "la pensión compensatoria no va dirigida a establecer una situación de igualdad en los ingresos de los cónyuges, sino a paliar el desequilibrio que la ruptura ha generado en uno de ellos, cuando durante la convivencia uno de los cónyuges efectivamente consintió en favor de la familia un perjuicio patrimonial o pérdida de espectativas laborales o de otra naturaleza".

Por tal motivo, la pensión compensatoria no es de automática concesión, ya que no ha lugar a su fijación cuando no se acredita el desequilibrio económico al momento de la ruptura; siendo precisamente sobre la parte que solicita su fijación, sobre quien pesa la carga de probar - con plena sujeción lo establecido en el número 1 del artículo 217 LEC y sin perjuicio de la eventual proyección que en el caso se puede hacer del principio de disponibilidad y facilidad probatoria referido en el número 7 del mismo precepto - dicho desequilibrio.

Ideas estas que se reiteran en SSTS de 14 de febrero de 2018 y 14 de febrero de 2019 respectiva y sustancialmente expresivas de que el "reequilibrio" base o fundamento de la pensión compensatoria no supone igualar patrimonios, y de que la pensión por desequilibrio no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica de un cónyuge respecto del otro, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevado durante la etapa de normalidad cónyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebre necesariamente con la ruptura.

b) No cabe duda, tal y como vino a indicar STS de 12 de febrero de 2020, que el desequilibrio es de apreciar y, por ende, existe razón de peso para fijar la pensión compensatoria ( artículo 97-4 Código Civil ), cuando la esposa "perdió unas legítimas expectativas profesionales y económicas por su mayor dedicación a la familia, que no habrían acaecido de no mediar vínculo matrimonial...maxime cuando la interrupción de la vida laboral durante el matrimonio, se produjo en los primeros años, que es el periodo determinante del desarrollo profesional de cualquier persona"; pero tampoco cabe duda, tal y como igualmente tiene declarado el STS de 13 de septiembre de 2017, que lo esencial a estos efectos es tener en cuenta lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y que si el matrimonio no impidió trabajar a la esposa ni le privó de espectativas laborales, de forma que no resulta probado que la diferencia de ingreso entre los cónyuges traiga causa directa en el sacrificio asumido por la esposa durante el matrimonio por su mayor dedicación a la familia, no procede la fijación de la interesada pensión compensatoria, pues la simple desigualdad económica no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC.

Ahora bien; no siempre las circunstancia de que en la esposa haya trabajado para terceros durante el tiempo de la convivencia conyugal es linealmente excluyente de la procedencia de fijar una pensión compensatoria, pues así resulta de la doctrina fijada en STS de 30 de mayo de 2022, cuando ( tras recordar, que la procedencia de una pensión compensatoria, exige como punto de partida la producción de un desequilibrio económico derivado de la mayor dedicación de la demandante a las atenciones de la familia, con detrimento a su integración y promoción en el mundo laboral de las que se benefició el demandado que pudo, por ello, desarrollar con plena dedicación su actividad laboral, contribuyendo a su exitosa promoción profesional, sin prescindir, como como es natural, de sus méritos personales) termina afirmando la procedencia de fijar una pensión compensatoria con carácter temporal cuando , durante el tiempo de duraciónn de la convivencia conyugal, consta acreditada una dedicación de la madre "mayoritariamente" destinada al cuidado y atención de la casa y a los hijos hijos menores de edad, de modo y manera que la actora, "durante la vida en común, desarrolló una actividad laboral que compaginó con la atención a la familia, mediante trabajos a tiempo parcial, con su natural repercusión económica, estabilidad y promoción laboral, compaginados con periodos de paro y otros sin ingresos".

Pues bien; si estas consideraciones las trasladamos al caso de autos, y en este consta (tal como explícitamente se reconoció en el acto de la vista), que con anterioridad a la celebración del matrimonio en fecha 21 de marzo de 2016, doña Maribel y don Horacio ya habían mantenido un periodo de convivencia conyugal que como poco cabe retrotraer a la fecha de nacimiento del primer hijo ( NUM002 de 2013); la consecuencia (cuando el examen de la documental expresiva de la vida laboral de doña Maribel pone de manifiesto, que esta comenzó a figurar de alta en el régimen general en abril de 2004, y que desde esta fecha hasta el 31 de agosto de 2013 son numerosas las ocasiones en los que causó alta y baja en dicho régimen, apreciándose que desde esta última fecha hasta el 30 de agosto de 2018 sólo estuvo dada de alta en el régimen general durante poco más de nueve días y que nuevamente se dio de alta el 20 de febrero hasta el 31 de marzo de 2019 y los días 22 y 23 de mayo de 2019) mal puede ser distinta a considerar la sustancial semejanza que este caso guarda con el contemplado en la referida STS de 30 de mayo de 2022.

Esto es, un caso en el que en paralelo al nacimiento del primer hijo, doña Maribel (en demérito de sus propias expectativas laborales y cualificación profesional) se apartó del mundo laboral y sólo ha efectuado esporádicas incursiones en el mismo naturalmente relacionadas con el modesto ámbito de economía doméstica y familiar en el que se encontraba inmersa (esto es, no en el ámbito propio de su cualificación profesional derivada de haber realizado un ciclo superior de administración de empresas, sino como camarera, trabajadora del campo y cuidadora de personas mayores).

Especialmente significativo es el periodo de sustancial apartamiento de vida laboral comprendido entre agosto de 2013 y agosto de 2018 y la relación que dicho apartamiento guarda con la fecha de nacimiento de los dos hijos del matrimonio (recuérdese el día de noviembre de 2013 y el 3 de agosto de 2018) y que a excepción del referido periodo transcurrido entre el 20 de febrero y 31 de marzo de 2019, ya no consta ninguna alta de doña Maribel en el mundo laboral (salvo las anotaciones referidas a la percepción de subsidio de desempleo).

En conclusión; estamos ante un caso en el que a raíz del nacimiento del primer hijo, la madre se aparta sustancialmente del mundo del trabajo para dedicarse " mayoritariamente" a la atención y cuidado de la familia (téngase presente en este sentido, según ha precisado la jurisprudencia, entre otras STS de 16 de diciembre de 2015, que la convivencia more uxorio previa matrimonio cuenta como tiempo de dedicación a la familia a los efectos de establecer el plazo de obligación de pago de pensión compensatoria); y si bien es cierto, que doña Maribel es una persona joven (de las certificación de matrimonio se desprende que son nacimiento se produjo el NUM004 de 1985) y puedes razonablemente preverse su inserción futura en el mundo del trabajo, totalmente procedente y ajustadamente equitativa (en la cuantía y en el límite temporal) resulta la pensión compensatoria temporal que viene establecida en la sentencia apelada y ello por cuanto que efectivamente se corresponde con lo acaecido durante el periodo de vida conyugal respecto al sacrificio personal realizado por doña Maribel respecto de sus expectativas profesionales (y y precisamente por ello, es intrascendente la modesta cantidad, en torno a unos 6000 €, que puedan figurar en cuenta abierta de exclusiva titularidad de la misma).

TERCERO.-Si bien lo anterior supone la desestimación del recurso, sin embargo, habida cuenta del especial naturaleza del debate, se considera que no procede la expresa imposición de costas.