Sentencia Civil 226/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 184/2023 de 14 de marzo del 2023

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- El objeto del procedimeinto de referencia es la disolución pro divorcio del matrimonio que integraban las partes que cuentan con hijos, uno, Ángel Daniel nacido el NUM000.1994 y discapacitado, otro, Genaro, nacido el NUM001.1996, y otro, David nacido el NUM002.2000, mayor de edad y aun estudiando carrera en universidad privada.

El recurso de apelación viene a concretarse en tres pronunciamientos: primero, el régimen de visitas intersemanal considerando infringido el principio de favor filii; segundo, la no fijación de pensión de alimentos a favor del hijo David; y tercero, en la pensión compensatoria establecida en los términos que antes se han indicado a favor de la sra. Erica.

La impugnación de la sentencia se ha referido por un lado al importe de la pensión fijada a favor del hijo Ángel Daniel, y a la determinación de la pensión compensatoria a la sra. Erica.

SEGUNDO.- RÉGIMEN DE VISITAS INTERSEMANAL.- Se pretende que de lunes a jueves el padre recoja a Ángel Daniel del centro al que asiste por la mañana y lo reintegra al centro de tarde, a las dieciséis o diecisiete horas en que tiene su entrada.

Contamos con que las atenciones a Ángel Daniel han de ser compartidas entre los padres, pero también se ha de atender a la posibilidad de hacerlo y todo ello atendiendo fundamentalmente al interés del hijo discapacitado que merece la misma protección que el hijo menor.

En este sentido la sentencia da una razón que esta Sala comparte para no acceder a ese cambio interesado puesto que, no siendo objeto de discusión que el sr. Jose María reside en Villafranca, sería imponer para dos o tres horas un viaje de ida y vuelta a esa localidad y, entretanto, que el mismo coma. Este régimen propuesto no se corresponde con la estabilidad que hay que proporcionarle al hijo evitándole traslados innecesarios en un corto periodo de tiempo, en el que tiene además que comer y atender otras necesidades que pueda precisar, ya en la demanda se hablaba de que " requiere que su vida transcurra con las pautas y rutinas que le permiten sentirse seguro" y en la contestación (página 8) de que " precisa de una estricta rutina en su día a día y de llevar a cabo una serie de actividades adaptada a su trastorno que ......resultan fundamentales para mantener y garantizar su seguridad y estabilidad emocional" que extiende a " las personas que le rodean y a la propia vivienda familiar"y después de que " la estabilidad que precisa" cuando habla del régimen de visitas y que en ese momento le llevóa rechazar la propuesta de la parte contraria de almorzar todos los días con " el progenitor materno, máxime teniendo en cuenta que el Sr. Jose María reside actualmente en la localidad de Villafranca" , sin que tengamos datos de cambio de residencia, manteniéndose los inconvenientes que en ese momento la propia parte señaló.

Entendemos que la adecuada protección de los intereses de Ángel Daniel excluye ese régimen que se propone, con desestimación de este motivo.

TERCERO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DEL HIJO David.- El caso de éste es el de un hijo mayor de edad que aun no acabado su formación, aun no incorporado al mercado laboral como titulado de la carrera que cursa, en tanto no cuente independencia económica por lo que en principio se mantiene el deber de prestar alimentos a cargo de los progenitores, con la particularidad de que convive con la madre, sin perjuicio de que este deber no tenga la intensidad que tendría de ser menor de edad. Consta el compromiso de pago por mitad por los padres de los gastos de universitarios del mismo.

La sentencia excluye fijar su importe en atención a que es mayor de edad y puede él mismo solicitar alimentos, reiterando lo que se dispuso en trámite de medidas provisionales (auto de 19.5.2021), aunque en aquella introduce un argumento adicional, el pago de la mitad de los gastos de la universidad privada en la que cursa estudios David, lo que supone una contradicción con el anterior utilizado, pues según el primero, no procede fijar alimentos a favor de hijo mayor de edad, y en el segundo entiende que ya paga con ese cincuenta por ciento de sus gastos universitarios.

No se comparte ese argumento puesto que existe previsión normativa específica ( artículo 93.2 del Código Civil) que establece con carácter imperativo ("el juez ... . fijará los alimentos...") la fijación de alimentos en estos casos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, como no puede ser de otra forma cuando el hijo aun mayor de edad y sin independencia económica por causa a él no imputable, reside con uno de los progenitores, y lo que se pretende, aparte del desagradable tema de demandar un hijo al padre, es desconocer esa unidad de caja que existe en una vivienda familiar.

La representación de la madre interesa que se fije una pensión en la cuantía solicitada de doscientos euros mensuales con carácter retroactivo desde la presentación de la demanda. La representación del padre, al contestar el recurso, entiende que no procede su fijación al haber alcanzado independencia económica, considerándolo inmerso en el mercado laboral por razón del contrato en prácticas al que aludió en su documental ("pantallazo") y que resulta del propio contrato aportado por la parte contraria.

Según el contrato que autoriza esas prácticas (documento n. 2 de la contestación a la impugnación de la sentencia) se trata de una beca de quinientos euros mensuales y que, conforme al RD 592/2014 de 11.7, teniendo una duración desde el 9.8.2022 al 26.10.2022, tienen una naturaleza y finalidad formativa (artículos 1 y 2 del citado RD). Esto es, no se trata de un trabajo propiamente dicho pues se enmarca en la formación que se le está dando a David y con una duración limitada, sin que ello suponga una incorporación al mercado laboral, pues se trata de una herramienta para facilitárselo cuando acabe sus estudios.

Resulta que esa pretensión de alimentos se formuló en demanda sin que la misma fuera acogida en trámite de medidas provisionales, y con la particularidad de que devengándose esa pensión, de establecerse, desde la fecha de la interposición de la demanda ( artículo 148 del Código Civil y STS 412/2022 de 23.5 y 146/2022 de 23.2), habría que dar respuesta al periodo comprendido desde ese momento al inicio percibo de la retribución que corresponda al hijo David, medida que se impone incluso de oficio, esto es, sin que se precise que en la pretensión se haga petición específica de que ese efecto retroactivo.

Por lo tanto, ya con ese posicionamiento del padre, se considera pertinente no sólo fijar pensión de alimentos, sino su eficacia retroactiva desde 1.12.2020 en que se presentó la demanda, sin que aquí se pueda hacer compensación alguna por razón de lo que se hubiera pagado por los gastos universitarios en tanto que no es objeto de discusión el acuerdo entre progenitores de pago por mitad y de forma independiente a la pensión de alimentos. Tampoco por la existencia de esos dos meses y medio de prácticas durante los cuales David pudo percibir 1250 euros, a tenor de su finalidad y de limitada duración.

Llegados a este punto se ha de decidir su cuantía y su extinción por ese contrato en prácticas, y si continua por cuanto tiempo.

Sobre la cuantía de la pensión el padre reconoce el percibo de una pensión por desempleo desde el 3.3.2020 al 2.3.2020 de 1411.83 euros, pasando a partir de abril de 2022 a 463.21 euros. Como quiera que desde la demanda ha pasado un tiempo durante el que el deudor de alimentos ha tenido unos diferentes ingresos, parece lógico que en esa eficacia retroactiva que se ha de conceder no pueda pasarse por alto de esa circunstancia pues sería contravenir el principio de proporcionalidad que aquí regiría ( artículo 146 del Código Civil) si nos atuviéramos a los ingresos actuales y prescindiéramos de los tenidos durante dos años después de la presentación de la demanda durante el que se devengaba esa pensión.

En atención a ello, se fija una pensión de doscientos euros mensuales, ateniéndonos a lo solicitado en demanda del sr. Jose María, hasta febrero de 2022 inclusive, y de cien euros mensuales desde esa fecha, para lo que se atiende a que puede que ha estado con otras actividades no formalizadas y fuera de control, remitiéndonos a lo que después se dirá sobre ese extremo.

Queda por determinar la fecha hasta la que será efectiva esa obligación, y en este particular, entendemos que ha de mantenerse vigente esa prestación hasta junio de 2024, esto es, un año desde el fin de su formación, como forzoso es de suponer a tenor de lo poco que le queda para terminarla (ver matrícula aportada con el escrito de contestación a la impugnación de sentencia). Este plazo sería el que se estima razonable y suficiente para buscar un empleo y percibir ingresos.

CUARTO.- PENSIÓN COMPENSATORIA A FAVOR DE LA SRA. Erica.- I.- Aquí chocan los argumentos de las partes, así en el caso del sr. Jose María se indica que se debe de atender al momento de la ruptura, no remitirse a posibles eventos futuros generando un enriquecimiento injusto, y la disponibilidad horaria de la sra. Erica para poder gestionar el apartamento turístico (documento n. 10 de la contestación) del que es propietaria y obtener los ingresos percibidos con anterioridad durante el matrimonio (al menos desde marzo de 2018) y una vez ya cesado el estado de alarma, contando con una edad y estado de salud que se lo permiten, vivienda ganancial en venta y patrimonio privativo (inmuebles y saldo en cuentas por importe de 173.108.9 euros) y con los ingresos como cuidadora principal de Ángel Daniel que le daría derecho a pensión, en tanto que el sr. Jose María ha visto reducida la prestación de desempleo de 1411.83 euros mensuales, del 3.3.2020 al 2.3.2022, a 463.21 euros mensuales según la documental aportada en esta instancia.

Por el contrario, para la representación de la sra. Erica se habla de falta de motivación con cita de los artículos 97 del Código Civil , 218.2 y 209.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 24 y 120.3 CE, y error en la valoración de la prueba, especialmente en cuanto a la limitación temporal por el que se fija la pensión compensatoria, interesando que la cuantía pase a ser de quinientos euros o en e treinta por ciento de los ingresos que perciba el sr. Jose María en el caso de ser estos superiores, y con carácter indefinido, al entender que ha estado percibiendo ingresos en paralelo a la prestación por desempleo y créditos a su favor por 43793.16 euros y otro por daños sufridos en accidente de circulación, más si se tiene en cuenta la pensión de jubilación que percibirá, en contraposición a la situación de la sra. Erica que sólo ha tenido los ingresos antes de la pandemia derivados de la explotación de un inmueble heredado y que, dice, no dispone actualmente de tiempo para gestionarlo, con un edad que dificultaría el acceso al mercado laboral al no contar con experiencia profesional, y las atenciones que requiere su hijo Ángel Daniel.

II.- En la sentencia apelada, referida a la situación a su fecha, junio de 2022, se indica que " pese a la aparente precariedad económica que presenta el actor, vive en casa de su madre en la localidad de Villafranca, percibe un subsidio por desempleo prácticamente extinguido y carece de inmuebles o saldos importantes en cuentas corrientes, lo cierto es que hay indicios de que dicha situación solo es temporal y de que el actor mas temprano que tarde volverá, si no a recuperar su anterior situación económica, si cuanto menos a ejercer actividad económica que le genere beneficios" para después concluir que " dada la incierta situación económica del actor, y la certidumbre de que en el futuro accederá a una prestación por jubilación aceptable, se estima adecuado diferir el cobro de la pensión compensatoria bien al momento en que comience a percibir una prestación económica por un trabajo retribuido o bien al momento de la jubilación a elección de la acreedora, fijando un periodo de tres años en el cobro de dicha pensión y en un 25 % de su importe". Previamente y en relación a la sra. Erica tras reconocer su dedicación a la familia, indica que " ello no obsta para que la misma disponga de una elevada capacidad económica derivada de la titularidad de un inmueble en propiedad del que obtiene rendimientos, amén de la titularidad de inmuebles y de la reciente adquisición por herencia de cantidades económicas ciertamente importantes". Esto es, finalmente entiende que no se dan las condiciones para establecer esa pensión en este momento, esto es y lo difiere a un momento posterior.

Parece claro que no hay falta de motivación y sí una discrepancia de quien dirige tal reproche con la respuesta que se le ha dado a esta cuestión, lo que remite la cuestión la valoración de la prueba y la aplicación de la jurisprudencia sobre ese tema.

III.- Es criterio jurisprudencial reiterado el que considera la justificación de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil la situación de desequilibrio en la que puede quedar uno de los cónyuges tras la ruptura en relación a la situación anterior y en la que queda el otro.

Es por ello por lo que es de interés aquí resaltar que ya en la demanda interpuesta con fecha 1.12.2020 por el sr. Jose María se hacía constar que:

+ " A partir del descalabro económico de las mercantiles en las que participa el Sr. Jose María (sobre lo que se incidirá en adelante), los gastos son insostenibles. El mantenimiento del chalé, los gastos de suministros propios de una vivienda suntuaria, la universidad privada de uno de los hijos, el pretender mantener el servicio doméstico, resulta absolutamente inviable. " (hecho quinto, página 2)

+la percepción por el sr. Jose María de " significativos ingresos" en su actividad laboral, ha sido socio de una mercantil en ese momento en concurso (en liquidación según el informe del detective), y de la que fue administrador (ya cesado) avalando varios préstamos de la misma, siguiéndose varios procedimientos judiciales contra el actor y los socios de aquélla.

+fue despedido con prestación de desempleo de dos años (3.3.020 al 2.3.2022) ahora prorrogada hasta dicembre de 2028 por 463.21 euros (ver oficio aportado con el escrito de impugnación de la sentencia), y que pudiera tratarse de cubrir a esa fecha a los 65 años y poder pasar a ser pensionista)

+las partes tienen un 16% de dos fincas urbanas en Villafranca con sendos préstamos hipotecarios.

Frente a ello la contestación a la demanda de la sra. Erica no niega ese descalabro de las mercantiles de las que participa el demandante, pero no le es atribuible a ella, al tiempo que afirma que aquél realiza otros trabajos de forma no oficial para evitar embargos para entidades relacionadas con la producción de aceite de oliva, y tiene registrada marca desde marzo de 2020.

El Tribunal Supremo tiene una doctrina consolidada sobre este tema, ya en su sentencia 864/2009 de 19.1, recurso 52/2006, ha venido declarar que:

"a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ).

"Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : " La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :"... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC )").[...]" (subrayado añadido)

+ "el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal".

En la STS 622/2022 de 26.9 ha insistido en que la finalidad de la pensión es compensar el desequilibrio que se produzca en el momento de la separación o el divorcio y no constituye un sistema de equilibrio de patrimonios, ni de los ingresos que cada uno obtenga de sus respectivos sueldos o pensiones, porque no significa paridad ni debe entenderse como un derecho de nivelación o indiscriminada igualación. Y en relación al carácter temporal o indefinido de la misma, se decía también en esa resolución remitiéndose a la anterior 185/2022 de 3.3 que reiterada anteriores que " es preciso que los tribunales realicen un juicio prospectivo a fin de explorar o predecir las posibilidades de que, en un concreto plazo de tiempo, desaparezca el desequilibrio existente, al poder contar el beneficiario con recursos económicos propios que eliminen la situación preexistente. Se trata, en definitiva, de un juicio circunstancial y prudente, que deberá llevarse a efecto con altos índices de probabilidad, que se alejen de lo que se ha denominado mero futurismo o adivinación".

IV.- Se puede considerar acreditado que la sra. Erica ha estado dedicando a la familia y a sus hijos desde que nació el mayor, NUM000.1994, más aun ante la particular situación del hijo Ángel Daniel, precisando continua atención, no estando en una situación en la se pueda pensar que pueda desarrollar una actividad profesional, tanto por haber sido ésta postergada en su momento por razón de la familia y que ha de seguir en esa situación de Ángel Daniel, como por el difícil pronóstico de desarrollo profesional cuando no se ha desempeñado con anterioridad y ya se cuenta con cierta edad (nacida el NUM003.1967), por ello " no es posible inferir o alcanzar la convicción, al menos no con alto grado de probabilidad" de que pueda superar la situación de desequilibrio económico causada por el divorcio, ni tampoco por la liquidación del patrimonio ganancial cuyo valor tampoco consta ( STS 622/2022 de 26.9), por más que se diga en la sentencia apelada, se diga, que " se estia superior a los 550.000 euros".

Pero lo fundamental es que esa cuestión ha de ser resuelta una vez que se considere acreditada la situación de desequilibrio con motivo de la ruptura que constituye un presupuesto previo.

Para ello se ha de tener en cuenta la situación en la que está el demandante y en la que queda la solicitante.

Se puede decir que el demandante, atendiendo a lo que se plantea por la representación de la sra. Erica que el demandante no tiene más remedio que desarrollar una actividad que le genere ingresos, pues no se entiende que con el ingreso del subsidio inicial en cuenta en la que se cargaban los recibos de la casa, tal y como ya señalaba la parte demandada en su contestación, tuviera otros ingresos con los que atender los propios gastos, sin que se dedicara a buscarse otro medio de vida en el ramo que hasta ese momento le había proporcionado esos ingresos que califica de importantes, y permite aventurar el informe del detective privado con esas gestiones que realizó en empresa con la que podía relacionarse el demandante. Se guarda un absoluto silencio sobre el particular, y a ello apunta también ese registro de marca al que se alude por la parte demandada. La experiencia profesional adquirida por el demandante evidentemente en ese sector hace más que probable lo que se afirma de contrario, pese a que no existe prueba directa, pero sí se puede decir que existen indicios de ello, a tenor de la asunción de otros gastos en ese momento y en el actual en el que el subsidio por desempleo se ha visto reducido (de 1441 a 463.21 euros), caso de la mitad de los gastos escolares de David en una universidad privada. Pero lo cierto es que no constan acreditados el nivel de ingresos que pueda percibir aparte del subsidio por desempleo (ver respuesta de Cañada de Santa Rita S.L. de 17.11.2021 y su ampliacion de 29.12.2021, de Torres Patiño S.A. de 11.11.2021 y acta notarial aportado con escrito de conclusiones de la parte demandada), actualmente y hasta marzo de 2028 de algo más de 400 euros.

Con carácter ganancial las partes cuentan con el chalet (documento n. 24 de la demanda) de dos plantas y con 813 .50 metros cuadrados de parcela, que constituye la vivienda familiar (con dos hipotecas de 2001 y 2004, documentos n. 25 y 26 de la demanda, y n. 5 de la contestación a la reconvención) y sobre el que se planteaba en la demanda la necesidad de su venta y que se aceptaba ya en la contestación, y el 16% de una sociedad que, al parecer, cuenta con dos viviendas en la localidad de Villafranca de Córdoba.

No concurre en este caso un régimen de separación de bienes y diferencias patrimoniales por eso entre los cónyuges, dato éste que suele ser también un dato relevante a la hora de valorar la existencia de ese desequilibrio.

Del lado contrario, la sra. Erica, cuenta con un piso privativo heredado de sus padres que ha estado dedicando a la actividad de arrendamiento turístico, sin que sea de recibo que la atención que precisa el hijo Ángel Daniel, le impida explotarlo, pues lo ha estado haciendo con anterioridad, cuestión no discutida, y no se considera que la crisis matrimonial se lo impida. Al mismo tiempo, tiene alrededor de unos 150000 euros (según documentacón aprotada en vista) en cuenta con ese mismo origen hereditario y disfruta la vivienda familiar que podrá venderse con reparto del precio, lo que ateniéndonos a los escritos de demanda y contestación es algo perseguido por las partes.

Con estos antecedentes y reconociendo la dedicación plena de la misma a la familia desde el nacimiento de los hijos (ver certificado de vida laboral n 7 de la contestación) y la necesidad de continuar su atención, cuando menos, al hijo Ángel Daniel, no puede afirmarse que la ruptura le haya causado una situación de desequilibrio en relación a la situación anterior, a la vista de que ya antes de la ruptura se había producido ese " descalabro" económico sufrido por la actividad profesional del demandante en el que evidentemente la sra. Erica nada ha tenido que ver, pero que no puede ser pasado por alto a la hora de valorar la concurrencia de los requisitos propios de la pensión compensatoria que se cuestiona por una y otra parte en los términos antes indicados, pues lo que nos queda es un incertidumbre sobre los ingresos que el demandante pueda conseguir aparte del subsidio por desempleo y una cierta capacidad económica de la solicitante, y una situación de "descalabro" económico sufrida en la actividad profesional del demandante al tiempo de la demanda y reconocida de contrario.

Ahora bien, durante la vigencia del matrimonio, el sr. Jose María ha estado trabajando percibiendo ingresos suficientes para el mantenimiento de la familia al tiempo que generaba unas expectativas ciertas de percibir al tiempo de su jubilación una pensión contributiva por razón de las cotizaciones que durante su vida laboral se habían venido pagando tanto por la empresa para la que trabajara, si era asalariado, o por él sólo si actuaba como autónomo. Entendemos que la situación de desequilibrio a apreciar ha de tener en cuenta esas expectativas que, en cuanto a la continuidad de esos ingresos periódicos derivados de un trabajo regular habían desaparecido con ese "descalabro" económico, pero sí se mantienen en cuanto a las expectativas futuras y ciertas de que el sr. Jose María, nacido el NUM004.1963, puede con certeza tener derecho a esa pensión que igualmente es legítimo que afecte a la sra. Erica pues se trata de unas expectativas generadas también con base a su dedicación a la familia en tanto que el marido ha estado desarrollando su actividad profesional.

Se trata, utilizando palabras de las SsTS 185/2022 de 3.3 que se remitía a las anteriores de 100/2020 de 20.2 y 418/2020 de 13.6, a la que se remitía la 622/2022 de 27.9, " un juicio circunstancial y prudente, que deberá llevarse a efecto con altos índices de probabilidad, que se alejen de lo que se ha denominado mero futurismo o adivinación" que igualmente que se acepta para las posibilidades de que el cónyuge perceptor de la pensión compensatoria pueda conseguir un trabajo para conseguir independencia económica, entendemos que ha de hacerse para estos casos en los que desapareciendo la capacidad de generación de ingresos ordinarios derivados del trabajo que se había tenido hasta la última fase de la vida matrimonial, existe la certeza de que habrá derecho a percibir una pensión, que ha de influir, aunque sea a la fecha en que aquella comienza a percibirse por el sr. Jose María. En este entendimiento de la situación se entiende ajustado que la sra. Erica tenga derecho al percibo del quince por ciento del bruto de la pensión que devengue el sr. Jose María en su momento.

QUINTO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DEL HIJO Ángel Daniel.- Se pretende por la parte impugnante la reducción de la pensión fijada en cuatrocientos euros a ciento cincuenta euros mensuales, al carecer el padre de posibilidad alguna de obtener mayores ingresos, alegando la imposibilidad de mantener un "status pasado e irrecuperable" y la percepción por la madre de las ayudas económicas por la situación de discapacidad del hijo común Ángel Daniel (446+ 598.38+100, todos los meses) y contar con patrimonio protegido con un saldo de 63741.50 euros (documento n. 3 de la contestación a la reconvención), no mostrando conformidad con el relato de gastos que se dicen de contrario y teniendo adjudicada la vivienda familiar coincidiendo con el reconocimiento de la prestación por desempleo.

Estamos hablando de la prestación a cargo del padre para un hijo con una minusvalía reconocida del 77% y que, salvo los ratos que está con él, es la madre día tras día quien atiende a sus cuidados. Dedicación personal que, podemos afirmar, no se puede evaluar económicamente.

Efectivamente existen unos ingresos mensuales (los que antes se han indicado) pero también unas cuotas mensuales de los centros a los que ha de acudir David y genera gastos adicionales que han de ser atendidos de alguna manera (ver documental aportada con contestación), sin que sea legítimo imponer a la madre un esfuerzo adicional para ello.

Existe un patrimonio protegido de David concretado en la cuenta que se ha indicado y cuyos movimientos se han aportado a estos autos. El que exista no puede suponer sino una previsión para atender sus necesidades a lo largo de su vida, sin que ello exonere al momento presente de las prestaciones que le correspondan, más en concreto al padre, en cuanto que la madre, exista aquélla o no, es quien lo tiene bajo su cuidado. Pero es que, además, tiene ese patrimonio protegido la función de asegurar su atención en el futuro a lo que expresamente llama la Exposición de Motivos de la Ley 41/2003, contando actualmente con 29 años, siendo previsible que, por lejano que se desee que sea, algún día faltarán los padres, y es conveniente que esté dotada para cuando llegue ese momento, pues no nos cabe duda de que esa era la finalidad perseguida por las partes cuando hicieron por abrir esa cuenta. De ahí que ya en la demanda interpuesta por el padre se contemplaba una pensión a favor de Ángel Daniel, si bien se indicaba que se ingresará en esa cuenta protegida.

Es por ello por lo que se entiende que, salvo acreditada necesidad efectiva de acudir a esos saldos, no será su existencia dato relevante para disminuir la aportación que el padre debe de hacer para atender las necesidades del hijo, que aquí ha de tener la misma protección que un menor de edad aunque no exista una equiparación absoluta, fundamentalmente por la posibilidad de que desarrollen actividad retribuida y vivan en el domicilio familiar ( SAP Barcelona, sección 12. 671/2022 de 5.12).

Es por ello por lo que se estima adecuada la suma fijada en la resolución apelada, con desestimación de la impugnación que sobre este extremo se hace.

SEXTO.- GUARDA Y PRÓRROGA DE PATRIA POTESTAD SOBRE Ángel Daniel.- Con la ley 8/2021 desaparece la posibilidad de la prórroga de la patria potestad y del establecimiento de régimen de guarda para los mayores de edad, sin perjuicio de que sería precisa una declaración de incapacidad entonces, ahora una situación de discapacidad con un sistema de apoyos, sea guarda de hecho o curatela.

Ni aquella se ha dictado en este caso, ni consta que se hayan pedido medidas de apoyo. Es por ello por lo que no siendo de aplicación la prórroga de patria potesad, ni el régimen de guarda vigente para menores, se tratará de pronunciamientos que han de ser eliminados, sin perjuicio de que se venga a considerar a la madre como guardadora de hecho, en tanto se regula esta situación por los trámites de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (artículos 42 bis a) y siguientes).

Si se mantendrá el régimen de visitas y estancias a favor del padre al ser conforme al artículo 94 pf. 2 del Código Civil.

SÉPTIMO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- Dada la naturaleza de las cuestiones discutidas no cabe hacer imposición de las costas de esta alzada con devolución del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.