Sentencia Civil 339/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1721/2022 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado a uno de los efectos complementarios que, de conformidad con lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil, puede conllevar la disolución por divorcio del matrimonio en su día contraído por los esposos hoy litigantes, cual es la pensión compensatoria.

El actor muestra su discrepancia con el pronunciamiento que al respecto contiene la Sentencia dictada en la instancia, interesando que no se le reconozca a la Sra. Carolina el derecho al percibo de una pensión compensatoria por cuanto que no se ha tenido en consideración que el documento que fue firmado por los cónyuges y que fue elevado a público en fecha 4 de octubre de 2018 carece de eficacia jurídica en este procedimiento de divorcio contencioso por cuanto que: (i) las circunstancias personales y económicas de aquella fecha han variado ostensiblemente, (ii) cabe la excepción de alteración sustancial de las circunstancias económicas existentes en el momento del acuerdo, o si se considera gravemente perjudicial para uno de los cónyuges de conformidad con el artículo 97 CC tras la reforma de 2005, (iii) el citado documento no es asimilable a un convenio regulador, sino un conjunto de pactos impropios de dos personas que desde hacía tres años estaban separadas de hecho por decisión unilateral de la esposa, que abandonó el hogar familiar, dejando a su hijo menor con su padre, (iv) el documento en cuestión fue redactado por un único abogado del entorno profesional de la demandada, (v) el citado documento choca frontalmente con el sentido racional de las cosas, con las abusivas y leoninas cláusulas que favorecen de forma desproporcionada a la Sra. Carolina, (vi) carece de toda lógica que se realice una donación de conformidad con el artículo 1438 CC por el trabajo dedicado por la Sra. Carolina a los negocios del Sr. Luis Antonio, (vii) utilizando todo tipo de argucias, con chantaje emocional, se ha hecho con casi todo el patrimonio del apelante, mientras sigue trabajando, por lo que no existe, al tiempo de presentar la demanda de divorcio, desequilibrio alguno, y (viii) el propio documento permite modificar la renta vitalicia pactada en caso de modificación sustancial de las circunstancias, previendo que en caso de divorcio la cuantía de 500 € tendrá la consideración de pensión compensatoria mensual.

SEGUNDO.- Un nuevo análisis de la prueba practicada permite entender probadas las siguientes circunstancias que se consideran de relevancia para la resolución del caso:

- El 30.9.1999 D. Luis Antonio y Dña. Carolina, que por aquel entonces residían en el mismo domicilio ( AVENIDA000 núm. NUM000), otorgan capitulaciones para expresar que una vez contraigan matrimonio, éste se regirá por el régimen de absoluta separación de bienes.

- El 1.4.2000 contrajeron matrimonio D. Luis Antonio (nacido el NUM001.1965) y Dña. Carolina (nacida el NUM002.1973).

-El NUM003.2001 nace su único hijo, D. Belarmino.

-El 4.10.2018, D. Luis Antonio (regente de administración de loterías) y Dña. Carolina (graduada social), al haber cesado en su convivencia, estipulan -elevándolo a público- un "protocolo familiar" en el que reconoce D. Luis Antonio " que la presente separación de hecho produce un desequilibrio económico en relación con la posición económica de Doña Carolina que implica un empeoramiento respecto a su situación anterior de convivencia. La cuantía de esta pensión se ha calculado teniendo en cuenta la edad y el estado de salud de Doña Carolina, así como su cualificación profesional y la evolución negativa de su negocio en los últimos años, la dedicación pasada y futura a la familia y, sobre todo, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

Para indemnizar esta situación, ambas partes constituyen una renta vitalicia que Don Luis Antonio abonará mensualmente a Doña Carolina por importe de 500 euros. La cuantía de esta renta podrá ser objeto de modificación en caso de modificación sustancial de las circunstancias.

En caso de divorcio, ambas partes pactan que esta cuantía de 500 euros o la cantidad actualizable anualmente que se viniera pagando, tendrá la consideración de pensión compensatoria mensual con carácter vitalicio.

El pago de esta cantidad quedará en suspenso en caso de que Dña. Carolina realice labores remuneradas por cuenta ajena como trabajadora autónoma colaboradora en la Administración de Lotería nº NUM004 de Córdoba.

Doña Carolina, podrá seguir haciendo unos con carácter vitalicio de la tarjeta de El Corte Inglés... con cargo a la cuenta de BBVA de la que es titular Don Luis Antonio. Se establece un límite mensual de 500 euros.

- El mismo día (4.10.2018) y ante el mismo Notario, D. Luis Antonio dona a su esposa la mitad de los inmuebles que se describen " De conformidad con lo dispuesto en el Art.1.438 del Código Civil , por el trabajo dedicado por Doña Carolina tanto a los negocios de Don Luis Antonio a lo largo de los daños de matrimonio, como la dedicación a su familia".

Tenemos por tanto, que encontrándose separados de hecho, los hoy litigantes acuerdan un "protocolo familiar" para "determinar diversas cuestiones" y el hoy apelante le dona a la Sra. Carolina la mitad de una serie de inmuebles.

Por ello, el debate se traslada a los efectos que ha de tener aquel acuerdo.

TERCERO.- Recuerda la SAP de A Coruña de 11.12.2020 (nº 484/2020, rec. 454/2020) que la doctrina jurisprudencial sobre los acuerdos alcanzados por los cónyuges está últimamente resumida, con profusa cita de resoluciones anteriores, en la STS 615/2018, de 7 de noviembre.

Al margen de los acuerdos consignados en un convenio regulador aprobado judicialmente, el TS distingue los acuerdos entre cónyuges en contemplación de situaciones de crisis matrimonial ( STS 116/2002, de 15 de febrero) y los convenidos en previsión de posibles rupturas ( STS 217/2011, de 31 de marzo).

Con respecto a los acuerdos alcanzados " en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales" -es decir, ordenados a regular todos o algunos de los aspectos personales y/o patrimoniales de la inminente separación o divorcio-, la STS 116/2002 afirma que " en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden (los cónyuges) celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 de abril de 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998 ), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial ".

Por otra parte, la pensión compensatoria, recuerda la STS 554/2020, de 12 de febrero, " se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital". Así pues, los acuerdos que sobre su reconocimiento, importe y duración puedan alcanzar los cónyuges versan sobre una materia que es para ellos disponible, lo que refuerza la virtualidad de los negocios que los contengan.

Igualmente ha de tenerse en consideración que es reiterada la jurisprudencia con arreglo a la cual los factores que enumera el artículo 97 CC tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 27 de junio de 2011, 23 de octubre de 2012, y últimamente en la STS 554/2020, de 12 de febrero). Puesto que uno de esos elementos o circunstancias de ponderación, precisamente el que la ley enuncia en primer lugar, es el referente a " los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges", el tribunal no puede en modo alguno prescindir de los que en el curso del pleito hayan quedado acreditados; ni para concluir, en contra de lo que los cónyuges han decidido, que no existe desequilibrio que deba ser compensado, ni para establecer el importe o duración de la pensión en términos diferentes a los convenidos, siempre a salvo las objeciones sobre la eficacia del negocio que el obligado pueda oponer y el tribunal deba analizar (como dice la mencionada STS 615/2018, de 7 de noviembre a propósito de un convenio regulador no ratificado, " la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC , bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada ").

CUARTO.- Volcando lo expuesto al caso de autos, se ha de resaltar que en octubre de 2018 los cónyuges llevaban separados de hecho tres años y sabiendo que el régimen económico matrimonial es el de separación absoluta de bienes, ambos convinieron -en uso de su derecho y sobre una materia disponible- en documento privado (elevado a público) la fijación de una pensión de 500 € que D. Luis Antonio había de abonar más otros 500 € a cargo de la tarjeta del Corte Inglés.

Se trata, por tanto, de un negocio jurídico familiar en el que expresamente D. Luis Antonio (reconociendo la situación de desequilibrio económico en que la separación de hecho situaba a Dña. Carolina) se obliga a reparar el referido perjuicio.

En definitiva, no se aprecia que concurra en este caso motivo alguno para no estar a lo que las partes han convenido sobre este extremo, puesto que es precisamente el primero de los criterios legales que operan tanto para determinar la procedencia de la pensión como para fijar su importe y duración ( art. 97 1º CC), razón por la cual el recurso debe ser desestimado por cuanto que se ha de estar a lo acordado.

En efecto, dispone el artículo 1255 del Código Civil, que los contratantes, pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. Este artículo y sus concordantes ( artículos 1254, 1258, 1278 y 1279 del Código Civil) marcan el principio de la voluntad contractual y el de la autonomía de la voluntad de las partes para obligarse sin más limites que los expresados y la irrupción de los principios éticos ( artículo 7 del Código Civil) y sociales ( artículos 1, 10, 33, 51 y 128 de la Constitución Española); salvo estas limitaciones y las del citado artículo 1255 del Código Civil, la voluntad contractual es soberana, bastando, en general, con el consentimiento de las partes libres.

Pues bien, la obligación de pasar D. Luis Antonio una prestación en favor de Dña. Carolina nacida de lo pactado el 4.10.2018 es exigible, sin que pueda estimarse causa ilícita una posible desproporción pues la autonomía de la voluntad de los particulares permite pactar la suma que los interesados estimen conveniente, por lo que no puede D. Luis Antonio instar que se deje sin efecto con el pretexto de que carece de eficacia.

QUINTO.- En cuanto a la modificación de las circunstancias económicas del apelante, se esgrime que al tiempo del divorcio no existía desequilibrio económico.

Conviene previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, tal como señala la Sentencia Núm.59/2022 del Tribunal Supremo de 31.1.2022 (Recurso 5189/2021) que " Precisa la jurisprudencia que, aun cuando en un sentido amplio, cabe entender por "modificación" cualquier alteración que sufran las establecidas por la sentencia que las fija, en un sentido estricto se ha de distinguir entre la simple modificación y la extinción de la medida por haber perdido su razón de ser, como ocurre en el caso de la extinción de la pensión compensatoria. Tal extinción se produce por las causas establecidas en el artículo 101 CC , mientras que a su modificación se refiere el artículo 100, y son: el cese de la causa que determinó su establecimiento, el hecho de contraer el acreedor nuevo matrimonio o de vivir maritalmente con otra persona, lo que se equipara a la situación anterior ( STS 453/2018, de 18 de julio , citada por STS 676/2019, de 17 de diciembre ).

Por lo demás, la Jurisprudencia del TS ha considerado ( STS 23 octubre 2012 y las en ellas citadas de 3 octubre 2008 ; 27 de junio de 2011) que: " Por lo que se refiere a su extinción posterior, ( SSTS de 3 de octubre de 2008 , y 27 de junio de 2011 ) cualquiera que sea la duración de la pensión "nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada", lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC "si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC )"; pero para que proceda la extinción pensión compensatoria no es suficiente con la alteración de fortuna de uno u de otro cónyuge, conforme prevé el art. 100 Código Civil, sino que es necesario que cese la causa que la motivó, para lo cual es preciso acreditar un cambio sustancial de las bases tomadas en consideración para fijar dicha pensión.

Por lo que se refiere a la modificación (que no a la extinción) el art. 100 del CC dispone que fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge. La STS de 27 de octubre de 2011, dispone: " las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente". Con ello se quiere insistir en que conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo el mero transcurso del tiempo no conlleva la extinción de una pensión compensatoria establecida con carácter vitalicio ( STS de 27 de junio y 3 de noviembre 2011 y 28 de octubre de 2014), sino que el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( STS 19 de febrero y 18 de mayo de 2016 por citar las mas recientes). Por lo demás, debe afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, q ue obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica.

SEXTO.- Pese a que no nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas que se desenvuelve en el marco procesal y sustantivo de los artículos 775 de la LEC, 90 penúltimo párrafo, 91 in fine, 100 y 101 del Código Civil (que dispone que solo procede la modificación de la pensión compensatoria cuando se alteren con carácter sustancial la fortuna de uno u otro cónyuge), el apelante en su recurso esgrime su difícil situación económica actual.

No obstante no intenta acreditar que sus circunstancias personales y económica entre lo existente en octubre de 2018 y la fecha de la sentencia de divorcio (julio de 2022) se han modificado, puesto que se limita a esgrimir que se ha visto obligado a la venta del negocio de lotería que realizó en el año 2019 y que vive en Sevilla acogido por su nueva pareja que le ayuda para su manutención.

Ninguno de tales extremos constan en autos, pues únicamente presenta (prueba admitida por Auto de fecha 3.3.2023) una demanda de alta e informe de inscripción del Servicio Andaluz de Empleo de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo, y un informe de situación de baja en Convenio Especial de Autónomos Certificado Negativo de Pensionista ambos documentos de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Con la demanda se aportó el certificado de vida laboral en el que se observa que hasta el 22.9.2019 estuvo dado de alta en la actividad de juego de azar, dándose de alta al día siguiente en Convenio Especial. Se desconoce el motivo por el que el 29.7.2022 se da de alta como demandante de empleo, pues no sólo se obtiene tres días después de dictarse la sentencia, sino que como señala el propio documento que se aporta, el mismo "no acredita la situación de desempleo". De hecho consta que no ha permanecido inscrito en el periodo que media entre 13.1.2022 y el 28.7.2022 y que se dio de baja en el Convenio Especial el 30.6.2021.

Sea como sea, no aporta el apelante ninguna prueba, ni siquiera indiciaria, que acredite el motivo por el que vendió la administración de lotería, que según su declaración del año 2018 le generaba unos ingresos anuales de 135.524'33 €, siendo su rendimiento neto 78.052'60 €. Por lo demás, en el año 2019 aparece unas ganancias patrimoniales derivadas de transmisiones que ascendieron a 455.000 €.

Por tanto, únicamente es posible partir de la existencia de una venta voluntaria de un negocio que le regentaba importantes ingresos o al menos los suficientes para afrontar los compromisos económicos asumidos en el acuerdo suscrito el 4.10.2018. Ante la falta de prueba de lo esgrimido, y en particular del destino que se ha dado al dinero obtenido con la venta del negocio, sólo cabe concluir que la renuncia no puede conllevar la disminución de las prestaciones de la demandada porque este hecho, obviamente voluntario por parte del demandante, difícilmente puede calificarse de imprevisible. Piénsese que repugna al sentido común y al normal proceder humano que una persona renuncie a una fuente de ingresos a cambio de nada. Por ello, el demandante debe asumir las consecuencias de sus actos sin pretender que se extinga o se reduzca la obligación voluntariamente contraída. Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 21 octubre 2005, cuando la reducción de ingresos obedece a un deseo personal y no a una circunstancia externa a su voluntad, no puede de ese modo reducir los derechos de terceras personas.

Por lo expuesto, se desestima el recurso.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas del recurso se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 LEC y ello por cuanto si bien dicho precepto y su concordante art. 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atención a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario, es criterio sostenido por esta Sala el de la aplicación del criterio del vencimiento objetivo previsto en los citados preceptos cuando, pese a tratarse de un procedimiento matrimonial, las cuestiones objeto del mismo sean exclusivamente de orden económico, como en el presente caso, y no afecten en absoluto a extremos o cuestiones litigiosas de naturaleza personal, que son las únicas cuya especial consideración justifica la no imposición de costas como excepción.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.