Sentencia Civil 438/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 494/2023 de 16 de mayo del 2023

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- I.- En la demanda inicial se pretende la nulidad de acuerdo adoptado en junta general de la entidad "Deoleo S.A." (en adelante Deoleo) de 17.1.2020 que según el acta de la misma (documento n. de la demanda) que es del siguiente tenor:

"Cuarto . Aprobación de la liquidación de Deoleo Preferentes, S.A., Sociedad Unipersonal

De conformidad con lo dispuesto en la nota de valores de fecha 26 de noviembre de 2006 relativa a la emisión de las Participaciones Preferentes por Deoleo Preferentes, la Junta acuerda que la Sociedad, en su condición de accionista único de Deoleo Preferentes, realice todos aquellos trámites necesarios para la disolución y liquidación de Deoleo Preferentes en los términos de la mencionada nota de valores.

La eficacia del presente acuerdo queda condicionada a la aprobación y ejecución del acuerdo que se somete a la aprobación de la Junta General Extraordinaria de accionistas bajo el punto Tercero anterior. Es decir, el presente acuerdo y las actuaciones realizadas bajo el mismo no tendrán eficacia en tanto no se aprueben y, en caso de haberse aprobado, en tanto no se ejecuten, la Reducción de Capital y el Aumento de Capital simultáneos ".

II.- La sentencia de primera instancia funda su decisión desestimatoria en que, por un lado, ese acuerdo se enmarca en otros acuerdos que corresponden a plan de reestructuración de la compañía, que no se impugnan; por otro, es conforme a normativa que la entidad demandada acordara la disolución de su filial, de la que es único accionista, y por otro, que el acuerdo no contempla valoración alguna de las preferentes emitidas por la filial a disolver.

III.- El recurso de apelación tras una exposición de los antecedentes del caso, prueba documental no tenida en cuenta y aportada durante la causa y su valoración por la parte, se funda en los siguientes motivos: primero, infracción de la normativa de valores en materia de participaciones preferentes y la Nota de Valores que regula los términos de la emisión de estos títulos, con errónea valoración de la prueba " al asegurarse por la Sentencia que la liquidación no va a hacerse a valor '0 euros'"; segundo, naturaleza abusivo del acuerdo impugnado por ausencia de motivación de la sentencia y error en la valoración; y tercero, improcedente condena en costas al concurrir serias dudas de hecho o de derecho, lo que extiende a la segunda instancia.

SEGUNDO.- Se puede aceptar que como tercero que son los titulares de preferentes impugnantes, su interés se vería reducido a lo que a ellos le afecta y puede causarle perjuicio, la disolución de la entidad emisora, Deoleo Preferentes, y de ahí que no haya nada que objetarle a que se limiten a impugnar ese concreto acuerdo de los que en esa misma junta se adoptaron y relativo al proceso de reestructuración en en el que aquél también estaba integrado.

La parte viene a entender que la impugnación de ese acuerdo requiere tener en cuenta tanto los antecedentes que identifica con la reestructuración como sus efectos, la valoración a cero euros, y así se refiere a la comunicación al la CNMV previa en el que se indica que puede ser cero euros la valoración de esas preferentes, a la hoja de encargo a PwC, al contenido del informe de ésta de octubre de 2019, incluso el complementario de 21.1.2021 Memorando de Linklaters, que obvian que se trata de una valoración de una entidad en funcionamiento, no en liquidación, aparte de dejar a valor cero un activo importante, marca de la que era licenciataria la demandada.-

Pero lo cierto es que la sentencia no niega el perjuicio, ni, como dice la parte, asegure "que la liquidación no va a hacerse a valor '0 euros' ", sino que simplemente no entra en si existe éste o no, porque el acuerdo es causa determinante para ello, remitiéndolo a la ejecución de la liquidación acordada. Lo que ataca la demanda para justificar su pretensión sería un conjunto de actos, unos previos, al acuerdo impugnado, y otros posteriores, hasta llegar a la final valoración de cero euros de las preferentes, que es donde está efectivamente el perjuicio alegado.

Como corolario de lo anterior no hay posible infracción de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, que, según lo interpreta la parte, daría lugar a que esa valoración tendría que ajustarse a su valor nominal y a las remuneraciones devengadas, no satisfechas, en lo que pone énfasis, pero pasando por alto lo que seguidamente se dice sobre la posición que a las preferentes corresponde en el orden de prelación de créditos, a tener en cuenta para liquidar la sociedad con sus activos.

La mención que se hace a esa misma disposición letra i), hace referencia, en su caso, a lo que se tendría que haber hecho en ejecución de ese acuerdo, volviendo a insistir en que no cabe que su valor liquidatorio sera cero euros, lo que, entiende, no ocurre con el accionista, pero situado por detrás del preferentista en esa prelación de créditos, echando en falta ese mismo trato, como mínimo a propósito de la adquisición preferentes al accionista antiguo no institucional y los "warrants" que se le concedían, al margen de la discrepancia sobre la valoración de activos como sociedad en disolución, no en funcionamiento, que, dice, es la tenida en cuenta, distinta a la hora de la concesión de esos "warrants" y deteniéndose en que los antiguos accionistas con una ampliación de capital de 50 millones de euros, pasando a tener el 51% del capital de la nueva sociedad, importe aquél no acorde con las cifras que se manejan, repetimos, en esos "warrants".

Se habla también de interpretación forzada e insólita de la Nota de Valores (documento n. 7 de la demanda), concretamente del apartado 4.7.1.3 que dice:

"1. Disolución o liquidación del Emisor

En caso de liquidación o disolución, voluntaria o involuntaria, del Emisor, los titulares de Participaciones Preferentes que estén en circulación en ese momento tendrán derecho a percibir, de los activos del Emisor que puedan ser distribuidos entre los titulares de participaciones preferentes y accionistas ordinarios, una cuota de liquidación por cada Participación Preferente equivalente a su valor nominal, más, en su caso, un importe igual a la remuneración devengada y no satisfecha correspondiente al período de devengo de la remuneración en curso y hasta la fecha de pago (la "Cuota de Liquidación").

Los titulares de Participaciones Preferentes percibirán dichas cantidades con carácter previo a la distribución de activos entre los accionistas ordinarios del Emisor, pero al mismo tiempo que los titulares de las participaciones preferentes que haya emitido o, en su caso, pueda emitir el Emisor con el mismo rango que las Participaciones Preferentes.

El pago de la Cuota de Liquidación se halla garantizado por el Garante. El Garante se ha comprometido mediante la firma del presente Folleto, como único titular de las acciones ordinarias del Emisor, a no permitir ni adoptar medidas de ninguna clase para la liquidación o disolución del Emisor salvo en los casos de: (i) disolución o liquidación voluntaria o involuntaria del Garante; o de (ii) reducción de su capital social a cero, sin liquidación del Garante y con un aumento simultáneo de su capital social. En estos dos supuestos, el Garante aprobará la disolución y liquidación del Emisor, sin que para la adopción de esta decisión sea necesaria la aprobación de los titulares de Participaciones Preferentes.

2. Liquidación o disolución del Emisor y/o del Garante

Aun cuando existan activos suficientes en el Emisor para pagar a los titulares de Participaciones Preferentes las Cuotas de Liquidación que a cada uno correspondan, los derechos de dichos titulares se verán afectados por la eventual existencia de un proceso de: (i) liquidación o disolución del Garante; o de (ii) reducción de su capital social a cero, sin liquidación del Garante y con un aumento simultáneo de su capital social.

En estos casos, la distribución de las citadas Cuotas de Liquidación quedará limitada en la forma que se especifica a continuación.

Si en el momento en que deban abonarse a los titulares de Participaciones Preferentes las mencionadas Cuotas de Liquidación, se han iniciado o estuviesen pendientes de ser iniciados los trámites para: (i) la disolución o liquidación, voluntaria o involuntaria, del Garante, o (ii) para una reducción de su capital social a cero, sin liquidación del Garante y con un aumento simultáneo de su capital social, se calculará la suma de las siguientes cuotas de liquidación:

(a) las correspondientes a todas las participaciones preferentes del Emisor;

(b) las correspondientes a las participaciones preferentes (o valores similares) emitidas por Filiales del Garante, nacionales o extranjeras, que cuenten con una garantía otorgada por el Garante equiparable en orden de prelación a la otorgada en beneficio de los titulares de las Participaciones Preferentes; y (c) las correspondientes a participaciones preferentes o valores equiparables que pueda emitir el Garante.

Las cuotas de liquidación que se abonen a los titulares de los valores citados no excederán de las cuotas de liquidación que se habrían pagado con los activos del Garante si dichos valores hubieran sido emitidos por el Garante y se hubieran situado, en orden de prelación, (a) por delante de las acciones ordinarias del Garante; (b) al mismo nivel que las participaciones preferentes o valores equiparables que pueda emitir, en su caso, el Garante; y (c) por detrás de todas las obligaciones del Garante; todo ello después de haber satisfecho plenamente, de acuerdo con lo dispuesto por la legislación española, a todos los acreedores del Garante, incluidos los tenedores de deuda subordinada, pero excluidos los beneficiarios de cualquier garantía o de cualquier otro derecho contractual que se sitúe, en orden de prelación, al mismo nivel que, o por detrás de, la Garantía.

El Garante se ha comprometido mediante la firma del presente Folleto, como titular de las acciones ordinarias del Emisor, a no adoptar ninguna acción para la liquidación o disolución del Emisor salvo en los casos previstos en el presente apartado.

3. Pagos a prorrata

Si, al producirse el reparto por liquidación, las Cuotas de Liquidación a pagar no se hicieran efectivas en su totalidad debido a las limitaciones descritas en el subapartado 2 anterior, dichas cantidades se abonarán a prorrata en proporción a las cantidades que se habrían pagado si no hubieran existido dichas limitaciones.

Una vez hecha efectiva la Cuota de Liquidación a la que tienen derecho los titulares de las Participaciones Preferentes de acuerdo con los subapartados anteriores, éstos no tendrán ningún otro derecho de reclamación ni frente al Emisor ni frente al Garante".

Vemos que ya se habla (subrayado) de la posibilidad de que el garante, Deoleo, pueda acordar la disolución de la emisora (cosa que hace en el acuerdo impugnado) y conforme a ciertas condiciones (que se dan y no se discute), por lo que el acuerdo es acorde a esa normativa. También de pagos a prorrata, lo que pone ya en duda esa restitución íntegra, incluso, del valor nominal de la participación, incluso en esa misma Norma de Valores, en en el apartado de "Riesgos" da noticia de que otra cosa puede ocurrir y advierte a los llamados a invertir en ese producto ya en 2006, y no necesariamente por declaración de concurso de la emisora, Deoleo Preferentes, o la garante, Deoleo. En todo caso, eso podría dar lugar a otra acción, no a la de considerar nulo un acuerdo de disolución previsto y además dándose las circunstancias que contempla la Norma de Valores

Pero resulta que con esto nos estamos refiriendo a cómo se materializó la ejecución, algo que, repetimos, no dispuso ese acuerdo, que se limitó a acordar su disolución conforme a la Norma de Valores y resto de normativa aplicable, y aquí, entendemos, que de ser cierta la tesis de la parte recurrente eso daría lugar a otro tipo de responsabilidades, pero no la nulidad del acuerdo de disolución, pues nada se argumenta en concreto sobre la improcedencia o ilegalidad de ese acuerdo, si de los actos de liquidación posteriores, pero eso queda fuera de lo que propiamente constituye el objeto de este procedimiento.

De lo que antecede se desprende que procede la desestimación del primer motivo de impugnación.

TERCERO.- FALTA DE MOTIVACIÓN, NULA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, Y CARÁCTER ABUSIVO DEL ACUERDO IMPUGNADO.- El deber de motivación de una resolución alcanza a exigirle al Tribunal que explicite las razones en que funda su decisión, a fin de que el justiciable las conozca e igualmente un Tribunal superior que pueda conocer de un eventual recurso, sin que ello exija ni exhaustividad, ni referencia una a una cada de las diferentes alegaciones que las partes puedan hacer, ni analizar una a una las distintas pruebas que se hayan podido practicar en un procedimiento, esto es " sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo )". Ello supone que debe de existir la debida coherencia las pretensiones, de las partes, las razones expuestas y lo finalmente resuelto, así como, indica la STS 443/2023 de 31.3, " debe ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón se refiere a la exposición argumentativa deltribunal y no a si son lógicas la interpretación jurídica y la conclusión de tal naturaleza efectuadas por la resolución recurrida, pues se trata de cuestiones de fondo" que, añadimos, no tendría nada que ver con el deber de motivación, que es lo que, entendemos, ocurre aquí.

Estos requisitos se dan en la sentencia que claramente expone que el acuerdo de disolución de la emisora es de los que puede acordar la entidad demandada, como socio único de aquélla, y que se dan las circunstancias en las que el acuerdo puede tener ese concreto contenido, al tiempo que indica que el mismo no valora la cuota de liquidación de las preferentes, lo que queda en mano del liquidador designado. Es por ello que se puede decir que la parte con lo que no está de acuerdo es con la valoración de la prueba se ha realizado en la instancia, y más aun sobre esa documentación a que se refiere la parte, en tanto incide en la determinación del valor de las preferentes, tendría su eficacia no en el momento de adoptar el acuerdo, sino en el de su ejecución, con lo que volvemos a lo mismo que se ha dicho con anterioridad.

De ahí sin dificultad se desprende que si el daño sufrido por los demandantes como terceros a la sociedad, se sitúa en el valor cero euros que se les ha dado a las preferentes, no cabe atribuirlo eso a ese acuerdo que se impugna, yendo más bien las profusas y reiteradas alegaciones de la parte a apuntar a una conducta de la demandada (habla la parte de " plan" para " privar a los preferentistas de los derechos que les reconoce la legislación vigente"), que es cosa distinta a lo que aquí corresponde y cuya solución, desde la perspectiva de la parte, tal vez sería otra.

El abuso de derecho supone " i) el uso formal o externamente correcto de un derecho; ii) que cause daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de esa conducta, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo, esto es, en ausencia de interés legítimo), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo)", como señala la STS 701/2022 de 25.10, que indica que cabe la nulidad de un acuerdo por abusivo frente a tercero, posición que le correspondería a los recurrentes, pero a lo que concretamente se refiere la parte (páginas 37 a 70) es a actuaciones que la parte califica de irregulares, conducentes todas a la valoración final de las preferentes, y que se extienden a la posibilidad o no de resolver la concesión de licencia concedida a la demandada por la titular de la marca cedida, el derecho de adquisición preferente o los "warrants" concedidos, no a los preferentistas, pese a tener mejor orden de prelación, e incluso a los beneficios de la demandada en años posteriores y adelantos de vencimientos de deuda financiera.

Pero frente a todo a lo que se dice respecto a esas cuestones, el acuerdo impugnado no sólo es legal, sino que se corresponde con una finalidad legítima, cerrar un acuerdo de reestructuración que permita la continuidad de la empresa, lo que comprendía esa operación "acordeón" y con ello la liquidación de la sociedad emisora de las preferentes, por lo que no hay extralimitación alguna. Hay pues una finalidad legítima con el consiguiente beneficio propio, y sin que se le pueda tildar de perseguir causar como meta un perjuicio a los titulares de esas preferentes, haría falta como señala la STS 701/2022 de 25.10 antes citada, que se trate de una actuación aparente o formalmente amparada en la ley, pero que, por las excepcionales circunstancias que en ella concurren, constituye una extralimitación que la ley no ampara. En este caso el acuerdo adoptado no sólo no supone una extralimitación, sino que es acorde con lo que todo lo que se pretendía en ese acuerdo de reestructuración de la deuda para hacer viable la entidad.

Por lo tanto, se ha de excluir que el mero acuerdo impugnado suponga un abuso de derecho en perjuicio de los titulares de las preferentes cuyo valor quedó finalmente reducido a cero euros, lo que determina la desestimación del segundo motivo invocado.

CUARTO.- COSTAS.- La parte alude a la existencia de serias dudas de hecho o de derecho que justificaría la no imposición de las costas pese a que la demanda y, ahora, el recurso sean desestimados. Con ello se está haciendo referencia o bien a la existencia de dificultades probatorias importantes, en el primer caso, o bien, a distintos posicionamientos jurisprudenciales sobre esta materia. Pero vemos que la razón última que se aprecia en la sentencia de instancia y que aquí se corrobora, no hace mención ni a una ni a otra cosa, pues se trata de que, volvemos a repetir, el acuerdo de liquidación no es la causa de la valoración a cero euros de las preferentes, perjuicio que le atribuye legitimación a los demandantes ahora recurrentes para impugnar el acuerdo, sino la valoración que se vino a hacer en momento posterior por el liquidador, frente a lo que es inane ese acuerdo, y sin que esas otras conductas previas o posteriores permitan dar otra consideración al mismo.

Por lo tanto, no se aprecian esas serias dudas a que alude la parte, con desestimación de este tercer motivo del recurso.

QUINTO.- Consecuentemente con lo anterior, las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte recurrente con pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.