Sentencia Civil 439/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 512/2023 de 16 de mayo del 2023

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- El objeto de este procedimiento se contrae a reclamación del saldo pendiente, 60.000 euros, de préstamo concedido por la demandante a la demandada y concretado en cuatro transferencias a favor de la segunda (desde el 21.11.2012 al 8.8.2013), a lo que, aceptando la realidad del préstamo, importe y saldo del mismo, ha opuesto la parte demandada la existencia de crédito compensable a su favor por razón de servicios no facturados que había venido realizando para la demandante desde la fecha del préstamo, y con cuyo importe se convino se iría pagando ese remanente.

La sentencia ha venido a estimar la realidad de ese acuerdo y de ese crédito compensable con el que entiende saldada la cantidad reclamada en demanda.

El recurso de apelación cuestiona la valoración de la prueba realizada en la sentencia de primera instancia y se funda en los siguientes motivos: primero, falta de causa que justificara ese acuerdo verbal de no facturar parte de los servicios prestados; segundo, falta de prueba de la existencia de ese acuerdo, remitiéndose al informe del auditor de la demandante, sin comunicar los desgloses de las partidas a que se alude por la demandada ausencia de liquidaciones negando la recepción del email aportado con la contestación (n. 21 de la misma); tercero, discordancia entre lo expuesto con la prueba documental aportada con la contestación, a propósito de los trabajadores contratados y su incremento aceptado por la demandante (documento n. 6 de la contestación) dentro del supuesto acuerdo de que corrían de cuenta de ésta todos esos gastos, incluido el sueldo del sr. Cesareo, representante de la demandada, y falta de prueba de los términos de acuerdo que justificara la forma de facturación en el año 2015, mencionando documento (n. 19 de la demanda) a propósito de no facturar una determinada cantidad por cabeza de ganado para compensar el saldo del préstamo, pero que no se había cobrado meses anteriores a esa comunicación, al igual que no considera prueba adecuada el que un testigo haya declarado que vendió heno a la demandada destinado a las cabezas de ganado de la demandante, excluyendo el cargo por seguro para la retirada de animales muertos a la demandante; cuarto, falta de credibilidad del testigo don Cristobal, antiguo administrador y con quien se entendió la demandada, e insistiendo como ya se hizo en la Audiencia Previa, en que esos documentos que se aportan con la contestación fueron suscritos por ese testigo cuando ya no tenía tal cargo en la demandante (documento n 5, 19 y 20), y la existencia de causa de tacha de ese testigo que se afirma fue despedido por la demandante por compras irregulares de ganado a la demandada que ésta a su vez compraba a menor precio a otro proveedor de la demandante, siendo considerado procedente ese despido por el Juzgado de lo Social, circunstancias no tenidas en cuenta en la sentencia; y quinto, insuficiencia de las pruebas tenidas en cuenta por la sentencia, mencionando aquí la testifical de doña Maite, administrativa de la demanada, del perito don Elias que emitió informe a instancias de aquélla sobre los trabajadores precisos para manejar determinado volumen de ganado sin tener constancia de la realidad de ese volumen, todo con el presupuesto de entender que la demandada solo trabajaba para la demandante, al tiempo que prescinde de la declaración de doña Nuria (directora financiera) y doña Petra (responsable de facturación), empleadas de la demandante, y don Gaspar (auditor de la demandante).

TERCERO.- Delimitado de esa forma forma el debate hemos de recordar que, cuestionada la valoración de la prueba realizada en la instancia, no cabe hablar de que la misma vincule a esta Sala en cuanto que ésta no sea arbitraria, absurda o irrazonable, trayendo a segunda instancia lo que es propio del Tribunal Supremo cuando se le cuestiona la valoración de la prueba realizada en la instancia, en atención a que no es una tercera instancia, sino un recurso extraordinario con unos concretos motivos, así dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23.4.2018, recurso 2056/2016, que "[e] l examen pleno del material fáctico objeto del proceso, y de la actividad probatoria que ha servido para considerar probados determinados hechos controvertidos, corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación". En el mismo sentido la STS 88/2013 de 22, 2 a la que se remite la 589/2022 de 27.7, viene a decir que " la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial " Así este Tribunal de apelación no tiene ninguna vinculación por la valoración que se haya realizado en la instancia, pudiendo examinar todas las cuestiones fácticas y jurídicas sin más limitación que las pretensiones de las partes y la derivada de la prohibición de la denominada " reformatio in peius", tal y como se desprende de los artículos 456 y 465.5 de la Enjuiciamiento Civil, ha interpretado nuestra jurisprudencia. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 1.7.2019, recurso 3353/2016, recuerda que " el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC , el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC , la resolución de apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461". En los mismos términos se pronuncia la STS 100/2020 de 12.2 y 419/2021 de 21.6.

Dicho esto lo que no puede pretenderse cuestionando la valoración de la prueba es imponer la valoración necesariamente interesada de la parte sobre la imparcial de la juzgadora de instancia debidamente expuesta y con el suficiente detalle para poner de manifiesto la razonabilidad de sus conclusiones (FJ 4 de la sentencia), pues es aquello lo que viene a atener el escrito de recurso, la valoración de la prueba procedente según la parte apelante.

TERCERO.- Por el valor que en sentencia se da al testimonio del sr. Cristobal, administrador solidario y encargado de compras de la entidad demandante hasta febrero de 2017 (según reconoció en juicio), la primera cuestión a tratar es el de la credibilidad que merece su testimonio a tenor de la tacha que contra el mismo se formuló por la parte demandada, y que se concreta en despido del mismo por comunicación de enero de 2017, por compras de ganado a la demandada y que ésta a su vez había comprado a otro proveedor de la demandante, afirmando la existencia de una elevación de precio, y también por pleito por competencia desleal contra el mismo a instancias también de la demandada, todo para concluir en la existencia una situación de enemistad entre ese testigo y la demandante, perdiendo su imparcialidad como testigo, y afirmando la elaboración de los documentos por él firmados, no en las fechas que en los mismos se consignan, sino para este procedimiento.

Se adelante que no se estima la existencia esa situación de imparcialidad que permitiría prescindir de su testimonio, y ello por las siguientes razones:

.-ya la propia parte demandada acredita la existencia de litigios también con ese testigo (n. 111 y 110), por lo que estaría en situación semejante a la demandante respecto al mismo.

.-tanto en uno como en otro caso, se trata de procedimientos posteriores a la relación que aquí tratamos centrada en 2013 y 2015, incluso el iniciado por la demandada es anterior al de despido que pudo existir entre ese testigo y la demandante, evidentemente también fue posterior el de competencia desleal que se afirma existe en un Juzgado Mercantil de Sevilla, y que, aquí se ha dicho por una testigo, hubo de ser por conducta atribuida a ese testigo después de cesar su relación con la demandante, febrero de 2017, pues en otro caso aparecería mencionada en la comunicación por despido.

Por lo tanto, se trata de testimonio del que no se puede prescindir como un elemento más del conjunto de pruebas practicadas en este procedimiento. De ahí la corrección de lo que se dice en la sentencia apelada de que " separarnos del mismo nos llevaría al final a alcanzar una argumentación coherente, porque de todo lo actuado se desprende que el acuerdo verbal de compensar el crédito que tenía la acgtora frente a la demandada realmente existía", lo que, adelantamos ya, se comparte plenamente.

CUARTO.- Nos hemos de referir seguidamente a las pruebas practicadas pues es esto lo que en definitiva se hace en el recurso.

En cuanto a la declaración de doña Nuria, empleada de la demandada, concretamente directora financiera, afirmó que entró a finales de 2013, por lo que difícilmente podía tener conocimiento de lo que corresponde a ese ejercicio, siendo éste y el de 2015 cuando se desarrollaron las relaciones entre las partes. No obstante, si indicó que aunque no tomaba decisiones si asistía a las reuniones en que se tomaban, al tiempo que dice que no recuerda los correos electrónicos por los que se le pregunta, esto es, no los niega, sino que no los recuerda, que es cosa distinta, pero esas direcciones de correo electrónico eran de la demandante y sometidas a la referida testigo. Si tendría incidencia sobre lo que se discute sobre la facturación del año 2015, que era por kilos de engorde del ganado, más una cantidad por cabeza de ganado que no se facturaba, extremo éste fruto de acuerdo entre el sr. Cristobal y el sr. Cesareo, por la demandada sobre cambio de facturación (documento n. 19 de la contestación) que el testigo dijo que le prepararan, cosa que hizo la testigo sra. Maite, y que aparece firmado y sellado, y que hablaba que aquél se producía no desde su fecha, abril de 2015, sino " durante el periodo del año 2015", con lo que se desvanecen las objeciones planteadas por la parte recurrente.

Sobre la testigo doña Petra, que sucedió a don Cristobal cuando éste salió de la empresa, pero que antes estaba en ese departamento de compra, podemos decir que vino a afirmar que solo facturaba compra de ganados, no recordando (esto es, tampoco lo negó) haber visto esos otros conceptos que se incluyen en la documentación aportada por la demandada (documento n. 6 de la contestación, facturas y desglose de diciembre de 2012 a diciembre de 2013) y que constan remitidos a su correo electrónico en la empresa, y como resulta del acta notarial aportada en la Audiencia Previa que acredita la remisión desde cuenta de correo de la demandada a esa cuenta de correo, sin que haya practicado prueba que pueda llevarnos a pensar que se trata de correo no recibido, siempre a cargo de la entidad que esto afirme. Pero es que, además, se contrapone en cuanto afirma que facturaba solo por compra de ganado a la demandada, a lo que la propia parte demandada ha venido mantener al respecto, aceptando esa forma de facturar (por servicios ganaderos del mes de su fecha en el cebadero de la demandada) pero considerando que estaba completa, sin ese desglose, y no dejando partidas o importes atrás para cubrir el saldo del préstamo. Pero lo que resulta evidente es que se trata de facturas remitidas por correo electrónico a cuenta de correo en la demandante de esa testigo, y que no consta que tuviera objeción alguna ni por su importe, ni en cuanto a las partidas en que se desglosaban esos servicios ganaderos prestados.

Sobre la valoración que se ha de hacer de lo afirmado por el perito don Elias a propósito de la mano de obra para atender la carga de trabajo del cebadero de la demandada, no nos podemos atener, para privarle de credibilidad, a que el número de cabezas de ganado se lo indicaba la demandada, pues precisamente esos números que se barajan cuadran con las cifras que aquí se han manejado y resulta de otras documentales, por lo que se ha de entender acreditado, también coincidiendo con la sentencia apelada, que el número de trabajadores facturados no se corresponden con la mano de obra realmente utilizada. De ahí que se haya de dar valor, al margen del testimonio de don Cristobal, al documento n. 5 de la contestación en el que autorizaba a contratar más personal, acorde con ser su empresa la que corría con esos gastos, sin que, como se decía en la sentencia apelada, contemos con prueba indicativa de que se antedató ese documentos y otros firmados por el referido testigo, sin que parezca lógico pensar esa confabulación a que aludiría la tesis de la parte recurrente con una empresa que lleva a juicio, incluso, se ha dicho, embarga las participaciones que tenía en la demandante, y ésta se las adjudicaa en subasta, según se ha dicho. Es más el testimonio de la testigo doña Maite no solo da noticias del acuerdo verbal en el sentido propugnado por la parte demandada dejando para después ciertas partidas y a compensar con el saldo del préstamo, sino la elaboración por ella de esos documentos (n. 5 y 19 de la contestación) a petición

Sobre la valoración de la intervención de don Gaspar, auditor de la entidad demandante, lo que puede decirse es que, a su criterio, de la contabilidad de la demandante resultaba un saldo de crédito a favor de la demandante y a cargo de la demandada por el importe que se reclama en la demanda, pero también dijo que en la circularización que se hacía con motivo de las auditorías anuales, la demandada le contestó y le daba otras cifras, pero que entendía que se había de estar a lo que aparecía documentado en la contabilidad de la entidad auditada, sin que tuviera que saber sobre ese acuerdo, recordemos que verbal, al que alude la entidad demandada, y que sin documentación que lo respalde, no existe. Con ello queremos decir que, pese a lo manifestado pro la parte recurrente, no es su testimonio indicativo de otra cosa que no sea que no aparece crédito compensable a favor de la entidad demandada en la contabilidad de la demandante, pero que no se descarta su existencia lo que nos remitiría al examen del resto de prueba practicada.

En cuanto a la implicación de la entidad demandante en el préstamo concedido por Ibercaja a la entidad demandada y a que se refiere el documento n. 1 de la demanda que entre otras cosas dice que arrendarán el cebadero a construir por aquélla " sufragando por nuestra parte el importe del alquiler, gastos de personal y generales"ello es lo que nos permitirán asegurar, en su caso, el pago de la cuota del préstamo, por lo cual evidentemente estamos dispuestos a figurar como AVALISTAS SOLIDARIOS, incluso, si lo considerar [sic] preciso con la garantía personal de nuestros socios y sus esposas" lo que se ha de poner en relación con la documental remitida por Ibercaja (n. 112 del listado) que refleja una declaración de bienes de quien aparece como gerente y administrador solidario en ese documento n. 1 (no firmado) y su esposa, y para ese mismo préstamo y de ahí que aparecieran ambos, junto con don Cristobal y doña Fermina, junto con la demandante, como Fiadores solidarios de la prestataria, la demandada (póliza de 22.5.2013 aportada, número 99 del listado). En definitiva, y para este concreto medio de prueba, se ha de estar a la apreciación del conjunto del material probatorio pudiéndose dar por acreditada la autoría de ese documento (no sólo por el membrete) conforme a la tesis de la parte demandada.

Efectivamente tenemos que el documento n. 1 de la contestación a la demanda no aparece firmado, pero lo que en el se refleja se corresponde con la intervención de esos fiadores en esa operación de préstamo, refiriéndonos después a lo que puede entenderse acreditado del tenor de ese documento en el apartado que con anterioridad se ha transcrito.

Por último, y en cuanto a la declaración de don Cristobal es acorde con el resto de prueba practicada, incluso da explicaciones de por qué no se liquidaron las cuentas, al saber que salía su empresa como deudora, según dijo, incluso que ese documento dirigido a Ibercaja (documento n. 1 de la contestación) fue realmente firmado y sellado, siendo él quien negoció todo con la demandada (su representante, el sr. Cesareo) y visitaba el cebadero todas las semanas, incluso justificó esa facturación por menos importe por falta de liquidez de la empresa y, tendríamos que añadir, posiblemente con conciencia de por donde iban las cuentas para saldar el préstamo, de ahí que reconociera que cuando acabó la relación en 2016 debían a la demandada, resultando creíbles las justificaciones dadas por la testigo sra. Maite a propósito de los problemas que les acarrearía facturar las cantidades de periodos ya facturados según les indicó la gestoría que les llevaba las cuentas.

Sobre la compra de heno, se ha puesto de manifiesto con la testifical de administrativa de la demandada y el testigo sr. Cristobal que hubo un problema con la " lengua azul" que afectó al ganado que tenía en ese cebadero la demandada y que era de la demandante, y precisamente lo que se dice es que se trató de compra de heno para el ganado que hubo que quedar inmovilizado por esa enfermedad. En todo caso, se trata de partida menor a tenor del resto de cifras que se manejan y que cubren con exceso esos sesenta mil euros reclamados en demanda.

En definitiva, se considera ajustada a Derecho la valoración que de la prueba practicada en el procedimiento se ha realizado en la instancia con desestimación del recurso.

QUINTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- Desestimado el recurso, se imponen a la recurrente las costas de esta alzada con pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.