Sentencia Civil 1011/2022 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1241/2022 de 17 de noviembre del 2022

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 31 de marzo de 2022, dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 1241/2022, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba. Dicha resolución disuelve por divorcio el matrimonio de las partes; atribuye a Dª Matilde la guarda de la hija menor, con el correspondiente régimen de estancias y comunicaciones con el otro progenitor; establece una pensión de alimentos a cargo de D. Luis Enrique de 800 euros mensuales, asumiendo aquél la cuota de aportación voluntaria al colegio de la menor (104 euros mensuales) y contribuyendo al 50 % los progenitores respecto de los gastos extraordinarios; fija a favor de Dª Matilde una compensación económica, al amparo del art. 1438 CC, por importe de 10.000 euros; y niega la pensión compensatoria reclamada por Dª Matilde.

Ambas partes la recurren. Dª Matilde interesa que la pensión de alimentos a cargo de D. Luis Enrique se eleve a la suma de 2.500 euros mensuales y que se establezca una pensión compensatoria de 1.500 euros por un periodo de seis años. D. Luis Enrique recurre también el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, solicitando que se fije en la suma de 400 euros, sin perjuicio del mantenimiento de la aportación voluntaria prevista en sentencia. Igualmente, pretende que se deje sin efecto la compensación acordada al amparo del art. 1438 CC.

SEGUNDO: RECURSO DE Dª Matilde Y D. Luis Enrique. PENSIÓN DE ALIMENTOS. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS.

Respecto de los alimentos, únicamente se discute el importe de la pensión, sin ser objeto de recurso la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios, por lo que la Sala no debe entrar en el análisis de esta cuestión ( art. 465.5 LEC).

Conforme al art. 146 CC, la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Por ello, y tratándose de una pensión de alimentos a favor de una hija menor, hay que tener en cuenta los ingresos de ambos progenitores y la forma en la que cada uno contribuye a los mismos, recordándose que, en este caso, la guarda y custodia de la hija la ostenta Dª Matilde.

Los hijos menores no son ajenos al nivel de vida de sus progenitores. Por eso, la ruptura de la vida en común lógicamente tiene que afectar a los menores desde ese punto de vista. No obstante, el nivel de vida común previo a la ruptura y el posterior de cada uno de los progenitores debe ser tenido en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos. Esta idea es asumida por el Tribunal Supremo [sentencia de 20 de noviembre de 2013 (LA LEY 190722/2013)] y ha sido mantenida por esta Sala en numerosas resoluciones, pudiendo citarse nuestro Auto de 23 de mayo de 2017 (ROJ: AAP CO 521/2017), en el que afirmamos que "junto a ello recordar que los alimentos vendrán dados por las necesidades económicas del alimentista, como por la capacidad económica, puesto que podemos decir que si nos limitamos a las necesidades de un menor de dos años, la cuantía tendría que ser la misma -siguiendo la tesis del recurrente- al margen de la capacidad económica del obligado a prestarlos, lo que no se puede aceptar atendido el criterio proporcional a los ingresos del alimentante. Es por ello que se fijan distintas pensiones a hijos menores según sea la capacidad económica del obligado a pagarlos".

En el presente caso, las necesidades de la menor son las propias de su edad ( Felicisima nació el NUM000 de 2017), con el gasto que ello conlleva en alojamiento, alimentación, vestido, educación, etc.

Por otro lado, la fijación de la situación económica de Dª Matilde no plantea problema alguno.

Sus ingresos vienen determinados por su trabajo como funcionaria (subinspectora laboral). Según resulta de sus declaraciones del IRPF, en el año 2020 tuvo un rendimiento neto derivado del trabajo (no consta otros ingresos) por importe de 30.323,07 euros y en el año 2021 de 33.499,12 euros. Prorrateando esta última cifra entre doce meses, obtenemos 2.526,92 euros mensuales el primer año y 2.791,59 el segundo.

Junto a ello, hay que tener en cuenta que Dª Matilde tiene que hacer frente al importe del alquiler correspondiente a la vivienda en la que reside en Pamplona con la menor, cuya guarda tiene atribuida. El importe de la renta asciende a 1.000 euros mensuales. Igualmente, se hace cargo de los desplazamientos de la menor en su localidad de residencia.

La determinación de los ingresos de D. Luis Enrique es mucho más compleja.

En la resolución recurrida, se refleja una nómina mensual aproximada de D. Luis Enrique de 4.500 euros como administrador de una sociedad ( DIRECCION001.). Este hecho no se discute. Ahora bien, esa cuantía es tras una retención del IRPF del 35 %, de modo que sin dicha retención su salario asciende a 6.821,25 euros (no se computan los 154Ž72 euros de dietas de viaje). En su declaración del IRPF del ejercicio 2019, su rendimiento neto derivado del trabajo asciende a 88.861,72 euros, que prorrateado en 12 pagas supone 7.405,14 euros.

Aunque no los concreta, la sentencia pone de manifiesto que tiene otros ingresos, afirmando "es propietario de una empresa familiar junto con otros familiares y hay gastos que se abonan por la empresa". Es aquí donde discrepan las partes, desde el punto de vista probatorio.

Pues bien, examinada la prueba, debemos concluir que D. Luis Enrique percibe rendimientos, aunque fueran en especie, muy superiores a su nómina.

En el acto del juicio, D. Luis Enrique manifestó ser propietario del 40% de las participaciones sociales de DIRECCION001. y el 80% de DIRECCION002. (minuto 41:50). Igualmente, indicó que creía que DIRECCION001. era socia de DIRECCION003. D. Luis Enrique aporta un certificado de su participación en DIRECCION001. (documento nº 10 de la contestación a la reconvención), pero, sin embargo, no aporta documento alguno que acredite el porcentaje de partición de DIRECCION001. en DIRECCION003. Igualmente, constan en autos el resultado después de impuestos de esas tres sociedades en los últimos ejercicios de los que se tiene constancia:

* DIRECCION002.: 146.004 euros (2015), 349.168 euros (2016), 88.403 euros (2017) y 136.096 (2018). D. Luis Enrique aparece como administrador único de esta sociedad.

* DIRECCION001.: 62.612 euros (2015), 362.716 euros (2016), 222.137 euros (2017), 816.587 euros (2018) y 738.242 euros (2019). DIRECCION002. es el administrador de esta sociedad

* DIRECCION003.: 13.004 euros (2015) 96.625 euros (2016) 91.007 euros (2017) 375.077 euros (2018) y 47.339 euros (2019). En este caso, DIRECCION001. ostenta el cargo de administrador único, figurando D. Luis Enrique como apoderado.

Estas cifras resultan especialmente significativas. D. Luis Enrique sostiene que dichas sociedades no reparten dividendos. Ahora bien, ello se debe a la voluntad de los socios, que entienden que es más beneficioso para ellos o para la sociedad. Igualmente, alega el alto nivel de endeudamiento de las citadas sociedades. No obstante, debe tratarse de un endeudamiento totalmente controlado, pues no afecta a los resultados de cada ejercicio.

En relación a estas cuestiones, llama la atención lo relativo a la vivienda familiar y los vehículos utilizados por ambos.

Respecto de la vivienda familiar antes de la ruptura, no se aporta el contrato de arrendamiento relativo a la misma, a diferencia del correspondiente a la que habita D. Luis Enrique tras la ruptura, que se adjunta y figura a su nombre, lo que apunta a que aquél estaba a nombre de una sociedad participada por D. Luis Enrique. Igualmente, Dª Matilde, tras aprobar la oposición, tuvo que realizar las prácticas en la Escuela de Formación de Madrid, alojándose en un inmueble alquilado a nombre de DIRECCION002. durante un periodo de 2 meses y 10 días por el que pagó 10.284 euros, según oficio remitido por la empresa que alquiló el inmueble.

Igualmente, D. Luis Enrique conduce un coche de alta gama (Porsche Cayenne) que figura a nombre de DIRECCION002. Asimismo, Dª Matilde utilizó durante el tiempo en el que se mantuvo la convivencia otro turismo de alta gama (Mercedes GLA 200 de Sport Utility), adquirido por DIRECCION002.

En relación también a estas cuestiones, hay otros datos que deben ponerse de manifiesto. A título de ejemplo, figura en las actuaciones una factura a nombre de DIRECCION002. por un día de estancia (6-7 de marzo de 2020) en el hotel DIRECCION004 por importe de 957,85 euros, apareciendo como cliente D. Luis Enrique. Con independencia de que pudieran estar relacionado con una cuestión de trabajo, lo que genera dudas, dado que la noche de pernocta es sábado, revela el alto nivel de vida de D. Luis Enrique. Otro tanto ocurre con otra factura, en este caso a nombre de D. Luis Enrique, por dos días de estancia en hotel DIRECCION005 de DIRECCION006 por importe de 855 euros (junio 2017) y 980,46 euros (julio 2020), así como en el hotel DIRECCION007 de DIRECCION006 (abril 2017) por un día de estancia y un importe de 785,99 euros.

Todos estas circunstancias revelan una capacidad económica de D. Luis Enrique muy superior a los que figuran en su nómina.

En cuanto a los gastos, no se aprecia una situación diferente entre Dª Matilde y D. Luis Enrique, pues ambos tienen que hacer frente al alquiler de una vivienda. Solo existe una diferencia en relación a los de desplazamiento para el traslado de Felicisima, derivados del domicilio de Dª Matilde en Pamplona. Según la sentencia, el intercambio de la menor se produce en la estación de tren de Zaragoza hasta que exista "línea de tren Ave o Alvia de Madrid a Pamplona en horario compatible con la entrega de la niña en Madrid, de manera que la madre pueda regresar a Pamplona el mismo día de la entrega". Una vez se de tal condición, el intercambio se realizará en la estación de Madrid. Por lo que se refiere al coste, dispone la sentencia: "En este último supuesto el padre asumirá de manera directa el coste de billete de tren del desplazamiento de la madre y de la hija de un fin de semana al mes asumiendo la madre el coste del resto de los billetes de los desplazamientos tanto en fines de semana como en períodos vacacionales".

Teniendo en cuenta todos estos datos, incluidos los gastos de desplazamiento a los que debe hacer frente D. Luis Enrique, entendemos más ajustado a la proporcionalidad exigida en el art. 146 CC fijar la pensión de alimentos en la suma de 1.500 euros mensuales, sin perjuicio de que siga abonando la aportación voluntaria correspondiente al colegio de Felicisima.

TERCERO: RECURSO DE Dª Matilde. PENSIÓN COMPENSATORIA.

La sentencia de instancia niega la pensión compensatoria a Dª Matilde, entendiendo que no ha quedado acreditado un desequilibrio económico y afirmando que "la diferencia de ingresos de uno y otro cónyuge no es suficiente para concluir que el divorcio haya provocado un perjuicio que justifique la fijación de una pensión compensatoria".

Dª Matilde insiste en su recurso en que la diferencia de ingresos con D. Luis Enrique es "abismal", habiendo sufrido aquélla un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio.

Pero la cuestión no es esa. La fijación de la pensión compensatoria se halla regulada en el art. 97 CC. Según ha indicado nuestro Tribunal Supremo, los dos párrafos del preceptos están relacionados en orden al establecimiento de la pensión. No puede entenderse que el primero es el que determina el nacimiento de la institución y el segundo su determinación cuantitativa, sino que las circunstancias previstas en éste determinan también el nacimiento o no de la pensión, puesto que el Tribunal Supremo conecta ésta con la pérdida de oportunidades laborales y económicas derivadas del matrimonio.

En virtud de estas consideraciones, y teniendo en cuenta que la finalidad de la norma es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, la Jurisprudencia entiende que el desequilibrio objeto de compensación debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2014 (ROJ: STS 851/2014) fija como "doctrina jurisprudencial de esta Sala que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial".

Como no podía ser de otra forma, esta Sala se ha hecho eco de esa doctrina en numerosas resoluciones, como la sentencia de 11 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP CO 1331/2018), donde indicamos que "se trata de disposición que persigue no equilibrar la situación económica de los que formaban el matrimonio a que se refiere al sentencia recaída en causa matrimonial, sino compensar a aquél de los cónyuges que, por razón del matrimonio o circunstancias del mismo, ha visto truncada o perjudicada su actividad laboral o expectativas profesionales, en prestación a favor del otro cónyuge, que ni es pensión de alimentos, ni una simple compensación o indemnización". En el mismo sentido, nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1255/2018).

Partiendo de esta doctrina, y a los efectos que aquí interesan, debemos destacar los siguientes hechos, sobre los que no existe discrepancia:

1.- Dª Matilde y D. Luis Enrique se contrajeron matrimonio el 7 de junio de 2.014, cesando la convivencia en octubre de 2019, por lo que el matrimonio ha tenido una duración de 5 años.

2.- Cuando se casaron, Dª Matilde tenía 33 años y no había trabajado con anterioridad. Se encontraba estudiando oposiciones al cuerpo de Subinspectores Laborales, aprobando la oposición en junio de 2.017.

3.- Tras aprobar las oposiciones, Dª Matilde estuvo viviendo en Madrid de septiembre a noviembre de 2.017 para realizar las prácticas en la Escuela de Formación de dicho cuerpo. En ese momento ya se encontraba embarazada.

4.- La única hija del matrimonio nació el día NUM000 de 2.017.

5.- Tras dos meses de baja maternal, en el mes de febrero de 2.018 Dª Matilde se incorporó a la realización de un periodo de prácticas que realizó en Córdoba. En agosto de 2.018 se trasladó a vivir a Pamplona para ocupar su plaza de Subinspectora Laboral, donde permaneció hasta agosto de 2019.

6.- El 4 de agosto de 2019 comienza un periodo de excedencia "para el cuidado de hijos", según consta en la resolución que acuerda su cese en el puesto de trabajo. Esa situación se prolonga hasta enero de 2020, reincorporándose a su puesto de trabajo en Pamplona.

Con estos datos, poca duda cabe que Dª Matilde no tiene derecho a la pensión compensatoria solicitada. En ningún caso, el matrimonio ha mermado las expectativas laborales de aquélla. Al contrario, antes de su inicio no se había introducido en el mercado laboral. Ha sido durante el matrimonio cuando ha completado su formación y conseguido una plaza como funcionaria. Recordemos que la pensión compensatoria no es un mero instrumento de reequilibrar patrimonios, ni un mecanismo de compensación por el trabajo para el hogar familiar.

En consecuencia, se desestima el motivo.

CUARTO: RECURSO DE D. Luis Enrique. INDEMNIZACIÓN DEL ART. 1438 CC.

La resolución recurrida concede la indemnización prevista en dicho precepto, al considerar que durante el matrimonio Dª Matilde ha contribuido al sostenimiento de las cargas del matrimonio con el trabajo para la casa (tareas domésticas y cuidado de la hija), sin perjuicio de la preparación de la oposición.

En su recurso, D. Luis Enrique entiende que la sentencia infringe la doctrina jurisprudencial sobre la materia, ya que no se ha acreditado el trabajo para la casa de Dª Matilde y que, de darse por acreditado, no ha sido exclusivo.

El art. 1438 CC pretende corregir los desequilibrios que puede determinar el régimen de separación de bienes para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar. Según dicho precepto, en el régimen de separación de bienes ambos cónyuges deben contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. Partiendo de tal contribución, el precepto es consciente de las diferentes consecuencias para el cónyuge que trabaja fuera y para el que lo hace exclusivamente en el hogar. En el primer caso, el salario no aplicado al levantamiento de tales cargas incrementa el patrimonio personal del consorte, mientras que en el segundo todo el esfuerzo de dicho cónyuge se destina a dicho levantamiento, sin ningún incremento de su patrimonio personal.

En relación con esta cuestión, la Jurisprudencia exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene, al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento [ STS 14 de julio de 2011 (EDJ 146921) y STS de 28 de febrero de 2017 (EDJ 12285)].

Para resolver esta cuestión, los hechos relevantes han quedado básicamente expuestos en el fundamento de derecho anterior, asumiendo ambas partes que desde el inicio del matrimonio su régimen económico ha sido el de separación de bienes. Así, dentro del matrimonio de Dª Matilde y D. Luis Enrique, podemos distinguir distintas etapas:

1.- Desde el inicio hasta que Dª Matilde aprueba sus oposiciones. Durante este periodo, Dª Matilde estuvo dedicando la mayor parte de su tiempo a la preparación de las oposiciones, con independencia de que también dedicara parte de él al trabajo para el hogar. En este periodo, no concurrirían los presupuestos que resultan del art. 1438 CC, ya que la preparación de la oposición es una actividad que se realiza en beneficio de la esfera meramente privativa de Dª Matilde, pues si finalmente se aprueba y se consigue la condición de funcionario (como es el caso), ésta se integra dentro del patrimonio (entendido en un sentido amplio) personal del sujeto y los beneficios económicos que se obtienen por el trabajo son privativos.

2.- Desde su incorporación a la función pública hasta que Dª Matilde queda en situación administrativa de excedencia para el cuidado de hijos. Poca duda cabe en este periodo en el que Dª Matilde trabaja fuera del hogar tampoco concurren los presupuestos necesarios para la indemnización.

3.- Desde el comienzo de dicha excedencia hasta el auto de medidas previas (27 de noviembre de 2019. En este periodo de tiempo sí hay una dedicación exclusiva de Dª Matilde al hogar.

Como hemos dicho anteriormente, el hecho de contar con un o una empleada de hogar que auxilie a uno de los cónyuges en las labores domésticas no excluye el derecho a la indemnización, sin perjuicio de que pueda tenerse en cuenta para su cuantificación. En el caso que nos ocupa, no se ha acreditado esa ayuda externa durante ese periodo. Dª Matilde lo negó de forma tajante en su interrogatorio (minuto 26,55). La prueba propuesta por la parte contraria resulta insuficiente. Se trata de una declaración jurada emitida por Dª Angelica, en la que consta: "Que en junio de 2019, con ocasión de que la Sra. Matilde solicitó una excedencia y volvieron a vivir a Córdoba, continué realizando las labores del hogar y cuidado de la menor". Dicho documento no permite dar por ciertos tales hechos. Por un lado, se trata de un documento que recoge un testimonio que no ha sido sometido a contradicción en el acto del juicio, como puso de manifiesto la defensa de Dª Matilde en el segundo acto del juicio (minuto 21,05). Por otro, poca credibilidad trasmite cuando es objetivamente erróneo en determinados extremos: la excedencia de Dª Matilde se produjo en agosto y no en junio de 2019.

Expuesta la situación, lo que debemos plantearnos es sí la indemnización prevista en el art. 1438 CC exige que la dedicación al hogar se produzca durante todo el tiempo de duración del matrimonio.

La respuesta a tal interrogante es negativa. El tenor literal del precepto no lo exige. Tampoco una interpretación finalista del mismo. En la sociedad actual, con la normal incorporación de ambos cónyuges al trabajo y en un mercado laboral cambiante, no es extraño que se combinen periodos de trabajo con otros de desempleo con o sin subsidios. Como ya indicamos, la finalidad del precepto es compensar al cónyuge que se dedica en exclusiva al hogar. Pues bien, si no admitimos la posibilidad de distinguir el matrimonio por etapas, podríamos llegar a situaciones claramente injustas. Imaginemos un matrimonio con una duración de veinte años, en el que uno de los cónyuges se dedica de forma exclusiva al hogar durante la mitad de ellos. ¿Se acomodaría a la finalidad del precepto excluir el derecho a la indemnización por haber trabajado fuera del hogar la otra mitad del matrimonio? Entendemos que no, por lo cual no existe obstáculo en conceder dicha indemnización por un periodo de tiempo en el que uno de los cónyuges se dedicó en exclusiva al trabajo para la casa, máxime en un supuesto como el presente en el que expresamente se pide una excedencia con dicho objetivo y en el que los rendimientos obtenidos por el otro cónyuge durante ese periodo son cuantiosos, cónyuge que no tuvo que ocuparse del trabajo para la casa en ese periodo y que se pudo centrar en su actividad profesional. Que el periodo no sea muy largo, tiene su relevancia a efectos de la fijación de la cuantía, pero no para excluir el derecho.

Por otra parte, entendemos que el periodo en cuestión no puede prolongarse hasta la finalización del periodo de excedencia de Dª Matilde, sino hasta la fecha del auto de medidas previas, pues éste fija o debe fijar ( art. 104 en relación al art. 103.3 CC) "la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio".

Por lo que se refiere a su cuantificación, ya hemos indicado que no se ha acreditado la ayuda de una empleada de hogar. No obstante, sí que se ha justificado que en ese periodo la menor iba a una guardería, por la que se abonaban 500 euros mensuales. Dª Matilde lo reconoce en su interrogatorio (minuto 26:35).

Dicho esto, el Tribunal Supremo ha admitido como criterio para fijar la indemnización el salario mínimo interprofesional. Así, la STS de 14 de julio de 2011 (ROJ: STS 4874/2011) sostiene: "La sentencia recaída en primera instancia en este procedimiento señaló una cantidad a la que había llegado después de aplicar los criterios que se reproducen ahora: "en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar" . Esta es una de las opciones posibles y nada obsta a que el juez la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por lo que se admite en esta sentencia".

Nosotros también consideramos que se trata de un criterio equilibrado, siendo éste el seguido por Dª Matilde en su reconvención. No obstante, debe ser matizado en el presente caso, dado que la menor estuvo yendo a la guardería en el periodo que da derecho a la indemnización. Por ello, tomamos como base la mitad del salario mínimo interprofesional, que en el año 2019 estuvo fijado en 900 euros mensuales, lo que daría lugar a una indemnización de 450 euros mensuales. El periodo se prolonga durante cuatro meses, por lo que el importe de la indemnización asciende a 1.800 euros.

QUINTO: COSTAS DE LOS RECURSOS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que los recursos han sido estimados parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediendo la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.