Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.
No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada
PRIMERO .- En el presente procedimiento ha recaído sentencia de 10 de abril de 2023 del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Córdoba en el procedimiento ordinario 389/22 por la que se desestimaba la demanda formulada por Dª. Carmen con imposición de costas a la parte actora.
SEGUNDO .- Frente a dicha sentencia la procuradora Sra. Córdoba Rider en representación de Dª. Carmen ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) error en la valoración de la prueba, existencia de zanja que produce la caída de la demandante; ii) paso obligatorio de la demandante por el lugar de la caída, error en la valoración de la prueba; iii) error en la valoración de la prueba, desnivel de 12-13 cm sin iluminar y sin señalización y protección; iv) vulneración del artículo 24 de la Constitución Española concerniente a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión en relación con los artículos 326, 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y iv) pronunciamiento de condena en costas, infracción del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
TERCERO .- En la demanda formulada por Dª. Carmen, se ejercita la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil como consecuencia de la caída sufrida el 19 de junio de 2021 en la instalaciones del restaurante CUEVAS ROMANAS, cuando tras acudir al aseo y regresar a la mesa en los jardines del restaurante, se desequilibró por la introducción de su pie izquierdo en una zanja existente entre la zona de césped y un camino empedrado, lo que le produjo su caída al suelo que le provocó una torsión extrema del tobillo izquierdo.
Por todo ello, reclama contra la titular del establecimiento y la compañía aseguradora por las lesiones sufridas.
CUARTO .- La sentencia de instancia consideró que sólo había lugar a la responsabilidad del establecimiento comercial cuando la caída tuviera como causa un riesgo que exceda de los normales de la vida y en el caso que nos ocupa, la "zanja" controvertida no constituye riego extraordinario ya que no se trataba propiamente de una zanja sino un desnivel en el terreno, lo que constituye un riesgo ordinario.
Por lo tanto, la sentencia desestimaba íntegramente la demanda.
QUINTO .- En el recurso se plantea como cuatro motivos de apelación el error en la valoración de la prueba relativa a la existencia de la zanja que produce la caída de la demandante, al paso obligatorio de la demandante por el lugar de la caída, al desnivel de 12-13 cm sin iluminar y sin señalización y protección y la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española concerniente a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión en relación con los artículos 326 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Dada la íntima conexión de las cuestiones planteadas, analizaremos conjuntamente los cuatro motivos de apelación.
SEXTO .- Con carácter general, hemos de tener presente que en aplicación del artículo 1.902 del Código Civil , la jurisprudencia ha repetido hasta la saciedad que el riesgo no puede erigirse como título de imputación salvo en actividades anormalmente peligrosas, negando asimismo la posibilidad de invertir la carga de la prueba.
SEPTIMO .- No obstante, si tomamos como referencia el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, resulta que su artículo 147 establece que:
" Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza de la obligación"
Por lo tanto, estaríamos ya en presencia de un criterio de imputación subjetivo, pero con inversión de la carga de la prueba, o como se denomina por algunos autores de "culpa presunta".
OCTAVO .- A su vez, el artículo 11 del mismo Texto Refundido estipula que:
" 1.- Los bienes o servicios puestos en el mercado deben ser seguros.
2.- Se consideran seguros los bienes o servicios que, en condiciones de uso normales o razonablemente previsibles, incluida su duración, no presenten riesgo alguno para la salud o seguridad de las personas, o únicamente los riesgos mínimos compatibles con el uso del bien o servicio y considerados admisibles dentro de un nivel elevado de protección de la salud y seguridad de las personas".
NOVENO .- A partir de ahí podría establecerse que el a rtículo 147 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios es la consecuencia lógica del deber de seguridad para los servicios exigido en el artículo 11 de la misma Ley, constituyendo así el eje sobre el que ha de girar la responsabilidad del empresario prestador de servicios.
Cuestión distinta es determinar cómo, o desde la perspectiva de quién, se mide el nivel de seguridad que legítimamente cabe esperar, debiendo tenerse en cuenta, en cada caso concreto, las especiales características de las diferentes " categorías de consumidores", " los comportamientos y expectativas de categorías de consumidores cuyos niveles de resistencia al daño -precaución- sean inferiores a los normales, pero que constituyan un subgrupo dentro de los previsibles destinatarios típicos del producto".
DECIMO .- Desde esta óptica (que representan, por ejemplo, las Sentencias de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 26 de octubre de 2007 , 28 de enero de 2011 y 27 de julio de 2012 , de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de junio de 2012 , o de la Audiencia Provincial de Alicante de 29 de febrero de 2008 ), se desplaza el punto de vista de la responsabilidad desde la actuación negligente del empresario prestador de servicios, para centrarse en la perspectiva de la seguridad que el usuario puede legítimamente esperar, apartándose de la clásica concepción culpabilística; es lo que algún sector de la doctrina denomina "responsabilidad objetiva cualificada", que considera aplicable a "supuestos límite" y que consiste en " aquella situación en la que concurre o se produce una valoración objetiva de una cosa o servicio de conformidad con lo que el usuario tiene derecho a esperar" y que ejemplifica con la obligación de limpieza de suelos impuesta a los establecimientos abiertos al público para evitar caídas. Debiendo tenerse presente, en todo caso, que tanto la responsabilidad extracontractual como la protección de los consumidores y usuarios, tienen elementos comunes que se yuxtaponen y que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o acumuladamente, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a aquéllos ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), siempre en favor de los perjudicados y para el logro de un resarcimiento de daños lo más completo posible (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1997 ).
DECIMOPRIMERO .- Por lo tanto, dado que la cuestión clave consiste en determinar si existe (o no) responsabilidad desde la actuación negligente del empresario prestador de servicios a partir de la perspectiva de la seguridad que el usuario puede legítimamente esperar, debemos examinar la siguiente cuestión controvertida relativa a la valoración de la prueba practicada en el juicio.
DECIMOSEGUNDO .- Con carácter general, como recoge cumplidamente la sentencia apelada, es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la existencia ( Sentencias del Tribunal Supremo debe de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). Como consecuencia de ello, en los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario, no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.
Más en concreto, en los casos de caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, la declaración de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio requiere la identificación de un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles; citando la referida Sentencia de nuestro Tribunal Supremo los siguientes ejemplos: Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1997 (caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad ); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización). Mientras que la misma Sala 1ª del Tribunal Supremo no ha apreciado responsabilidad en determinados casos, que también enumera la Sentencia de 31 de mayo de 2011 , en los que la caída se debió a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tienen carácter previsible para la víctima, y cuya cita casuística omitimos, por encontrarse suficientemente recogida en la resolución apelada. Siendo, no obstante, de resaltar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2003 , pues refiriéndose al caso específico de caída en las escaleras de un establecimiento abierto al público, estableció que "la normal actividad de un edificio dedicado a la hostelería, no puede soportar las consecuencias derivadas de una situación de creación de peligro, y en concreto por el uso de una escalera general del mismo".
DECIMOTERCERO .- En relación con lo expuesto en el fundamento anterior, es claro que la asistencia a un establecimiento de restauración no tiene porqué entrañar en sí misma riesgo o actividad peligrosa; pero tratándose de locales abiertos al público y, por tanto, a consumidores y usuarios, deben extremarse los cuidados para que los accesos y condiciones interiores de los mismos estén en perfecto estado y no sirvan de peligro a las personas que los utilizan ( Sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de Córdoba de 12 de marzo de 2004 ).
Lo que no obsta a que tenga que probarse necesariamente la relación de causalidad entre la conducta del agente y el evento dañoso, pues la jurisprudencia, para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión (causa) y el daño o perjuicio resultante (efecto), viene aplicando el principio de la causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por mera coincidencia, induzcan a pensar en una interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. Habiendo establecido la misma jurisprudencia que esta necesidad de una cumplida justificación del nexo causal no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, pues "el cómo y porqué se produjo el accidente" constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso.
DECIMOCUARTO .- En el caso que nos ocupa disponemos de sendos informes periciales aportados por la parte de este procedimiento que discrepan en cuanto al estado del lugar donde se produjo la caída.
Ahora bien, también disponemos como material probatorio de diversas fotografías del camino empedrado que permitía el acceso desde la zona de las mesas del restaurante en el jardín hasta el aseo que se encontraba en el edificio, sin que se haya cuestionado que tales fotografías difieran de la realidad del establecimiento de restauración.
DECIMOQUINTO .- En dichas fotografías puede observarse que en el lado izquierdo (sentido hacia el edificio) la unión entre la zona de césped y el camino empedrado se produce en el mismo plano, sin que exista ningún desnivel, en el lado derecho existe una zanja o desnivel (la terminología no es relevante a diferencia del planteamiento que se realiza en la sentencia de instancia) entre el camino empedrado y la zona de césped.
De esta manera, este desnivel que se produce a lo largo de gran parte del camino empedrado, de forma irregular (con diferente anchura y profundidad), implica un riesgo para el que circula por el camino de tal manera que se introduce el pie en esa abertura podría quedar aprisionado, provocando una torsión en el pie como ocurrió en el caso que nos ocupa.
DECIMOSEXTO .- Por lo tanto, ya podemos anticipar que nos encontramos ante un riesgo inesperado para el consumidor del establecimiento, ya que lo lógico y previsible es que el camino y el césped se encuentren en el mismo plano como ocurre en el lado izquierdo.
DECIMOSEPTIMO .- De existir cualquier alteración que implique un desnivel u otro riesgo, deberían adoptarse las medidas de seguridad para minimizar ese riesgo, o alguna señalización de aviso, o la adecuada y suficiente iluminación para que pueda advertirse esa situación de riesgo.
Ninguna de estas soluciones aparecen en la fotografías y no han sido invocadas por la parte demandada. Así, no se ha adoptado ninguna medida de seguridad, no se ha implantado ninguna señal de aviso y ni siquiera puede apreciarse la existencia de farolas u otro medio lumínico en la zona referida.
DECIMOCTAVO .- En conclusión y a tenor de lo expuesto, nos encontramos ante una situación de riesgo extraordinaria, no previsible para el consumidor y que determina la estimación del recurso da apelación y la declaración de existencia de la responsabilidad del establecimiento de restauración, y de su compañía aseguradora, respecto a las lesiones provocadas en el pie del actora.
DECIMONOVENO .- La si cuente cuestión que procede resolver es la relativa a la determinación del importe de la indemnización .
VIGESIMO .- En primer lugar, la actora reclama en concepto de perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida las siguientes cuantías:
- Perjuicio personal grave de un día de hospitalización, lo que supone 79,02 €.
- Perjuicio personal moderado durante 114 días, lo que supone un total de 6.244,92 €.
Esta reclamación ha sido reconocida por la parte demandada, por lo que procede estimar la misma.
VIGESIMOPRIMERO .- En segundo lugar reclama la actora en concepto de perjuicio personal particular por intervención quirúrgica, grupo de intervención quirúrgica nomenclatura 12153, fractura moleculares con luxación de pie correspondiente al grupo V, la suma de 1.150 €.
VIGESIMOSEGUNDO .- No es cuestión controvertida la intervención quirúrgica que tuvo lugar el 20 de junio de 2021 en el Hospital San Juan de Dios consistente en reducción abierta y fijación interna de fractura suprasindesmal de peroné con placa Stryker de 6 orificios más tornillo interfragmentario, tal y como resulta de la documental médica obrante en las actuaciones.
VIGESIMOTERCERO .- La cuestión discutida es la incardinación de dicha intervención quirúrgica en el correspondiente grupo de intervenciones quirúrgicas previstas en el baremo.
VIGESIMOCUARTO .- A este respecto debemos señalar que las periciales médicas practicadas en el procedimiento y sus posteriores aclaraciones en el acto del juicio han permitido acreditar que la intervención quirúrgica no presentaba la trascendencia suficiente para englobarla en el grupo V (como pretende la actora) o pero sí presentaba una relevancia superior a la considerada por la parte demandada para incluirla en el grupo III, lo que nos lleva a esta Sala a incardinar dicha intervención quirúrgica en el grupo IV y fijar la suma indemnizatorio en 1.000 €.
VIGESIMOQUINTO .- En tercer lugar reclama la actora en concepto de perjuicio personal particular por secuelas, concretamente dos grupos de secuelas:
- Secuelas psicofísicas (7 puntos) que engloban:
* Material de osteosíntesis de tobillo: 3 puntos.
* Limitación de movilidad del tobillo, flexión dorsal: 2 puntos.
* Artrosis postraumática de tobillo: 2 puntos.
Todo lo cual supone la suma de 6.183,33 € (atendiendo a la edad de la lesionada de 50 años).
- Secuelas estéticas (3 puntos), consistentes en perjuicio estético ligero que supone la suma de 2.473,20 €.
VIGESIMOSEXTO .- Por lo que se refiere a las secuelas psicofísicas, el informe pericial de la parte demandada reconoce la secuela primera de material de osteosíntesis de tobillo, e incluso lo valora con una puntuación superior a la indicada por la actora ya que pasa de 3 a 4 puntos, si bien engloba la segunda secuela de limitación de movilidad del tobillo (valorada por la actora en 2 puntos) lo que se corresponde con las previsiones del baremo. Por lo tanto, procedería valora estas dos secuelas como una sola en 4 puntos.
Por otro lado, respecto a la artrosis postraumática de tobillo, tal y como ha puesto de manifiesto el perito de la parte demandada, al encontrarnos ante una fractura suprasindesmal, que ha roto los ligamentos y conlleva una intervención quirúrgica, no provoca la secuela de artrosis postraumática que reclama la actora.
En conclusión y a tenor de lo expuesto procede reconocer una secuela psicofísicas de 4 puntos, lo que supone 3.192, 41 €
VIGESIMOSEPTIMO .- Por lo que se refiere a las secuelas estéticas consistente en perjuicio estético ligero valorado por la actora en 3 puntos lo que supone 2.473,20 €, la pericial de la parte demandada reconoce dicha secuela, por lo que procede estimar esta reclamación.
VIGESIMOCTAVO .- En cuarto lugar, reclama la parte actora en concepto de perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por la secuela, la limitación leve con carácter medio en el rango de la tabla 2.B la suma de 7.901,60 euros.
VIGESIMONOVENO .- El artículo 107 de la Ley 35/2015 , de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de tráfico establece:
" La indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas".
Y el artículo 108.5 contempla:
"5. El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas".
TRIGESIMO .- En el caso que nos ocupa, nos encontramos por un lado que las secuelas no alcanzan a su valoración en 6 puntos y por otro lado la parte actora no ha indicado, precisado ni probado que actividades específicas (ocio, vida relacional, deporte,...) se ha visto privado ni la especial trascendencia en su desarrollo personal que pudieran presentar en orden a acreditar este perjuicio moral.
Por lo tanto, procede desestimar esta reclamación.
TRIGESIMOPRIMERO .- En quinto lugar reclama la actora los g astos ocasionados por el tratamiento y recuperación de las lesiones. Concretamente reclama:
- Reposapiés elevable, silla Apolo: 50 €.
- Copago Sanitas curación de las lesiones: 122 €.
- Gastos farmacia del tratamiento de las lesiones: 148,90 €.
- Gastos de taxi para desplazamientos: 443,26 €.
Todo lo cual supone la suma de 764,16 €
TRIGESIMOSEGUNDO .- Por lo que se refiere al reposapiés, sin perjuicio que no consta su prescripción facultativa, nos encontramos ante un elemento previsible y adecuado para la recuperación de la lesión que nos ocupa, por lo que procede estimar dicha reclamación en la suma de 50 €.
TRIGESIMOTERCERO .- Respecto a la reclamación del copago en la entidad SANITAS, nos encontramos que únicamente se ha aportado en este procedimiento la cuantificación del importe de los copagos, sin que se precise a qué tipo de asistencia sanitaria viene referida y si la misma se encuentra relacionada con las lesiones objeto de la presente reclamación, por lo que procede desestimar la misma.
TRIGESIMOCUARTO .- Por lo que se refiere a los gastos de farmacia para el tratamiento de las lesiones, nuevamente nos encontramos que no se acredita la prescripción facultativa de dichos productos sanitarios y su correlación con las lesiones objeto del presente procedimiento, por lo que procede desestimar dicha pretensión.
TRIGESIMOQUINTO .- En cuanto a los gastos de taxi por desplazamiento, únicamente pueden admitirse aquellos en los que consta determinado el desplazamiento que reclama la actora entre su domicilio ( DIRECCION000 de Monjanaque) y el centro de rehabilitación en la plaza de Colón.
De esta manera, sólo puede estimarse la reclamación correspondiente a dos recibos por importe de 19,40 y 19,50 €, lo que supone un total de 38,90 €.
TRIGESIMOSEXTO .- En sexto y último lugar, reclama la actora el perjuicio económico por lucro cesante.
Invoca la demandante que tuvo que permanecer cerrado el establecimiento que regentaba "Rincón el Naranjito" desde el día del accidente (20 de junio de 2021) hasta la recuperación de las lesiones (30 de octubre de 2021), por lo que reclama la suma de 1.884,71 € atendiendo a la media de los beneficios del negocio de esos tres meses correspondiente a los tres años anteriores según resultaba de sus declaraciones tributarias.
TRIGESIMOSEPTIMO .- Debemos destacar que respecto a esta reclamación la actora ha desplegado una actividad probatoria suficiente en orden a acreditar, mediante sus declaraciones tributarias de los años anteriores, cuales eran las previsibles ganancias que ha dejado de percibir durante el tiempo que ha tenido que permanecer cerrado el establecimiento a causa del tiempo de curación de lesiones tal y como hemos señalado con anterioridad.
TRIGESIMOCTAVO .- Plantea la parte demandada que no se habría producido dicha pérdida si hubiera contratado a una tercera persona para ponerla al frente del local, obviando esta argumentación que esta contratación implicaría un coste económico laboral que podría minorar (incluso dejar a cero) el beneficio industrial del establecimiento.
Por lo tanto y a tenor de lo expuesto se estima esta reclamación.
TRIGESIMONOVENO .- En conclusión y de conformidad con lo expuesto los fundamentos jurídicos anteriores, procede estimar la demanda y condenar a las entidades demandadas a abonar a la actora como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente objeto de este procedimiento en la suma de 14.963,16 €
CUADRAGESIMO .- En cuanto a los intereses, de conformidad con los artículos 1100, 1108 y 1109 del Código Civil, la cantidad que es objeto de condena devengará el interés legales desde la fecha de su reclamación extrajudicial.
Por lo que se refiere a la entidad aseguradora, dado que no ha efectuado ofrecimiento alguno ni consignado cantidad alguna, se le impondrá los intereses del artículo 20.4 de la Ley del Contrato de Seguro.
CUADRAGESIMOPRIMERO .- Por lo que se refiere a las costas de la instancia, al haber sido parcialmente estimada la demanda, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas causadas de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
CUADRAGESIMOSEGUNDO .- Por lo que se refiere a las costas del recurso de apelación, al haber sido estimado parcialmente el mismo, no procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada según determinan los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.
