Sentencia Civil 466/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 52/2024 de 17 de mayo del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de presente resolución

PRIMERO .- La sentencia de divorcio de 9 de septiembre de 2022 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba recaída en el procedimiento de divorcio 625/20 estimaba parcialmente la demanda de D. Pablo Jesús frente a Dª. Felicidad y estimaba parcialmente la reconvención de Dª. Felicidad frente a D. Pablo Jesús y acuerda:

- El DIVORCIO del matrimonio contraído por D. Pablo Jesús y Dª. Felicidad, celebrado en fecha 24 de febrero de 2001 y que se encuentra inscrito en el Registro Civil de DIRECCION000 (TERUEL) TOMO 2º página 105 de la Sección segunda, con los pronunciamientos inherentes a tal declaración tales como la revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges haya podido atribuirse, cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos de cada cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica y la disolución del régimen económico matrimonial.

Asimismo se acuerdan las siguientes medidas definitivas:

- Se establece sistema de GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA DE LA HIJA COMUN MENOR DE EDAD, con patria potestad también compartida en los términos siguientes:

-El reparto del tiempo se hace, en principio, atendiendo a principios de flexibilidad y mutuo entendimiento entre los progenitores.

- A falta de acuerdo, el reparto del tiempo custodia será semanal, siendo el día de intercambio los lunes; donde la menor será recogida por el progenitor que vaya a comenzar su semana a la salida del centro escolar. Si no fuera lectivo, la menor será recogida por el progenitor que vaya comenzar su semana en el domicilio donde se encuentre residiendo la menor a la misma hora de salida de clase cuando es lectivo.

- A falta de acuerdo; se fija a favor del progenitor que no tenga esa semana a la menor un día a la semana en horario desde las 17 a las 20 horas, siendo la menor recogida y entregada por el progenitor al que le corresponda la visita, que la recogerá y restituirá en el domicilio en que se encuentre dicha semana con el otro progenitor. En caso de desacuerdo, será los miércoles en el horario indicado.

En defecto de acuerdo rige lo siguiente:

-El progenitor que se encuentre con los hijos, permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro progenitor, otros abuelos, parientes o allegados, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de horarios normales para ellos.

Cualquiera de los progenitores que traslade a los menores de un lugar conocido a otro desconocido, lo comunicará al otro, y dará también nuevo teléfono si lo hubiere.

En caso de enfermedad de alguno de los hijos, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo la visita en el domicilio del progenitor que lo interese y, en todo caso, deberá considerarse la opinión de ambos progenitores en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales, etc

Los periodos vacacionales serán por mitad.

El periodo de Navidad se distribuye en dos periodos: desde el primer día de las vacaciones escolares a las 12 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas. Otro periodo, desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior al inicio del periodo escolar a las 20 horas. El día de Reyes, 6 de enero, el progenitor que no tenga a los menores, podrá estar con ellos durante cuatro horas, que en caso de desacuerdo será de 16 a 20 horas. En caso de desacuerdo, corresponde a la madre el primer periodo y al padre el segundo periodo los años pares y la inversa los impares.

Semana Santa por mitad: dos periodos; desde el Viernes de Dolores a las 19 horas hasta el Miércoles Santo a las 19 horas y desde ese día y hora hasta las 19 de horas del Domingo de Resurrección. En caso de desacuerdo, corresponde a la madre el primer periodo y al padre el segundo periodo los años pares y la inversa los impares.

Verano, por quincenas alternas los meses de julio y agosto. En caso de desacuerdo, corresponde a la madre el primer periodo y al padre el segundo periodo los años pares y la inversa los impares.

Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de la menor en su propio domicilio.

Ante la desproporción de ingresos entre las partes, D. Pablo Jesús deberá abonar a DÑA. Felicidad, una pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES. Estas cantidades serán pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la libreta de ahorros o cuenta corriente que a tal efecto indique la receptora; las mismas serán actualizadas anualmente el día uno de enero con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

Se fija una pensión de alimentos a favor de hijo común mayor de edad y a cargo de la madre DÑA. Felicidad por importe de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES. Estas cantidades serán pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la libreta de ahorros o cuenta corriente que a tal efecto indique el receptor; las mismas serán actualizadas anualmente el día uno de enero con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

Los gastos extraordinarios se abonarán en distinta proporción, debiendo abonar el padre el 70% de su importe y la madre el 30% de su importe. Estos gastos deberán ser previamente consensuados por ambos progenitores, y que en el caso de que no haya acuerdo deberán acudir al procedimiento judicial establecido al efecto, salvo que se trate de gastos que tengan el carácter de urgente. Que el progenitor que sin contar con el consentimiento expreso del otro decida hacer un gasto extraordinario deberá abonarlo en su integridad

Se fija una pensión COMPENSATORIA a FAVOR DE DÑA. Felicidad Y A CARGO DE D. Pablo Jesús por importe de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES POR UN PERIODO DE DOS AÑOS. Estas cantidades serán pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la libreta de ahorros o cuenta corriente que a tal efecto indique la receptora; las mismas serán actualizadas anualmente el día uno de enero con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

Sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO .- Frente a esta sentencia el procurador Sr. Vera Olivares en representación de Dª. Felicidad formula recurso de apelación en el que se invoca: i) sobre la pensión alimenticia de la hija; ii) sobre la pensión de alimentos del hijo mayor de edad y iii) sobre la pensión compensatoria.

TERCERO .- De dicho recurso se dio traslado a la parte contraria presentando la procuradora Sra. Cosano Santiago en representación de D. Pablo Jesús escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación a la sentencia alegando: i) error en la valoración de la prueba a la hora de fijar la pensión compensatoria, infracción del artículo 770.3 de la LEC; ii)infracción de los artículo 209 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

CUARTO .- Con el objeto de seguir un orden lógico comenzaremos examinando el recurso de apelación formulado por Dª. Felicidad.

QUINTO .- El primer motivo de apelación se refiere a la pensión alimenticia de la hija menor.

Plantea la parte apelante que a la hora de valorar la cuantía de la pensión no se ha tenido en cuenta que la apelante ha tenido que buscar una vivienda cuya renta abona su madre.

SEXTO .- Debemos señalar que nos encontramos ante una pensión de alimentos en favor de la hija Margarita nacida el NUM000 de 2011 y por tanto menor de edad, respecto a la cual se ha establecido el régimen de custodia compartida y que se ha fijado en la sentencia de instancia en la suma de 250 euros mensuales y a cargo del padre..

SEPTIMO .- Debemos destacar que, dado que en la sentencia de instancia se establece un régimen de guarda y custodia compartida, en principio no procedería fijar una pensión de alimentos a cargo de uno de los progenitores en cuanto que ambos son titulares de la custodia.

Ahora bien, esto no obsta para que, en aquellos supuestos en los que exista una capacidad económica diferenciada entre los padres (como ocurre en el caso que nos ocupa), puede contemplarse que aquel que presenta una situación económica más favorable deba soportar en una mayor proporción los gastos de sustento y vivienda, especialmente con la finalidad que el hijo pueda disponer de las mismas atenciones y comodidades durante las dos situaciones de convivencia con su padre y con su madre, máxime cuando esta situación de convivencia se produce en domicilios diferentes.

OCTAVO .- En esta sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016 ya indicaba que:

" la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( artículo 146 del Código Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".

NOVENO .- De la prueba practicada en el presente procedimiento nos encontramos con la siguiente situación económica de los dos progenitores:

1. Por lo que se refiere a Dª. Felicidad:

- Del informe de vida laboral obrante en las actuaciones aparece que su última relación laboral finalizó el 30 de marzo de 2018.

- De los datos correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas aparece que obtuvo unos rendimientos económicos de 2.610 € durante el año 2021.

- Tiene reconocida una prestación por importe de 463,21 € mensuales correspondiente a la renta activa de inserción por violencia de género con una duración de 11 meses.

- En el acto de la vista ha reconocido que ha percibido el importe correspondiente a un seguro de vida como consecuencia de la enfermedad que padece y que según la póliza ascendería a la suma de 10.000 €.

2. Por lo que se refiere a D. Pablo Jesús:

- Desempeña su actividad como sargento de la Guardia Civil percibiendo unos ingresos según la declaración del IRPF del año 2019 por importe de 40.596,30 €, habiendo reconocido en el acto de la vista que percibe unos 2.500 € mensuales más lo correspondiente a dos pagas extraordinarias.

DECIMO .- Por lo tanto, atendiendo a las circunstancias ya expuestas y teniendo como criterio orientador las tablas aprobadas por el Consejo General del Poder Judicial, resulta razonable la fijación de una pensión de alimentos por importe de 350 € mensuales como había señalado la juzgadora de instancia, por lo que procede estimar este motivo de apelación.

DECIMOPRIMERO .- El segundo motivo de apelación se refiere a la pensión de alimentos del hijo mayor de edad .

Indica la parte apelante que dicha pensión de alimentos debe ser suprimida en relación con el artículo 152 regla 4ª del Código Civil en relación al artículo 853 apartado 2º del Código Civil ya que el hijo resultó condenado por agredir a la madre imponiendo por ello una orden de alejamiento durante 1 año.

DECIMOSEGUNDO .- En el caso que nos ocupa nos encontramos que el hijo Luis Andrés, nacido el NUM001 de 2002 cuenta en la actualidad con 22 años y convive con su padre.

DECIMOTERCERO .- El artículo 152,4º del Código Civil establece:

"Cesará también la obligación de dar alimentos:

4.º Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación".

Por otro lado, el artículo 853 apartado 2º del Código Civil establece:

" Serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2, 3, 5 y 6, las siguientes:

2.ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra".

DECIMOCUARTO .- En el caso que nos ocupa consta en las actuaciones la sentencia del Juzgado de Instrucción nº 4 de Córdoba por la que se condena a D, Luis Andrés como autor de un delito de agresiones en el ámbito de violencia doméstica a la pena de 40 jornada de trabajo en beneficio de la comunidad y prohibición de acercamiento y comunicación por tiempo de 12 meses respecto de su madre Dª. Felicidad como consecuencia del golpe en la cabeza que le propinó a la misma.

Por lo tanto, y de conformidad con lo expuesto, al haber resultado acreditada la concurrencia de la causa de desheredación consistente en el maltrato de obra del hijo mayor de edad hacia su madre, procede estimar este motivo de apelación y con ello la extinción de la pensión de alimentos en su favor con efectos desde la sentencia de instancia que estableció por primera vez la pensión de alimentos en favor del hijo mayor de edad y a cargo de la madre, siendo esta sentencia de instancia de fecha posterior a la concurrencia de la causa de extinción de la pensión de alimentos.

DECIMOQUINTO .- El tercer y último motivo de apelación se refiere a la pensión compensatoria (350 euros mensuales durante 2 años).

Plantea la parte apelante que no debe estar limitada en el tiempo, o en todo caso hasta que esté completamente recuperada de su enfermedad y sea capaz de integrarse en el mercado laboral.

DECDIMOSEXTO .- Este motivo de apelación se encuentra relacionado por el primer motivo de impugnación a la sentencia formulada por D. Pablo Jesús en el que se alega el error en la valoración de la prueba a la hora de fijar la pensión compensatoria, infracción del artículo 770.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Indica la parte impugnante que la Sra. Felicidad reconoció en la vista de las medidas provisionales que siempre ha estado trabajando percibiendo unos ingresos de 700 euros mensuales y no aparece este dato en su vida laboral, por lo que estaría trabajando sin estar dado de alta. A todo ello añade que la demandada no ha aportado información económica, y ha percibido retribución del Ayuntamiento de Córdoba en la suma de 2.610 € además de un seguro por importe de 10.000 €. También percibe la renta activa durante un periodo de 310 días y por un importe de 463,20 un euros mensuales. Por lo tanto, dado que ya se encuentre recuperada de su enfermedad tal y como resulta de los informes médicos aportados, no procede establecer pensión compensatoria alguna.

DECIMOSEPTIMO .- El artículo 97 del Código Civil establece lo siguiente:

" El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán laperiodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad."

DECIMOCTAVO .- Este precepto ha determinado un amplio cuerpo doctrinal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En la sentencia de 22 de junio de 2011 se indicaba:

" el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura....

Tampoco puede afirmarse que el origen de ese supuesto e hipotético desequilibrio radique en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de la esposa durante el matrimonio; en primer lugar, porque a tenor de las circunstancias del caso, su mayor dedicación a la familia no se ha revelado como un obstáculo o impedimento para su actividad laboral, ya que ha podido desarrollarla de forma prácticamente ininterrumpida durante todo el tiempo en que se mantuvo la normal convivencia; en segundo lugar, porque tampoco ha resultado probado que su menor cualificación profesional, origen de la diferencia salarial y de la menor estabilidad de su empleo, respecto al de su esposo, sea también una consecuencia directa del matrimonio y no de sus propias actitudes y capacidades".

En esta misma línea, la sentencia de 4 de diciembre de 2012 indicaba:

" Por tanto cabe considerar como razonable la conclusión a la que se llegó en la instancia en cuanto que el matrimonio no supuso una rémora para ninguno de los esposos y la situación de cada uno al término de su relación más tenía que ver con los méritos, capacidades y aptitudes individuales o con factores ajenos o preexistentes (la procedencia socio-familiar de la esposa) que con la pérdida o el sacrificio que uno de ellos hubiera tenido que asumir en beneficio del otro. Es por esta razón que resulta de plena aplicación la doctrina que alude a que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC y a que el principio de dignidad contenido en el artículo 10 CE debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el art. 97 CC ."

En la sentencia de 25 de noviembre de 2021 se concretaba:

" la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación, y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97 CC ."

DECIMONOVENO .- Por lo tanto, la simple constatación de una desigualdad económica tras el divorcio no supone, per se, el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria como parece pretender la parte apelante.

VIGESIMO .- Así, en el caso que nos ocupa, nos encontramos como dato incontrovertido que la demandante ha desarrollado una actividad laboral durante el matrimonio y después del nacimiento de sus dos hijos, por lo que no se ha frustrado ni limitado su desarrollo profesional.

De esta manera consta una actividad laboral durante los años 2004 a 2009 y posteriormente durante los años 2015 a marzo de 2018. Debemos tener presente que el matrimonio se celebró el 24 de febrero de 2001 y según la demanda (hecho segundo) en octubre de 2018 se produce el cese de la convivencia.

VIGESIMOPRIMERO .- Por lo tanto, la previa experiencia laboral justifica la estimación del motivo de impugnación y la desestimación del tercer motivo del recurso de apelación, atendiendo al juicio prospectivo que incumbe al órgano judicial, unido al argumento de que no consta acreditado la existencia de ningún perjuicio formativo o laboral como consecuencia de la atención al matrimonio, por lo que no resulta procedente establecer pensión compensatoria alguna desde la fecha de la sentencia de instancia.

VIGESIMOSEGUNDO .- El segundo motivo de impugnación de la sentencia se refiere a la infracción de los artículos 209 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución Española .

Plantea la parte impugnante que solicitó un pronunciamiento sobre las cargas del matrimonio sin que la sentencia haya resuelto sobre ello.

VIGESIMOTERCERO .- En el caso que nos ocupa se reclama que se distribuya entre las partes de este procedimiento el abono de la hipoteca, gastos de comunidad, agua, IBI y seguro relativo a la vivienda que las partes adquirieron en régimen de gananciales en la DIRECCION001 tres de DIRECCION002 ( DIRECCION003) y que no constituye domicilio familiar.

VIGESIMOCUARTO .- Tal y como ha señalado el Tribunal Supremo de de su sentencia de 28 de marzo de 2011 , " el pago de las cuota correspondiente a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, que era incluida en el artículo 1362, 2º del Código Civil y noconstituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil ".

Posteriormente la sentencia de 26 de noviembre de 2021 indicaba:

" La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales".

VIGESIMOQUINTO .- Por lo tanto, nos encontramos ante una cuestión que excede del objeto del presente procedimiento y que deberá resolverse en sede de liquidación de gananciales, por lo que procede desestimar este motivo de impugnación.

VIGESIMOSEXTO .- En cuanto a las costas de esta alzada, al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación y la impugnación a la sentencia, no procede imponer a la parte apelante ni a la parte impugnante las costas de la apelación y de la impugnación según determinan los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.